Sentencia Social Nº 851/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00851/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0006327

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000575 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001039 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Marisa

ABOGADO/A:FELIPE LEGUINA ESPERANZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GRUPO MGO SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , ADMON. CONCURS. LEXAUDIT CONCURSAL SLP

ABOGADO/A:MIGUEL CAYETANO BECERRIL MORAN, FOGASA

PROCURADOR:

GR

ADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 851/16

En OVIEDO, a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000575/2016, formalizado por el Letrado D. FELIPE LEGUINA ESPERANZA, en nombre y representación de Marisa , contra la sentencia número 545/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001039/2014, seguidos a instancia de Marisa frente a la empresa GRUPO MGO SA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la ADMON. CONCURS. LEXAUDIT CONCURSAL SLP, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Marisa presentó demanda contra la empresa GRUPO MGO SA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la ADMON. CONCURS. LEXAUDIT CONCURSAL SLP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 545/2015, de fecha dos de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Doña Marisa , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada GRUPO MGO SLP con una antigüedad referida al día 15 de septiembre de 2003, ostentando la categoría profesional de Consultor comercial, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos. El centro de trabajo estaba sito en C/ Fernando Villamil 10 Bj de Oviedo. Se fija el salario a efectos de despido en 39,54 euros día.

Obran aportadas en ramo prueba de la empresa nóminas de enero 2014 y mayo 2014, figurando en esta última el concepto baja maternidad licencia.

2º) Grupo MGO SA tramitó en el año 2012 ERE (n° NUM000 ) para la reducción de la jornada de sus trabajadores que, tras las oportunas negociaciones con la representación de los trabajadores, concluyó sin acuerdo, y con la decisión de la empresa, de fecha 7.06.2012, de reducir la jornada en un 13% al 60% de la plantilla, y en un 10% al 36% de la plantilla, en el periodo de 25.06.2012 a 31.12.2013. A la actora se le comunicó el 5 de junio de 2012 la decisión de reducir la jornada de trabajo a todos los trabajadores por causas de índole económica, obra aportada la comunicación que se da por reproducida.

Impugnado el ERE por parte de COMFIA-CC.OO, ante la Audiencia Nacional, en fecha 8-11-2012 se alcanzó acuerdo (autos n° 196/2012) por el que la empresa mantenía el ERE temporal hasta el 31 de diciembre de 1012, quedando sin efecto a partir del 1 de enero de 2013.

3º) En fecha 28-12-2012 Grupo MGO SA comunicó a la Autoridad Laboral el inicio de periodo de consultas en relación al ERE de suspensión de contratos y de reducción de jornada. Llevado a efecto el periodo de consultas, éste finalizó con acuerdo de la representación de los trabajadores, en relación con la suspensión de 150 contratos de trabajo, por el plazo de 17-01-2013 a 31- 12-2013, y la reducción del 14% de la jornada y salarios por el mismo plazo y para el resto de la plantilla.

4º) El 23-12-2013 Grupo MGO SA comunicó a la autoridad laboral el inicio de periodo de consultas para un nuevo ERE suspensivo y de reducción de la jornada llevándose a cabo 4 reuniones con la representación de los trabajadores, la última de ellas el 8-01-2014, en que se dio por finalizado el periodo de consultas, sin acuerdo, la empresa comunicó a la autoridad laboral su decisión de suspender 277 contratos de trabajo desde el día 10-01-2014 al 31-12-2014 y reducir la jornada y salario en un 20% al resto de la plantilla, en el periodo de 10-01-2014 a 31-12-2014. A la actora se le comunicó el 23 de diciembre de 2013 la apertura del preceptivo periodo de consultas, al procederse a iniciar la instrucción de un ERE con efectos de suspensión de contratos y de reducción de jornada.

5º) El día 25 de septiembre de 2014 la empresa comunica a la Dirección general de empleo la iniciación del procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, productivas, organizativas y técnicas. En esa comunicación se hacía constar que el 17 de septiembre de ese mismo año se había comunicado a los representantes de las Secciones sindicales, CC.OO, SITCA, CSIF, UGT, su intención de iniciar el procedimiento para la extinción de los contratos. Se hacía constar, igualmente, que el periodo de consultas se iniciaba el día 25 de septiembre y que se acompañaba la documentación que exigía el artículo 51.2 del ET y 6 de RD 1.483/2012 . En esa fecha, 25 de septiembre, se constituyó la Comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo, celebrándose reuniones en esa fecha, el día 30 de septiembre, el día 6 de octubre, el día 9 de octubre, el día 14 de octubre, el día 16 de octubre y el día 21 de octubre de 2014. En esta última, ambas partes, de común acuerdo, daban por finalizado el período formal de consultas del procedimiento de despido colectivo, sin acuerdo. El día 22 de octubre la empresa comunica a la Dirección general de empleo la finalización del período de consultas sin acuerdo, adoptando la empresa la decisión de proceder a la extinción colectiva de 395 contratos de trabajo.

Obra aportada en autos copia del ERE NUM001 que se da por reproducido.

Dña. Francisca , representante legal de la Empresa GRUPO MGO SA, certifica (folio 794, doc. 18 ramo prueba empresa) que el montante total al que asciende las indemnizaciones derivadas del ere extintivo correspondiente a los 395 trabajadores, cuyo listado fue entregado a la DGT en la decisión final de la compañía, y cuya copia se adjunta, asciende a 3.839.499,22 €.

Obra aportado Informe Inspección de Trabajo en ERE NUM001 que se da por reproducido (folio 789, doc. 17 ramo prueba empresa).

6º) La empresa presentó solicitud de concurso voluntario, ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, el día 31 de julio de 2014. Por auto de 20 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid , se declaró a la empresa en situación de concurso voluntario, de forma conjunta con el concurso de Arquitectura preventiva integral SA, nombrándose administrador concursal a Lexaudit Concursal SLP que designó como administrador a Conrado .

7º) El día 23 de octubre de 2014, la empresa entregó a la actora comunicación de despido de efectos 26/10/2014 y del tenor siguiente:

'Muy señora nuestra:

Por medio de la presente, lamentamos tener que comunicarle que la Dirección de grupo MGO SA (en adelante MGO) se ve en la necesidad objetiva e ineludible de acordar la extinción de su contrato de trabajo con efectos del próximo día 26 de octubre de 2014, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.1 en relación con el 52 c) del RD Leg. 1/95 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET), y artículo 14 y concordantes del RD 1.483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, todo ello, en los términos y condiciones reflejadas en la documentación e información incluida en el previo y preceptivo periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo -finalizado 'sin acuerdo'-, a la decisión final empresarial adoptada por MGO (comunicada en el día de ayer, 22/10/2014, tanto a las secciones sindicales de CC.OO, SITCA, CSIF y UGT, legal y debidamente constituidas en la empresa y que han intervenido como interlocutores en el procedimiento al amparo del artículo 41.1 de ET como parte social de la comisión negociadora, a los representantes legales de los trabajadores (caso de que su centro de trabajo goce de dicha representación legal) y a la autoridad laboral competente -Dirección general de empleo del MEYSS en el marco del expediente NUM001 -) de extinguir colectivamente 395 contratos de trabajo, entre los que se incluye usted, en la relación nominal de trabajadores afectados, de acuerdo con los criterios tenidos en cuenta para la designación de los afectados por las extinciones de contratos de trabajo.

Dicha medida, anudada a la decisión final adoptada por la empresa, tras el desarrollo del preceptivo periodo de consultas finalizado el 21/10/2014 'sin acuerdo' entre las partes integrantes de la comisión negociadora -dirección de la empresa y secciones sindicales-, viene directamente motivada por la concurrencia de causas objetivas estructurales, fundamentalmente, de naturaleza económica, productiva, técnica y organizativa, que han obligado a la Compañía a tomar la decisión que mediante la presente se le comunica, y cuya documentación e información que las soporta, ha sido entregada y puesta a disposición de la parte social, durante el desarrollo período de consultas celebrado, en el seno del citado procedimiento de despido colectivo.

Como perfectamente conoce, en fecha 17 de septiembre de 2014, la Dirección de MGO comunicó a la representación legal de los trabajadores y, a los trabajadores adscritos a centros de trabajo sin dicha representación legal, y a las Secciones sindicales legal y debidamente constituidas en la Compañía (CC.OO, SITCA, CSIF y UGT), la intención empresarial de iniciar el periodo formal de consultas del procedimiento de despido colectivo.

Así, y tras recibir comunicación de las secciones sindicales, mediante la cual, acordaban su integración como interlocutores frente a la compañía en dicho procedimiento colectivo, se procedió, en fecha 25/09/2014, a constituir la Comisión negociadora, en las condiciones y términos pactados en el acta levantada al efecto.

Como continuación la constitución de la Comisión negociadora, en la misma fecha, la empresa comunicó, a las Secciones sindicales, integrantes de la Parte social de la comisión negociadora, el inicio del periodo formal de consultas, procediendo, a la entrega de la documentación legal y reglamentariamente establecida, y asimismo, a solicitarles, la emisión del preceptivo informe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64.5 del ET .

De la misma forma, y en la misma fecha, la empresa comunicó a la Subdirección general de empleo de relaciones laborales de la Dirección general de empleo del Ministerio de empleo y seguridad social, como autoridad laboral competente, el inicio formal del periodo de consultas, que adjuntaba toda aquella documentación legal y reglamentariamente establecida en el ET y RD 1.483/2012 de 29 de octubre.

Conforme a lo anterior, y de acuerdo con el calendario acordado, ambas partes integrantes de la Comisión negociadora - empresa y secciones sindicales- han diversas reuniones desde la fecha mencionada, en concreto, los días 30 de septiembre y 6, 9, 14, 16 y 21 de octubre de 2014.

En dichas reuniones, las partes, con arreglo al principio de la buena fe negociadora, así como sus asesores, además de efectuar un exhaustivo análisis de la información y documentación que soporta el proceso, han venido debatiendo, y discutiendo, tanto las causas motivadoras del procedimiento, como las posibles medidas sociales que pudiesen, tanto reducir los efectos del despido colectivo, como atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados.

Finalmente, las partes integrantes de la comisión negociadora, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 7.6 del RD 1.483/2012 de común acuerdo, dieron por finalizado el periodo formal de consultas del procedimiento de despido colectivo, sin acuerdo, con fecha 21/10/2014, por entender que no resultaba posible alcanzar acuerdo alguno.

Entendemos, en todo caso, que al estar debidamente representado en el procedimiento de despido colectivo que se ha llevado a cabo, habrá recibido las informaciones y datos oportunos sobre las causas objetivas invocadas en la motivación del despido colectivo; no obstante le comunicamos expresamente y de manera sucinta la crítica situación económica y productiva de MGO - y que le ha obligado a presentar con fecha del pasado 31/07/2014, solicitud de concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de lo mercantil de Madrid-, como el proceso seguido, así como su afectación conforme los criterios de designación validados durante el proceso negociador.

Con carácter previo a analizar la concreta situación económica y productiva en la que se encuentra MGO, conviene hacer referencia a la situación del sector de servicios de prevención ajenos en el que la empresa desarrolla su actividad.

Partiendo de la situación generalizada de crisis económica, y la existencia de sociedades dependientes de Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de sociedades públicas, que gozan de una posición aventajada, el sector de servicios de prevención ajenos se encuentra claramente dividido entre operadores privados (dentro de los cuales se encuentra la empresa), operadores públicos, y sociedades dependientes de MATEPSS, siendo los primeros, los que han sufrido mayor degradación e influencia de la situación de crisis generalizada.

En este sentido, a finales de 2013, aunque existían aproximadamente 730 operadores de origen privado, y tan sólo 19 sociedades de prevención de MATEPSS, la cuota de mercado (en función del volumen de facturación), que se reparten ambos operadores, es significativamente desproporcionada, dado que, como se refleja en el siguiente cuadro, los operadores privados, cuentan con el 37% de la cuota de marcado, mientras que los operadores públicos (que únicamente representante el 25% del sector), cuentan con el 63% de la cuota de mercado.

Operadores Nº Importe neto cifra negocios Cuota mercado Nº medio empleados

Sociedades prevención MATEPSS 19 542 63% 9.000

Privados 730 acreditados

500 operando 325 37% 13.000

Asimismo, los datos económicos de las empresas competidoras, al contraponer la anterior división entre operadores dependientes de MATEPSS, y los de origen público y privado, dejan aún más patente la grave crisis económica que atraviesa el sector, con especial incidencia para las compañías que, como MGO, deben competir con otras empresas, en las que la crisis económica generalizada ha impactado en un significativo menor grado.

Así, por un lado, existe una clara diferencia de perfil de clientes, dado que las grandes empresas se concentran en las MATEPSS, y el resto de mercado se divide entre operadores públicos y privados, y por otro, ha habido una especial influencia de la severa crisis económica generalizada en España, desde el año 2008, para los operadores de origen privado, y con aún más incidencia en la Compañía, todo ello como consecuencia de la desaparición de numerosas pequeñas y medianas empresas, y la reducción de puestos de trabajo.

Por ello, y partiendo de las comparativas entre los datos de facturación, ETBIDA, empleados y ratio de facturación de empleados, de las 5 empresas más grandes de cada uno de los operadores señalados, se observa que la incidencia de la crisis ha sido claramente desigual en los operadores públicos y los privados, motivado principalmente por la segmentación de los tipos de clientes, y la diferente incidencia que ha tenido la recesión en las grandes empresas, frente a las devastadoras consecuencias de la misma en las microempresas y pequeñas empresas.

Más a más, si el conjunto de la 5 MATEPSS líderes de facturación, han visto reducida su facturación en una media del 8,1% en el período comprendido entre 2008-2012, los 5 principales operadores privados han reducido su facturación, una media del 32,6%, siendo MGO la que mayor pérdida de negocio ha tenido de todas las analizadas (37,7%).

Igualmente, las facturaciones medias por empleado están claramente diferenciadas entre los dos tipos de operadores, partiendo en 2008 de unos 60.000 € año en los operadores públicos y 43.000 € año en los operadores privados, y esto es debido al tamaño de los clientes de cada una de las dos divisiones, tal como se ha señalado anteriormente, propiciando que la cifra se incremente considerablemente cuando la base de clientes de una empresa está compuesta por grandes y medianas empresas.

Finalmente, se observa que MGO SA, es la empresa que más se ha visto afectada por la reducción en su cifra de negocio, la que ha reducido en mayor medida el ratio de facturación por empleado y año, y uno de los operadores privados que mejor ajuste ha realizado en su plantilla.

Respecto a las perspectivas de cara al futuro, los principales indicadores económicos parecen mostrar el inicio de la salida de la situación de crisis que venimos atravesando desde inicio de 2008, si bien es razonable pensar que dicha mejoría será muy gradual, fundamentalmente debido a que la elevada tasa de paro alcanzada ha arrastrado a la baja el consumo, factor de indispensable recuperación de cara a que mejore el entorno económico en el que se desenvuelven las empresas españolas.

Como era de esperar, las circunstancias anteriormente referidas, han dejado su impronta, lamentablemente, en los resultados, estado y evolución de la situación económica, financiera y patrimonial en los últimos años tanto en MGO, como en resto de Sociedades junto con las que conforma un grupo mercantil en los términos del artículo 42 del Código de comercio : Arquitectura preventiva integral SAU, Sanitalia explotación y gestión de infraestructuras y servicios sanitarios SLU, Instituto de gestión social para la formación SLU y grupo corporativo empresarial de seguridad y salud.

Así, en cuanto a la causa económica, como consta en la documentación que acompañó al procedimiento de despido colectivo, el grupo mercantil en el que se encuentra integrado MGO, presenta los siguientes resultados:

ARQUITECTURA PREVENTIVA INTEGRAL SAU

2011 2012 2013 2014 (01/05)

INCN 2.770.349 1.647.819 469.367 63.615

Resultado Explotación - 239.458 - 589.812 - 611.194 - 71.659

Resultado ejercicio - 399.995 - 762.642 - 684.485 - 117.978

SANITALIA EXPLOTACION Y GESTION DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS SANITARIOS SLU

2011 2012 2013

INCN 362.186 320.933 567.383

Resultado Explotación - 8.062 - 55.924 132.363

Resultado ejercicio - 5.412 - 39.652 105.972

INSTITUTO DE GESTION SOCIAL PARA LA FORMACION SLU

2011 2012 2013

Resultado Explotación - 1.219 - 129 - 306

Resultado ejercicio - 848 - 90 - 214

GRUPO CORPORATIVO EMPRESARIAL DE SEGURIDAD Y SALUD

2011 2012 2013

INCN 377.016 0 0

Resultado Explotación 352.479,48 - 8.799,66 -11.380,22

Resultado ejercicio 268.130,17 - 77.891,79 - 71.428,39

En cuanto a las causas de naturaleza económica negativa en grupo MGO SA, la contracción de la demanda del sector de los servicios de prevención ajeno, como ha quedado dicho, ha impactado negativamente en los resultados económicos de la empresa, que han experimentado la siguiente evolución:

GRUPO MGO SA

2011 2012 2013 2014 (01/05)

INCN 52.861.879 45.606.580 36.606.625 13.103.764

Gastos personal -34.663.440 -29.578.723 -26.845.926 -9.758.843

Resultado explotación 2.143.749 1.756.746 -2.696.461 -1.143.694

Resultado ejercicio 976.598 -392.450 -2.663.564 -1.324.147

Los ingresos de explotación del grupo MGO SA, se han desplomado, cayendo en un 30,75% entre 2011 y 2013 (52.861.879 € en 2011 hasta 36.606.625 € en 2013), y que supone una pérdida de facturación en el período de 16.255.254 €.

La previsión para el presente 2014, es de 28.642.863 €, es decir, un 45,82% menos que 2011, y que se traduce en una caída de 24.209.016 €.

Debido a las pérdidas generadas, el patrimonio neto de la compañía se ha reducido de manera considerable, un 31% en el período 2011-2013, pasando de 12,1 millones a 8,4 millones.

No obstante, hay que destacar, que es en 2013 donde el nivel de ingresos cae de forma más pronunciada, experimentando una variación de - 20% respecto del año 2012 (ascendiendo los ingresos en dicho ejercicio a 46.606.580 €), es decir, - 8.999.955 €, y, del - 30,75% respecto de 2011, representando -16.255.254 €.

Extrapolando los resultados obtenidos en el presente ejercicio (tomando como referencia el resultado de facturación medio mensual: 2.581.365 € en 2014), se advierte que la facturación ha caído un 41,40% con relación a 2011 -siendo la media mensual de facturación en el ejercicio 4.405.156 € y un 15% con relación a 2013- siendo la media mensual de facturación en el ejercicio 3.050.552 €, año en el que la empresa ya incurrió en cuantiosas pérdidas.

Como consecuencia tanto del descenso de la actividad, como de las medidas de contención de gastos puestas en marcha en los últimos años en grupo MGO SA los costes de explotación -excluidos los de personal- se redujeron en un 26% entre 2011 y 2013, pasando de representar 15.717.137 € a 11.616.872 €.

Por su parte, los gastos de personal, se han reducido fundamentalmente, con motivo de las medidas de flexibilidad interna adoptadas por la MGO en los últimos ejercicios -en un 22,55%, desde los 34.663.440 de 2011 hasta los 26.845.926 € del pasado 2013, siendo la previsión para el 2014 de 21.799.015 €, es decir, un 18,8% menos que en 2013, y un 37,21% menos que en 2011.

Sin embargo, esta reducción costes de explotación en su conjunto, no han logrado compensar la caída de los ingresos, lo que ha provocado un cambio de signo en el resultado de explotación, pasando de más de 2.000.000 € de beneficio en 2011, a una situación de pérdidas de explotación en 2013 de - 2.696.461 €, siendo las actuales de -1.243.696 a 30/05/2014, y de -1.687.317 a 30/06/2014 y, las previstas para el cierre del ejercicio 2014, de 3 millones de euros aproximadamente.

Asimismo, con independencia de las cuantiosas pérdidas en que ha incurrido e incurre actualmente MGO, y que por sí mismas ya evidencian una gravísima situación económica negativa, concurre una disminución persistente del nivel de los ingresos ordinarios o ventas de la empresa, en los términos definidos en el artículo 51.1 del ET .

1 T 2 T 3 T 4 T TOTAL

INCN/201212.066.610 12.002.704 9.853.237 11.744.027 45.606.580

INCN/13 9.906.962 10.180.322 7.688.096 8.831.244 36.606.625

INCN/13 7.502.873 7.985.317 15.488.190

La previsión del resultado antes de impuestos de cierre de 2014 es negativa, estimándose en el entorno de - 4,2 millones de euros, y, ello, sin considerar los costes de derivados del despido colectivo.

Por último, el endeudamiento de la Compañía resulta especialmente significativo, ascendiendo a 31 de mayo a 26,6 millones de euros (1) Entidades financieras: 10,5 millones de euros, (2) Proveedores y acreedores varios: 6,2 millones de euros, (3) Personal: 4,1 millones de euros, y (4) Administraciones públicas. 5,8 millones de euros.

Por lo tanto, de los resultados económicos anteriormente relacionados, se desprende, no sólo una disminución persistente de ingresos sino también, una situación de pérdidas elevada -pasada y presente-, y prolongada en el tiempo, es decir, estructural, y que junto con la limitada situación de tesorería e iliquidez por la que viene atravesando la empresa, están asfixiando actualmente a la misma, sin que sea posible mantener el volumen actual de empleo -absolutamente sobredimensionado, en función de los niveles productivos que fundamentalmente, viene experimentando en los dos últimos ejercicios-, si quiere dotarse de un mínimo de viabilidad a la compañía.

En consonancia, con todo lo anterior, y dada la grave crisis que atraviesa MGO en los últimos ejercicios -y, fundamentalmente desde el pasado 2013, por razón de las cuantiosas pérdidas económicas en las que incurrió, y que se han acentuado a lo largo del presente 2014, obligándose a tener que solicitar el pasado 31/07/2014 a los Juzgados de lo Mercantil de Madrid la declaración de concurso voluntario-, así como considerando las cifras de producción y ventas de los últimos períodos, el plan de viabilidad, tal y como se explica en el informe técnico y memoria explicativa aportado a la parte social junto con la comunicación de inicio del período de consultas, y aclarado durante el proceso de negociación, pasa por mantener la estructura mínima e imprescindible y necesaria con el fin de garantizar una mínima viabilidad de la Compañía.

En definitiva, y conforme se desprende de lo anteriormente expuesto, MGO, viene registrando un importe elevadísimo de pérdidas en el pasado ejercicio 2013, y que perduran en la actualidad, situación que, junto a otros factores, ha motivado el inicio de un plan global de reestructuración (plan de viabilidad) y la adopción de la presente medida colectiva de extinción de contratos de trabajo, entre la que lamentablemente, se encuentra usted como trabajador afectado.

La ejecución de dicho plan se hace imprescindible para la continuidad y viabilidad de la entidad, y en consecuencia la reducción de puestos de trabajo.

En cuanto a la CAUSA PRODUCTIVA, -inexorablemente anudada a aquella de naturaleza económica anteriormente descrita- en el análisis recogido en la memoria explicativa, informe técnico y plan de viabilidad, incluido, todo ello, entre la documentación legal y reglamentariamente establecida en el seno del procedimiento el despido colectivo referido, y que se pone de manifiesto como la actual estructura se encuentra sobredimensionada para la demanda a la que responde, y demuestra como la aplicación de un proceso de reorganización y otras medidas permite hacer frente a dicha demanda, con una estructura de personal más reducida y optimizada.

Dicho lo anterior, de los resultados económicos referidos, se verifica y evidencia: (i) una reducción de la demanda de los productos, así como una alteración del modelo de mercado, lo que produce (ii) duplicidades y redundancias funcionales y un exceso de medios de producción, para la demanda existente que afecta directamente a los costes empresariales, y contribuye de forma relevante a los resultados económicos descritos anteriormente.

1. Como ha quedado dicho, los ingresos de explotación del grupo MGO SA se han desplomado, cayendo en un 30,75% entre 2011 y 2013 (52.861.879 € en 2011 hasta 36.606.625 € en 2013) y que supone una pérdida de facturación en el periodo de 16.255.254 €, siendo, la previsión para el presente 2014, de 28.642.863 €, es decir, un 45,82% menos que 2011 y que se traduce en una caída de 24.209.016 €.

2. Si bien, los gastos de personal, se han reducido fundamentalmente, con motivo de las medidas de flexibilidad implementadas desde el ejercicio 2012 -en un 22,50%, desde los 34.663.440 de 2011 hasta los 26.845.926 € del pasado 2013, y siendo la previsión para el 2014 de 21.799.015 €, es decir, un 18,8% menos que en 2013, y un 37,2% menos que en 2011-, es lo cierto, que no han sufrido la misma evolución que la estrepitosa caída de los niveles de facturación, y en consecuencia, de producción de la empresa.

3. En este sentido, mientras que en el ejercicio 2012, los gastos de personal representaban un 65% sobre la cifra de negocio de la compañía, en los ejercicios 2013 y presente 2014, representan, respectivamente un 73% -siendo el INCN de 36.606.625 € frente a unos gastos de personal de 11.664.971 €. Y todo ello, considerando las medidas de flexibilidad interna implementadas en la empresa desde el pasado ejercicio 2012, sin las cuales, el escenario, qué duda cabe, sería mucho más drástico, hasta el punto de que la Compañía podría haber visto comprometida mucho antes, su viabilidad más inmediata.

4. Si se atiende a la evolución del número de trabajadores en los últimos ejercicios, -abstrayendo, por tanto, el impacto de las medidas de flexibilidad interna aplicadas sobre el coste de los gastos de personal incurridos desde el ejercicio 2012-, observamos cómo tan solo se ha reducido un 19% desde 2.011 (1.253 trabajadores a 31/12/2011) hasta la actualidad (1.014 a 25/09/2014), lógicamente, dicha reducción de mano de obra, se encuentra muy lejos de la caída de la cifra de negocio en el mismo período.

5. La extinción colectiva de contratos de trabajo, resulta y se revela totalmente necesaria puesto que, en caso de no adoptarla, además de no poder proporcionar una adecuada ocupación efectiva, la estabilidad de MGO podría verse todavía más comprometida en el futuro más inmediato, al tener que soportar unos costes de personal, que como se ha referido, se encuentran desproporcionados al nivel productivo actual de la empresa, y que de ningún modo rentabiliza.

6. A pesar de que la empresa ha venido optando hasta la fecha, por aplicar medidas de flexibilidad interna, consistentes en la suspensión temporal contratos de trabajos, y reducción de jornada, nótese, que, con ello, no sólo no se ha logrado superar la situación económica negativa que atraviesa, sino que en los últimos meses, se ha encontrado con serios problemas para atender sus deudas con los trabajadores y las Administraciones públicas, hasta el punto de que en la actualidad, adeuda 3,29 millones de euros, en salarios (0,97 millones correspondientes al 90% de la nómina de diciembre 2013, 1,09 millones correspondientes al 100% nómina de enero 2014, 0,95 millones correspondientes al 100% nómina de mayo 2014, y 0,28 millones gastos desplazamientos incurridos por los trabajadores durante la prestación de sus servicios), y, 5,8 millones de euros en cuotas aplazadas de seguridad social, IVA e IRPF.

7. De esta forma, la empresa, ha venido optando, hasta la fecha, por adoptar medidas conservadoras del empleo a la espera de que se produjera una mejora de la situación económica y productiva. Sin embargo, lejos de mejorar, el volumen de demanda ha continuado contrayéndose, y agravándose la situación de pérdidas de la empresa, de suerte que, evidencien la insuficiencia de las medidas adoptadas para superar las dificultades por las que atraviesa la misma.

8. En razón de lo anterior, véase, que desde el momento de aplicar la última de las medidas colectivas de flexibilidad interna (Expediente NUM002 presentado ante la Dirección general de empleo), en vigor actualmente y desde enero de 2014 y, consisten en la suspensión del contrato de 277 trabajadores, y reducción de jornada y salario para el resto de la plantilla en un 20%, los resultados de la empresa y su situación económica y productiva, lo único que han hecho es empeorar sustancial y significativamente, hasta la actualidad, sin que quepa esperar a su finalización sin adoptar medidas más drásticas en el ajuste de los recursos humanos disponibles:

- En este sentido, nótese, que los ingresos de explotación al cierre del ejercicio 2013, ascendieron a 36.606.625 €, mientras que la previsión para el cierre de 2014, es de 28.642.863 €, esto es, un 22% menos.

- Transcurrido el ecuador del presente ejercicio, las pérdidas de explotación 30/06/2014 (- 1.687.317 €), ya suponen más del 60% de las pérdidas obtenidas a 31/12/2013 (- 2.696.461 euros), siendo de 3 millones de euros aproximadamente, las previstas al cierre del ejercicio 2014.

- El endeudamiento de la compañía se ha agravado significativamente, ascendiendo a 30/06/2014 a 26,6 millones de euros.

- Mientras que en el ejercicio 2013 los costes de personal representaban un 73% de la cifra de negocio -siendo el INCN de 36.606.625 € frente a unos gastos de personal de 26.845.926 euros, a 30 de junio de 2014 ya se han incrementado en dos puntos porcentuales, hasta el 75% -siendo el INCN a 30/06/2014 de 15.448.191 euros frente a unos gastos de personal de 11.664.971 €.

- Los impagos y continuos retrasos de los salarios, han llevado a sus trabajadores a solicitar la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del ET , empeorando, con ello, todavía más, la situación de endeudamiento de la compañía frente a su plantilla.

- El ostensible incremento del endeudamiento y la imposibilidad de hacer frente a los pagos corrientes ordinarios, ha obligado a la compañía a tener que presentar solicitud de concurso voluntario ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid el pasado 31 de julio de 2014.

Por su parte, la CAUSA TECNICA que igualmente motiva la presente medida extintiva, viene dada, de acuerdo con el artículo 51 del ET , cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Bajo esta premisa, y en el marco de la adopción de otra serie de medidas adicionales a la extinción colectiva de contratos de trabajo implementada, la dirección de MGO, con la intención de mejorar la organización, optimización y eficiencia de los productos que ofrece en el mercado, y por extensión, su competitividad en el mismo, ya se encuentra implementando y proyectando, actualmente, un cambio radical en los medios o instrumentos de producción, que inexorablemente, lleva aparejada la necesidad de reducir su plantilla, por cuanto dichos procesos que a continuación se describen, permitirá a todas las áreas de la Compañía adelgazar ostensiblemente su carga y tiempo de trabajo. Las principales mejoras acometidas, y por acometer a corto plazo, son las siguientes:

1. Teletrabajo y/o reutilización de puestos de trabajo: MGO ha implantado una novedosa tecnología de escritorios remotos virtuales, con lo que cualquier trabajador puede ejecutar desde cualquier equipo Windows, IOS o Android una sesión como si estuviera físicamente en su antiguo pc respetando permisos, y accediendo a cuanta información propia o corporativa requiera, y a todas las aplicaciones que su puesto de trabajo conlleva.

2. Archivo documental departamento de registro: MGO está implementando un sistema de archivo documental automatizado que permite el escaneado múltiple de los contratos de afiliación y sus posibles adendas. El sistema, se sirve de la inclusión de un código QR en la pegatina de registro para realizar automáticamente las labores que antes desarrollaban los usuarios. El software, permite a su vez cambiar el sistema de archivo y almacenamiento de la documentación al indexar las búsquedas. Así mismo, la gestión de firma por parte de MGO, se integra en el proceso de manera que evita la realización de dos pasos respetando los procesos de la empresa, y mejorando el seguimiento de recepción del documento tras la recepción por parte del cliente, así como la comunicación a la autoridad laboral.

3. Facturación en automático: MGO, realizaba una doble comprobación manual que conllevaba el mecanizado en dos aplicativos distintos de las facturas a emitir. La duplicidad citada, conlleva un alto número de personas dedicadas a realizar una labor ya realizada. El modelo, que ya está en fase de producción, genera durante la noche pre-facturas que un usuario valida al iniciar su jornada laboral, con lo que se mantiene el criterio de calidad y doble comprobación deseado por la entidad pero evitando el ingente esfuerzo humano. A día de hoy, más de 3.000 facturas han sido emitidas en automático.

4. Perla móvil- Evaluaciones in situ. MGO, está trabajando en dos vías distintas:

- Con el proveedor de telefonía para homologar 2 terminales (tamaño terminal telefónico y otro tamaño pequeña Tablet) para sin un coste mayor -dada la situación económica de la compañía- se puedan dotar al equipo de técnicos, terminales sobre los que podrán ejecutar la nueva versión del aplicativo PERLA-móvil para evaluaciones de riesgo.

- Una versión menos extensa que la actual PERLA, que seguirá estando disponible para los técnicos, pero que permite realizar evaluaciones en las instalaciones del cliente, de manera que los técnicos podrán realizar el 100% de la actuación in situ. A su vez este sistema se une a un gestor de firmas, para que la evaluación se ponga en conocimiento de la organización y el cliente, quien la puede descargar a su vez por medios telemáticos Evoluciona.

5. Agenda de citas centralizada de centros médicos -RM: MGO da servicio a empresas con múltiples centros de trabajo y dispersión geográfica, por lo que la implantación de una agenda centralizada nos permitirá que desde las distintas delegaciones puedan atender empresas con base en su provincia, aunque las citas que requieran sean de otra provincia. Ello, además de mejorar el servicio a la empresa a la que se le resuelve su necesidad en tiempo real, también permitirá a la compañía evaluar la adecuada utilización de los centros médicos, y promocionar campañas de reconocimientos en aquellos infrautilizados.

6. Agenda de citas centralizada de actuaciones técnicas: esta herramienta, entronca con la necesidad de que distintos trabajadores realicen teletrabajo. De esta manera se pondrá a disposición de los mismos, la organización un canal de comunicación y de actuaciones, que reviertan en la correcta atención de las empresas a atender. Esta herramienta, permitirá solapar calendarios de distintos técnicos, para la actuación en grandes empresas que pueden requerir actuaciones conjuntas en distintas poblaciones.

7. Automatización del punteo de CC en recobros: Otra área importante, es en la que actualmente está involucrada toda la organización es la gestión de recobro. De su análisis se deduce que uno de los principales cuellos de botella, es poder comprobar de manera ágil y a tiempo real, si el acuerdo que se ha alcanzado con el cliente se cumple. Para ello, se está trabajando para extraer la información bancaria, y que los correspondientes usuarios con permisos puedan verificar el estado sin demora. Esta herramienta, además de agilidad, dota a la organización de conocimiento y ritmo para continuar en la mejora de las facturas impagadas.

8. Plataforma de formación: MGO dispone en la actualidad de una nueva plataforma de formación que, además de reducir costes, permite personalizar la misma con el logotipo de sus clientes. Dicha plataforma tiene versiones para navegadores, app Android y app IOS, lo que le posiciona en la vanguardia tecnológica.

9. Pasarela de venta online: En la parte administrativa, el sistema de alta de alumnos, permite leer un fichero con los datos de los alumnos, y realiza la inscripción, y la comunicación, de forma automatizada. Dado que MGO, todos los años imparte formación a miles de trabajadores, este es una mejora administrativa importante.

Finalmente, la CAUSA ORGANIZATIVA, se encuentra relacionada con una disfuncionalidad interna de MGO, que afecta a sus sistemas y métodos de trabajo, y ello, derivado, como es lógico, de las causas anteriores descritas, y, especialmente de la situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción de MGO.

En este sentido, la causa organizativa es concebida como la relativa a la introducción de nuevos métodos de trabajo, bien por la vía de la pura redistribución de los efectivos materiales y humanos en orden a su optimización, bien en íntima conexión con la causa técnica. En el caso de MGO, concurrirían ambos presupuestos, a saber:

1. Por un lado, la innegable repercusión que sobre todas las áreas y puestos de trabajo, tienen y tendrán, todas las innovaciones tecnológicas anteriormente relacionadas, optimizando los recursos técnicos y humanos, y su eficiencia.

2. Y por otro, la reestructuración interna que está implementando y proyectando MGO desde el pasado 1 de julio de 2014, a la vista de que el modelo departamental existente se ha ido quedando paulatinamente obsoleto, dado que el mismo estaba diseñado para los niveles de facturación obtenidos en ejercicios pasados -la cifra de negocio, en el año 2008, era de 72 millones de euros aproximadamente, mientras que la previsión para el 2014, es cerrar el ejercicio con 28 millones de euros aproximadamente.

- En este sentido, a partir del pasado 1 de julio, se viene implantando una restructuración profunda en todas las unidades de negocio de la Compañía, reunificándose las 11 áreas/departamentos tradicionales, en cinco Direcciones corporativas, con el objetivo -junto con otra serie de medidas, como la externalización de determinados servicios, etc.-, de obtener una gestión y producción mucho más organizada, ordenada y eficiente, que la actual.

- Como consecuencia de ello, el nuevo organigrama funcional y departamental, mediante la citada reunificación, conllevará, necesariamente la absorción por determinadas áreas, de tareas pertenecientes a otras, y por consiguiente, habrá puestos de trabajo, que quedarán vacíos de contenido. Las cinco Direcciones corporativas, en las que se reunifican todas las áreas/departamentos existentes hasta el pasado mes de julio, son las siguientes:

1. Producción

2. Comercial

3. Sistemas de información

4. Económico financiero

5. Personas y asesoría jurídica.

En efecto, las causas organizativas, y productivas, pueden ser 'per se', motivo suficiente para proceder a la extinción del número de puestos de trabajo necesario, para contribuir a recuperar el equilibrio empresarial.

A diferencia de las causas económicas, que poseen un carácter meramente defensivo y pasivo frente a la situación de crisis económica financiera, las causas productivas y organizativas se identifican con una posición ofensiva de la empresa, en su vertiente activa o de actuación previa al objeto de prevenir futuras situaciones comprometidas.

Trasladando lo anterior al presente caso, las causas organizativas -ligadas a las técnicas- y productivas que concurren, acreditan la necesidad de una profunda reestructuración productiva, en el caso de MGO, e imponen la necesidad de adoptar la decisión de proceder a una reordenación de personal, conforme los términos referidos a lo largo de la presente misiva, y - debidamente documentados en el marco del procedimiento de despido colectivo implementado- y en aras a proceder a garantizar la viabilidad futura de la empresa.

En conclusión, las causas organizativas que también motivan la decisión extintiva, derivan de un excedente de mano de obra que no es posible absorber, por lo que su presencia en la empresa origina unos costes que inciden de forma muy negativa en unos resultados económicos que ya de por sí, se encuentran muy afectados, tratando de evitar con ello una evolución más negativa de los mencionados resultados, y con el objetivo más inmediato de mantener, siquiera, mínimamente, la viabilidad de MGO.

En base a lo anteriormente expuesto, resulta absolutamente insostenible el mantenimiento la actual estructura, -más aún en la situación de crisis del sector- y, por lo tanto, la subsistencia de su puesto de trabajo ya no tiene cabida en la Compañía, por todas las razones objetivas anteriormente explicadas, pues como comprenderá, de mantenerse su puesto de trabajo, la empresa, además de no poder ofrecerle una plena ocupación efectiva, -que por otra parte resulta exigible como derecho básico del trabajador en el marco de toda relación laboral-, supondría un elevado coste, que adicionalmente impide un adecuado y eficiente funcionamiento.

Sentados todos los precedentes referidos tanto a las causas que han motivado el procedimiento de despido colectivo, como las circunstancias en las que se ha desarrollado el mismo, las partes integrantes de la Comisión negociadora del citado proceso para la extinción colectiva de contratos de trabajo, entre los que se encuentra el suyo, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 7.6 del RD 1.483/2012 , de común acuerdo, han dado por finalizado el período formal de consultas del procedimiento de despido colectivo 'sin acuerdo', con fecha 21 de octubre de 2014, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno.

No obstante lo anterior, la Dirección de MGO, en consideración a lo manifestado en las actas correspondientes a los días 14 y 21 de octubre de 2014, dónde se propuso el Plan Social aplicable a los empleados definitivamente afectados por el despido colectivo, y se firmó el 'acta final sin acuerdo' del período formal de consultas llevado a cabo, ha optado, en su DECISION FINAL, por mantener el Plan Social -tendente tanto a reducir los efectos del despido colectivo, como atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados-, y que, sucintamente -y, sin perjuicio de cualquier aclaración que precise- se concreta en las siguientes medidas:

1. Reducción del número de afectados, de 430 a 395, teniendo en cuenta el Plan de viabilidad, y las bajas causadas durante el desarrollo del período de consultas

2. Reconocimiento expreso por la Compañía, de la totalidad de cantidades salariales, extrasalariales y suplidos, adeudados a fecha de su extinción del contrato de trabajo -incluida la parte proporcional a los días trabajados en el mes correspondiente a la extinción-, y liquidación de haberes que legalmente corresponda.

3. Carta de recomendación que MGO le dirigirá individualmente, con el objetivo de facilitarle, la búsqueda de soluciones de empleo con clientes y proveedores.

4. Esfuerzos a través de asociaciones patronales, para favorecer su empleabilidad.

5. Reincorporación preferente, durante un plazo de dos años, a contar desde el momento de la extinción del contrato de trabajo, para su incorporación 'ex novo'. Las condiciones de contratación, profesionales y salariales serán las que resultaran de aplicación en aquel momento, y fuesen ofertadas por la empresa. A tal efecto, si usted estuviese interesado/a reincorporación, deberá manifestar su voluntad en este sentido, por escrito, en el plazo de los 15 días siguientes, a partir del momento de la extinción de su contrato de trabajo, pasando a formar parte de la bolsa de trabajo, entre cuyos candidatos, la empresa seleccionará a los posibles en cada momento. En concordancia con lo anterior, el llamamiento al trabajo de los empleados descritos a la bolsa, se realizará, dentro de cada lista de especialidad/grupo, según la antigüedad, la capacidad, la experiencia y el desempeño de cada trabajador. Sin embargo, a efectos aclaratorios, cabe señalar que, la incorporación del trabajador efectuada en virtud del llamamiento, no supondrá reconocimiento en el nuevo contrato de las condiciones ostentadas en la relación laboral extinguida en el seno del presente despido colectivo.

6. Plan de recolocación externa, -condicionado a que no se declare en situación de concurso a la Compañía- en cumplimiento de lo establecido en los artículos 51.10 del ET y 9 del RD 1.483/2012 de 29 de octubre , a través de la empresa de recolocación autorizada -con el nº 9900000215- LEE HECHT HARRISON, que garantizará la atención continuada por un período de seis meses, con vistas a la realización de las acciones y medidas efectivas adecuadas a su finalidad, entre otras, en las siguientes materias:

- De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas.

- De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación.

- De transformación profesional dirigidas a la capacitación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas.

- De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial, búsqueda activa de empleo por parte de los mismos.

7. Financiación de un convenio especial con la TGSS, -condicionado a que no se declare en situación de concurso a la Compañía-, en los términos y condiciones fijados por la normativa de aplicación, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 51.9 del ET , y para el caso de que usted, como afectado/a por la extinción de su contrato de trabajo, tuviese la edad de 55 años o superior, a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo, y siempre que no tenga la condición de mutualista con anterioridad a 1 de enero de 1967.

Como corolario de las causas descritas, y, en este contexto de un acusado descenso de la demanda del mercado, disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, cuantiosas pérdidas económicas, incremento de los gastos de personal y una plantilla sobredimensionada, comprenderá que convierten en estructural la situación económica, productiva y organizativa por la que atraviesa MGO, de suerte que, obligan a adoptar medidas de carácter urgente, como es la extinción colectiva de 395 contratos de trabajo, que contribuirán a mejorar la situación de la empresa, optimizando los recursos humanos y materiales disponibles, ahorrando costes, y tratando de evitar una evolución más negativa de sus resultados, facilitando, con todo ello, la viabilidad de la compañía.

Por ello, ante este escenario de pérdidas y disminución continuada de ingresos, que no se ha conseguido frenar con la adopción de ninguna medida, resulta necesario acometer medidas tendentes a evitar situaciones contrarias o impeditivas de un buen funcionamiento empresarial, concretadas en la reducción de plantilla, en aras de ajustar adecuadamente los recursos humanos existentes, a las necesidades reales de MGO, y por esta razón, la dirección de la empresa se ve en la obligación de acordar la extinción de su relación laboral. Esta medida es, tal y como queda de manifiesto, totalmente necesaria, adecuada y razonable por las causas objetivas mencionadas, y la misma, adicionalmente, contribuirá a amortiguar la pérdida de competitividad en el mercado que ha experimentado la empresa en los últimos ejercicios.

Por último y dado que su posición quedará extinguida mediante el procedimiento de despido colectivo referido, a continuación, le informamos de los 'criterios tenidos en cuenta para la designación de los afectados por las extinciones de contratos de trabajo', entre los que usted se encuentra.

En este sentido, conjugados los criterios de afectación propuestos durante el desarrollo del período de consultas, por la parte social, y aceptados por la empresa, tal y como consta en las actas de las reuniones celebradas durante el periodo, junto con aquellos decididos por MGO, con arreglo al mantenimiento de la viabilidad empresarial, y de la prestación/atención debida del servicio, los siguientes criterios de designación utilizados para su afectación por la extinción de su contrato de trabajo en el despido colectivo, son los siguientes:

'CRITERIOS DE AFECTACION EN SERVICIOS CENTRALES/ESTRUCTURA CENTRAL':

1. Manifestación expresa del trabajador a su no oposición a la inclusión en la lista definitiva de trabajadores afectados por el procedimiento.

2. Externalización parcial/total de actividades y/o departamentos por razones económicas, productivas y organizativas (RRHH- gestión de nóminas, laboratorio, y monitorios/reclamación de deuda).

3. Absorción/reunificación de las áreas en cinco Direcciones principales corporativas -económico-financiero, personas y asesoría jurídica, sistemas de información, comercial y producción.

4. Menor polivalencia funcional, y menor capacidad técnica/habilitaciones/titulaciones.

5. Mayor antigüedad.

6. Otros colectivos especialmente protegidos:

- trabajadores con discapacidad física, psíquica o sensorial.

- trabajadores que gozan de reducción de jornada por guarda legal o por cuidado de personas dependientes, siempre y cuando, ello sea compatible con el plan de viabilidad, y las necesidades y obligaciones legales y productivas de la Compañía, habida del significativo número de trabajadores en la compañía, acogidos al derecho reconocido en el artículo 37.5 del Estatuto de los trabajadores .

'CRITERIOS DE AFECTACION EN SERVICIOS PERIFERICOS/ESTRUCTURA PRODUCTIVA':

Premisa: ajuste/acomodación de la situación económica, productiva, técnica y organizativas, al plan de viabilidad contenido en la memoria explicativa, y que comporta el cierre de 30 centros de trabajo.

1. Manifestación expresa del trabajador a su no oposición a la inclusión en la lista definitiva de trabajadores afectados por el procedimiento.

2. Adscripción a centros de trabajo antieconómicos, y/o de limitada rentabilidad, conforme a los términos contenidos en las páginas 33 a 35 de la Memoria explicativa incluida entre la documentación legal del despido colectivo: (Se detalla cuadro con las distintas delegaciones, ingresos y variación, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el mismo figura la Delegación de Gijón con una variación en 2010/2011 de - 5%, en 11/12 de -22%, en 12/13 de - 29% y en 13/14 de - 27%. La Delegación de Navia con una variación en 2010/2011 de 15%, en 11/12 de -19%, en 12/13 de 1% y en 13/14 de - 10%. La Delegación de Oviedo con una variación en 2010/2011 de 2%, en 11/12 de -30%, en 12/13 de - 27% y en 13/14 de - 30%.)

3. Menor polivalencia funcional, y menor capacidad técnica/habilitaciones/titulaciones.

4. Exclusivamente para el personal sanitario: ajuste de la jornada a las necesidades productivas de la empresa: concreción de la jornada en horario de mañana (horquilla de 7,30 a 14,30 horas) para el personal sanitario.

5. Otros colectivos especialmente protegidos:

- trabajadores con discapacidad física, psíquica o sensorial.

- trabajadores que gozan de reducción de jornada por guarda legal o por cuidado de personas dependientes, siempre y cuando, ello sea compatible con el plan de viabilidad, y las necesidades y obligaciones legales y productivas de la Compañía, habida del significativo número de trabajadores en la compañía, acogidos al derecho reconocido en el artículo 37.5 del Estatuto de los trabajadores .

De la concurrencia de las causas objetivas anteriormente descritas, se desprende, de forma evidente la razonabilidad y funcionalidad de la extinción de su contrato de trabajo, considerando que esta medida de extinción colectiva de 395 contratos de trabajo, contribuye a superar la situación económica, productiva, organizativa y técnica, por la que está atravesando MGO, y así, restablecer y acomodar el equilibrio inicial entre el personal y las necesidades productivas que impone la demanda, para poder mantener la actividad y viabilidad de la Compañía en términos de una mínima competitividad en el mercado.

Finalmente, habiéndose comunicado en el día de ayer, 22 de octubre de 2014, a la autoridad laboral competente la finalización del período de consultas, del despido colectivo así como su resultado 'sin acuerdo', y la decisión final adoptada por MGO en virtud del mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del ET , le informamos que:

1. La extinción de su contrato se producirá con efectos del próximo día 26 de octubre de 2014, otorgándole parcialmente, el plazo de preaviso previsto el artículo 53.1 c) del ET .

2. Asimismo, y dado que la comunicación de inicio del período de consultas a la autoridad competente, se produjo el 25 de septiembre de 2014 en la notificación de la presente se respeta el plazo establecido en los artículos 51.4 del ET y 14.2 del RD 1.483/2012 de 29 de octubre

3. Como consecuencia de la extinción de su contrato y en virtud de lo establecido tanto en el artículo 53.1 b) del ET , le corresponde a usted una indemnización legal de 8.830,70 euros que representa 20 días de salario por año de servicio con tope de 12 mensualidades

Sin embargo, dada la situación económica de la empresa y el estado de iliquidez en el que se encuentra, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1 b) in fine del ET no procedemos a entregarle en este acto, dicho importe indemnizatorio, sin perjuicio del derecho que le asiste a exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Los acontecimientos que, entre otros, han llevado a grupo MGO SA a tal situación de tesorería e iliquidez en el presente momento son: (i) ausencia de refinanciación por las entidades bancarias acreedoras (ii) falta de restablecimiento de la Norma 19, (iii) necesidad de hacer frente al pago de las nóminas y gastos corrientes.

Por ello, la cantidad en concepto de indemnización correspondiente a la cuantía legal se le abonará en los términos y plazos que resulte posible al igual que al resto de trabajadores afectados, según la disponibilidad de tesorería y liquidez de MGO, y todo ello siempre conforme a lo previsto en las disposiciones legales vigentes y en todo caso haciendo los máximos y mejores esfuerzos para cumplir con dicha obligación.

4. El referido importe indemnizatorio, es independiente de la liquidación reglamentaria de sus haberes salariales, en la que se incluirá aquella cantidad compensatoria derivada del incumplimiento total o parcial en el preaviso legal de 15 días en la comunicación extintiva.

5. Le informamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 53.1 c) del ET , sin perjuicio que su extinción ha negociada en el seno del período de consultas del procedimiento de despido colectivo, y para el caso de que usted pertenezca a un centro de trabajo con representación legal de los trabajadores, se procede a dar copia de la presente a dicha representación para su conocimiento.

Por último, le rogamos firme copia de la presente en todas sus hojas, a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción, al tiempo que quedamos a su entera disposición para cualquier aclaración que precise con relación al contenido de la misma.

Lamentando que las circunstancias no permitan una solución menos traumática y agradeciéndole los servicios prestados, le saluda atentamente'.

8º) A tenor de las cuentas depositadas en el RM, la empresa demandada ha tenido la siguiente evolución económica:

2011 2012 2013

Patrimonio neto 12.100.690,96 11.059.670,52 322.186,53

Import. neto cifra negocio 52.861.879,18 45.606.580,14 36.606.625,32

Gastos de personal 34.663.439,93 29.578.122,63 26.845.925,63

Otros gast. explotación 15.717.136,87 13.276.424,05 12.076.627,63

Result. explotación +2.143.748,72 +1.756.746,41 -3.156.217,31

Result. ejercicio +976.597,85 +392.449,53 -2.985.393,72

El nº medio de empleados fue de unos 1.253 en 2011, de unos 1.200 en 2012 y de unos 1.152 en 2013.

A 30-9-14 la cifra de negocio era de 21.850.421,37 €, con resultado de la explotación de - 3.404.459,07 € y del ejercicio de - 3.213.236 € y los gastos de personal de - 16.999.584,27 €.

A 31-10-14 la cifra de negocio era de 23.945.117,68 €, con resultado de la explotación de - 9.087.485,99 € y del ejercicio de - 7.761.866,93 € y los gastos de personal de - 22.757.151,59 €.

A tenor de las declaraciones del IVA, en Grupo MGO SA las bases imponibles del IVA devengado fueron de:

2013 2014

enero 2.585.886,16 1.784.000,16

febrero 2.597.320,78 1.763.982,63

marzo 2.687.701,38 1.423.790,18

abril 3.029.471,53 1.660.546,42

mayo 2.689.103,90 1.643.503,68

junio 2.267.726,31 1.709.922,41

julio 2.025.852,06 1.934.410,28

agosto 1.440.677,47 1.057.947,50

septiembre 1.794.592,18 1.302.015,79

octubre 2.201.708,24 1.335.438,01

noviembre ______ ______

diciembre ______ ______

12º) A 24-X-14 saldo de cuenta de la demandada en el BBVA Alcobendas era de 6.058,25 €.

A 30-10-14 saldo de cuenta en el Banco Santander - oficina Madrid/Velázquez 37 era de poco más de 2.000 €.

A 31-10-14 la del mismo Banco Santander en la oficina de Madrid/Clara del Rey 62 arrojaba saldo de unos 18.000 €.

BANKIA CERTIFICA que la empresa era titular de tres cuentas con los siguientes saldos:

1º CUENTA CON SALDO 135.571,88 euros disponible 0 retención 1.970.570,18 euros por impago de deuda.

2º cuenta saldo 39.675,65 euros disponible 0 retención 39.675,65 euros por impago de deuda.

3º Cuenta saldo 42.068,13 euros disponible 0 retención 60.542,36 euros por impago de deuda.

A 31-X-14 tenía tesorería de 1.060.006,43 €.

9º) La actora no ostenta ni ha ostentado en momento alguno la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

10º) Se celebró acto de conciliación con la empresa el 4 de diciembre de 2014 que finalizó con el resultado de Intentado sin efecto. Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 21 de noviembre de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda formulada por DOÑA Marisa frente a la entidad GRUPO MGO SA, frente a LEXAUDIT CONCURSAL SLP y contra el FOGASA, debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto la actora, absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone la accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por el grupo empresarial demandado, que fundamenta en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando inicialmente la vulneración de los preceptos 122 b) y 124.11 y 13 de dicha Norma, 2, 5, 8 y 84.2 5º de la Ley Concursal y 6.4 del código Civil, solicitando la nulidad de la decisión extintiva del contrato de trabajo argumentando, en esencia, que el despido colectivo debió tramitarse por vía de la ley concursal, esto es dentro de un concurso de acreedores y ante el Juez Mercantil, y que si no se hizo así fue porque la empresa actuó en evidente fraude de ley con la finalidad de impedir que las indemnizaciones legales derivadas de los despidos fueran calificadas como créditos contra la masa del deudor, infringiendo con ello el artículo 84.2 5º de la Ley Concursal .

Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por todas Sentencias del Tribunal Supremo de 17 febrero ó 26 de marzo de 2014 , dictadas precisamente en supuestos de despidos colectivos, al afirmar que 'ante todo ha de recordarse que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca', recordando la Sentencia de aquel Alto Tribunal de fecha 24 de noviembre de 2015 que 'al consistir el fraude en una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, resulta necesario, en todo caso, que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley, ánimo o intención', lo que no resulta acreditado en el supuesto que nos ocupa en el que consta la solicitud de concurso voluntario del grupo empresarial demandado a fecha 31 de julio de 2014, no siendo hasta el 20 de noviembre del mismo año cuando el Juzgado de lo Mercantil dicta el oportuno Auto declarando a aquél en situación de concurso voluntario. El simple hecho de que el despido colectivo pueda coincidir con el proceso concursal no determina la existencia de fraude de ley, y menos aún cuando tal circunstancia no se ha ocultado a la representación de los trabajadores en el periodo de consultas. El Tribunal Supremo expresa con claridad en su Sentencia de 26 de enero de 2015 que no existe 'ningún impedimento legal para que la empresa pueda solicitar la declaración del concurso e iniciar a la vez el período de consultas para despedir de forma colectiva a toda o parte de su plantilla'.

La dictada por esta Sala de lo Social en fecha 8 de noviembre de 2013, citada en la de instancia, ya proclamaba que 'el Art.86 ter 1.2º de la Ley O. 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial y el Art.8.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal , atribuyen competencia al juez del concurso para conocer de los expedientes (acciones sociales dicen los artículos mencionados) de, entre otros, extinción colectiva de las relaciones de trabajo en que sea empleador el concursado. Estos preceptos aparecen desarrollados en la propia Ley Concursal con lo dispuesto en el Art.64 de dicha Ley , que regula los efectos sobre los contratos de trabajo y establece un procedimiento similar al de regulación de empleo extraconcursal para tramitar los referidos expedientes de extinción contractual. Lo característico de este expediente judicial de regulación de empleo, es el juez del concurso el que adopta la medida, es decir, el que extingue los contratos de trabajo, sustituyendo de esta forma al empresario, que es a quien, tras la reforma operada por la ley 3/2012, corresponde adoptar la decisión si la empresa no está declarada en concurso'.

Como ya antes se ha indicado la declaración del concurso en el caso enjuiciado tuvo lugar el 20 de noviembre de 2014, mientras que la extinción del contrato de trabajo de la demandante se produjo con efectos al día 26 del previo mes de Octubre. No existía por tanto en ésta segunda fecha declaración del concurso y ello fue precisamente la causa motivadora de la atribución de la competencia al orden social de la jurisdicción y no al mercantil.

En otro orden de cosas hay que señalar que de haberse causado perjuicios a la actora por la 'depreciación' de la indemnización legal derivada de la extinción contractual, de crédito contra la masa ( artículo 84.2.5º de la Ley Concursal ) a mero crédito con privilegio general ( artículo 91.1 de ésta), los mismos 'no podrían sustentar una declaración de nulidad del despido colectivo, que al amparo del ya citado artículo 124.11 de la LRJS , interesa la recurrente, sino en todo caso el ejercicio de una acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad demandada, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; acción para el conocimiento de la cual no sería competente el orden social de la Jurisdicción según inveterada doctrina jurisprudencial de esta Sala' (Sentencia del reiterado Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2014 ).

SEGUNDO.-La otra infracción normativa invocada en el escrito de formalización se centra en los preceptos 53.1 b) y 5 en relación con el 51, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores, y 122.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, argumentando la recurrente que, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la empleadora tenía liquidez para hacer efectiva la puesta a disposición de la indemnización legalmente establecida.

Respecto de la exigencia de la prueba efectiva de la iliquidez empresarial o de la ausencia de fondos para poner a disposición del trabajador la indemnización prevista en los casos de extinción contractual por causas económicas, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 21 de enero ó 25 de diciembre de 2005 , indicando la primera la necesidad de distinguir entre la mala situación económica de la empresa, que constituye una causa objetiva de despido a tenor del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 51.1, y la alegación por parte de aquélla de la carencia de liquidez para, con base en ella, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente simultáneamente a la entrega de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal y como permite el artículo 53.1 b) de dicho texto normativo. Expresa aquélla citada Resolución que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez sino que además, si el trabajador la discute, es precisa su acreditación pues dicho precepto impone que sea como consecuencia de tal situación económica el que no se pueda poner a disposición del empleado tal indemnización; cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuera la situación económica de la empresa, ésta pueda sin embargo contar con dinero suficiente para poner aquélla a disposición del despedido simultáneamente a la comunicación del cese.

A la hora de hacer efectiva tal acreditación y de concretar a quien incumbe la carga de la prueba el Alto Tribunal se remite al artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, concluyendo que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos de prueba acerca de su falta de liquidez, pudiendo introducir en el proceso determinados indicios sobre ésta que, de resultar suficientes, trasladarán al operario, 'ex' apartado 3 del artículo 217 de la precitada Ley , la actividad probatoria dirigida a su destrucción o neutralización.

En el caso que nos ocupa la no atacada versión histórica de la Resolución recurrida y las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se plasman en el Sexto Fundamento de Derecho ponen de manifiesto, de un lado, que a fecha 31 de octubre de 2014 el grupo empresarial demandado tenía en tesorería 1.060.006,43 euros, ascendiendo a 3.839.499,22 euros el montante total de las indemnizaciones derivadas de las 395 extinciones contractuales que simultáneamente se produjeron con efectos al día 26 de aquellos mes y año en el marco del despido colectivo tramitado, debiendo valorarse, a los efectos aquí analizados, todas las indemnizaciones que han de abonarse en el mismo momento temporal y no solamente cada una de ellas por separado, y de otro, que aquél tenía que afrontar gastos ordinarios de la actividad y el abono de las nóminas de los cerca de 800 empleados que aún prestan servicios por cuenta del mismo. Finalmente hay que recordar la ya comentada solicitud de concurso voluntario del grupo empleador demandado a fecha 31 de julio de 2014 y la ulterior declaración del mismo por Auto 20 de noviembre del ése año.

En ausencia de prueba en contrario y a falta de indicio alguno de actuación fraudulenta, los datos referidos son suficientemente demostrativos de aquélla falta de liquidez.

Consecuentemente con lo razonado ha de concluirse rechazando el recurso manteniendo los pronunciamientos en la instancia acogidos.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Marisa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 2 de Diciembre de 2015 , dictada en el proceso por aquélla promovido frente la empresa GRUPO MGO SA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la ADMON. CONCURS. LEXAUDIT CONCURSAL SLP, seguido en materia de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas (Despido), confirmamos la resolución de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.