Sentencia Social Nº 887/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3842/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RSU 0003842/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00887/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2012 0055261, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003842 /2012-P

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Ezequias

Recurrido/s:MIVISA SA, EPSA INTERNACIONAL SA , PLAQUINVER SOCIEDADE DE CONSTRUCOES SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0001193 /2011

Sentencia número:887

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0003842/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LUIS CARLOS MATESANZ SANZ, asistiendo a Ezequias , contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001193/2011, seguidos a instancia de Ezequias frente a MIVISA SA, EPSA INTERNACIONAL SA y PLAQUINVER SOCIEDADE DE CONSTRUCOES SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda planteada y se absolvía a las empresas codemandadas de las peticiones formuladas en su contra.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Ezequias con NIE NUM000 presta servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 01-05-2002, categoría profesional de oficial 1ª conductor y percibiendo un salario día de 70,76 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El trabajador el 01-04-2011 suscribió con la empresa EPSA Internacional contrato de trabajo de duración temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de oficial 1ª conductor camión volquete, especificándose un período de duración hasta fin de obra; siendo objeto del contrato 'movimiento de tierras con camión' en Concesión Douro litoral. A 32.Oliveira de Azemeis IP1 (S.Lourenco)sub,TR1-Oliveira-Nogueira'. En dicho contrato el domicilio del actor figura en Badajoz y el centro de la obra en Portugal.

TERCERO.- La empresa demandada Epsa Internacional SA el día 29-8-2011, entregó al actor carta en la que le comunica la extinción del contrato, con fecha de efectos de 8-9-2011, por finalización de la obra.

CUARTO.- Según consta en informe de Vida laboral emitido por la TGSS el actor presta servicios para las empresas codemandadas MIVISA SA y EPSA Internacional SA mediante la suscripción de diversos contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios con la categoría de oficial 1ª como conductor camión, según consta en informe de vida laboral y de la documental aportada por las partes, siendo el objeto de la obra 'movimientos de tierras con camión' y realizando dichos trabajos en la obra y duración que se especifica en cada uno de los diversos contratos suscritos, según se relaciona en el informe de vida laboral obrante en autos al cual me remito. El primer contrato de trabajo de duración determinada suscrito con la empresa MIVISA SA fue el 1-5-2002 al que le siguieron varios más, siendo los dos últimos contratos de trabajo suscritos con la empresa EPSA INTERNACIONAL SA el último el 1- 4-2011 tal como se consta en el ordinal segundo de los hechos declarados probados.

QUINTO.- Las empresas codemandadas Mivisa SA y Epsa Internacional SA reconocen al actor la antigüedad de 1-5-2002 fecha de suscripción del primer contrato de trabajo con la empresa MIVISA SA.

SEXTO.- El trabajador el 12-6-2001 suscribió en Portugal contrato de trabajo con la empresa portuguesa codemandada Plaquinver Sociedad de Construcones SA para prestar servicios como conductor de maniobras de equipos industriales nivel 11; en la obra de Río Maior/Malaqueijo, fijándose como fecha de extinción de dicho contrato la finalización de los trabajos propios de su especialidad o el cambio de máquina con la que trabaja; salarios que le fueron abonados por dicha empresa codemandada desde junio de 2001 a abril de 2002; dicho contrato finalizó el 30-4-2012 por finalización de la obra para la que fue contratado según consta en el folio 186.

SÉPTIMO.- El 1-5-2006 el trabajador suscribió en Portugal contrato de trabajo temporal con la empresa codemandada EPSA Internacional SA (sucursal en Portugal) para prestar servicios para prestar servicios como conductor de maniobras de equipos industriales nivel II; en la obra sitas en POMBAL, fijándose como fecha de extinción de dicho contrato la finalización de los trabajos propios de su especialidad, aportando recibos de salarios abonados por dicha empresa de mayo de 2006 a diciembre de 2006.

E1 resto de documentos aportados por el trabajador en portugués no han sido reconocidos por estar en dicho idioma y no han sido traducidos, folios 209 al 212, inclusive y el resto que han sido traducidos de fotocopias que se han adjuntado son expresamente impugnados.

OCTAVO.- La empresa EPSA Internacional SA tiene como objeto social 'la realización de todo tipo de obras así como de trabajos de movimientos de tierras por cuenta propia o ajena, compra venta promoción, construcción, edificación, arrendamiento, gestión inmuebles, solares, edf. Naves, etc.

Dicha empresa lleva a cabo preparación de obras, terrenos en proyectos de obra civil y minería; urbanizaciones, campos de golf, carreteras, autopistas y autovías, líneas de alta velocidad, líneas de ferrocarril, líneas de metro, puertos y aeropuertos y obras hidráulicas, teniendo su dirección en la Calle Almagro de Madrid 11, primero. Siendo nombrados el 24-5-2010 Presidenta del Consejo de Administración la Sra. Gloria y Secretario el Sr. Luis Pedro , por un período de duración hasta el 24-5-2015 y como Consejeros los Señores que figuran en el folio 213 y vuelto y 214 a los cuales me remito, según consta en nota informativa emitida por el Registro mercantil obrante en autos y aportada por el demandante.

NOVENO- La empresa codemandada MIVISA SA tiene por objeto social el transporte en General de toda clase de productos y materiales por cuenta propia o ajena, arranque, carga, transporte y descarga así como en general el movimiento de tierras, tanto para trabajos de obras públicas, construcción.

Y según consta en fotocopia aportada por el actor del registro mercantil y obrante en autos (folio 215) en noviembre de 2001; el Sr. D. Bernardo , en nombre y representación de MIVISA SA, como Vicepresidente del Consejo de Administración de la misma otorgó escritura que se inscribe por la que se eleva a público los acuerdos adoptados por unanimidad, de aumento de capital social, en la que se recoge que la acciones constitutivas de aumento de capital acordado en 1.200.000 euros, mediante la creación y puesta en circulación de 150.000 acciones nominativas son suscritas por la sociedad Catalana de obras y Servicios SA que suscribe y se le adjudican 127,500 acciones y por la sociedad EPSA Internacional SA que suscribe y se le adjudican 22.500 acciones. (según consta en el folio 215 vuelto).

DÉCIMO.- La Inspección de Trabajo de Cáceres el 17/1/2012 emitió informe en relación con la empresa Epsa Internacional S.A. sobre cotización de dietas a la Seguridad Social, en el que 'de acuerdo con la visita que efectuó el funcionario de Inspección a la obra correspondiente a la Línea de Alta Velocidad Cáceres-Aldea del Cano, comprobó que el personal recibe numerosas cantidades en concepto de dietas cuando son titulares de contratos de obra o servicio determinado. Cantidades que la empresa no incluye en Seguridad Social, por lo que se les informa de la obligatoriedad de incluirlas en la base de cotización y de realizar por ello una cotización complementaria, asimismo les informa de la obligatoriedad de transformar contratos de trabajo en indefinidos, por considerar su constitución en fraude de ley. Tras múltiples reuniones y negociaciones, finalmente la empresa procede a ingresar por el tiempo de servicios prestados hasta la fecha de la visita de Cáceres, la cantidad de 2.984,98 euros y la transformación en indefinidos de dos contratos de trabajo'.

UNDECIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid dictó informe en relación a los conceptos de Gastos de desplazamiento y dietas en el que manifiesta que, no se han realizado actuaciones sobre los conceptos gastos de desplazamiento y dietas'; y sin aportar ninguna prueba material de la naturaleza (salario o indemnización de la cantidad percibida.

DUODECIMO.- El demandante percibía en sus nóminas además del salario base, el plus asistencia, plus extrasalarial, incentivos (que variaba cada mes); una cantidad en concepto dietas y compensación gastos de desplazamiento que también variaba cada mes, y cuya media asciende a 39,50 euros día, diferencia entre el salario reclamado por el actor en su demanda de 111,43 euros día y el salario que dice percibido con exclusión de dicho concepto y que según el demandante era de 71,93 euros día.

DÉCIMOTERCERO.- La cantidad que se le abonaba por la empresa al trabajador en concepto de dietas y compensación gastos de desplazamiento no se percibía en vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando el trabajador se encontraba en situación de Incapacidad Temporal, sólo se percibía en los días trabajados.

DECIMOCUARTO.- El demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia, además como las obras donde prestaba servicios se realizaban en lugares muy alejados de centros de población, no podía comer en su domicilio y en algunos supuestos tampoco podía cenar.

DECIMOQUINTO.- El trabajador no ostenta cargo sindical ni representativo alguno, ni durante el año anterior al despido.

DECIMOSEXTO.- La parte actora el día 7-10-2011 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 26-10-2011, con el resultado de celebrado y sin avenencia, en dicho acto la empresa ofreció al actor la indemnización lo que no fue aceptado por el trabajador y manifestó que sería consignada la indemnización que legalmente correspondiesen, cantidad que consignó la empresa el día 27-10-2011 en el Juzgado de lo Social n°8.

DECIMOSEPTIMO.- Hay conformidad entre las partes de que el día 27-10-2011 la empresa demandada presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de lo Social, en el que manifiesta que 'a fin de evitar el devengo de los salarios de tramitación y de conformidad con lo establecido en el art. 56.2 del ET reconoce la improcedencia del despido y consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social n° 25 la cantidad total de 33.380,94 euros brutos de los cuales 29.984,47 euros en concepto de indemnización por despido, y el resto por salarios de tramitación. El actor ha percibido la cantidad consignada.

DECIMOCTAVO.- El trabajador percibe prestaciones por desempleo desde el 22-9-2011.

TERCERO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. Rafael María Falcones de Sierra en nombre de las mercantiles MIVISA SA y EPSA INTERNACIONAL SA. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare improcedente el despido del mismo, previamente reconocido como tal por la empresa que depósito en el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid la cantidad de 33.380,94 euros (29.984,47 euros en concepto de indemnización y el resto de salarios de tramitación, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LPL , interesa:

1.-La revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El demandante D. Ezequias , con NIE NUM000 , prestó sus servicios para las empresas demandadas, con una antigüedad de 12-6-2001, categoría profesional de oficial 1ª conductor, y percibiendo un salario día de 111,43 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extras y de lo correspondiente al concepto compensación gastos de desplazamiento y manutención '.

La adición no puede prosperar porque debió indicar las cantidades percibidas en concepto de gastos de desplazamiento y manutención y los períodos en que se abonaron para, posteriormente, al amparo del artículo 191 c) de la LRJS , fundamentar porque considera que los importes abonados bajo esos conceptos deben considerarse salario y en cuanto a la antigüedad postulada, la misma es objeto de controversia en el presente procedimiento y ya figuran recogidos los distintos contratos que ha suscrito el recurrente, debiendo al amparo de la censura jurídica fundamentar porque considera que desde la fecha de 12/06/2001 debe computarse como años de servicios a efectos de cálculo de la indemnización.

2.-La modificación del segundo párrafo del hecho probado séptimo para el que propone la siguiente redacción:

'Los documentos obrantes a los folios 209 a 212 son los originales de los documentos que figuran como fotocopias a los folios 138 al 141, siendo tales documentos constan traducidos a los folios 134 a 137'.

La revisión debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

3.-La revisión del hecho probado décimo tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' La cantidad que se le abonaba por la empresa al trabajador en concepto de dietas y compensación gastos de desplazamiento, no se percibió en vacaciones, ni en situación de incapacidad temporal, aunque si se percibía los días de descanso semanal'.

La revisión no puede prosperar al contener una valoración impropia del relato fáctico.

4.-La revisión del hecho probado duodécimo proponiendo la siguiente redacción:

' La parte actora el día 7/10/2011, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 26/10/2011, con el resultado de celebrado y sin avenencia, con respecto a Divisa y Epsa Internacional S.A., y sin efecto, respecto a Plaquinver Sociedade de Construçoes S.A., manifestando la demandada que se oponía por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno y que procedería a consignar las indemnizaciones que correspondieran legalmente, no constando ni ofrecimiento de cantidad alguna, ni reconocimiento de improcedencia'.

La revisión no puede prosperar porque ya en el hecho probado décimo sexto la juzgadora de instancia hace referencia a que el acto de conciliación ante el SMAC se celebró el 26/10/2011 y a su contenido hay que estar y no a lo que expone la juzgadora de instancia.

5.-La revisión del hecho probado décimo séptimo proponiendo la siguiente redacción:

' Con fecha 27/10/2011, al empresa demandada presento escrito...'

La revisión debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

6.-La adición de un hecho del siguiente tenor:

' La parte actora solicitó con su demanda la prueba documental que consta por medio de otrosí, habiendo sido admitida por el Juzgado. Sin embargo, por las codemandadas, no ha sido aportada la señalada en el IV Otrosí de la demanda'.

La adición no puede porque la consecuencia de la no aportación de determinada prueba corresponde valorarla a la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 109.1 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el artículo 40.4 del ET , así como violación, por aplicación indebida, del artículo 26.2 del ET , e infracción, por aplicación errónea, del artículo 109.2.a) de la LGSS , e infracción, por no aplicación, de los artículos 76.1 , 77 , 78 , 79 y 85.4 del IV Convenio General de la Construcción y artículo 28 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Madrid , en relación con el artículo 41, del citado convenio. En síntesis expone que las cantidades abonadas en concepto de gastos de manutención y desplazamiento deben ser incluidas dentro de los conceptos salariales porque responden a ese concepto y el desplazamiento debe reunir una serie de requisitos que no se guardan en el presente caso y que al tener que fijar el trabajador su domicilio en el lugar de cada una de las obras, sin que haya habido orden de desplazamiento previa, son coincidentes domicilio y lugar de trabajo.

La configuración jurídica de la dieta se manifiesta como una retribución de carácter irregular que se debe al trabajador y que ha de entenderse que existe cuando por orden de la empresa, el trabajador se ve precisado a ir provisional o eventualmente, durante cualquier período de tiempo, a población, localidad o lugar distinto a aquel en que habitualmente presta sus servicios o de donde radica el centro de trabajo para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de modo tal que el trabajador no pueda efectuar diariamente sus comidas principales ni pernoctar en su domicilio o residencia ordinarios, cuya situación mientras le da derecho a percibir de la empresa las dietas o compensaciones económicas que estén establecidas, siendo el fundamento, carácter y fin de las mismas cubrir los gastos que lleva consigo salir de donde se vive. No se causa derecho a la dieta cuando el trabajador sigue prestando servicios en la obra o lugar de trabajo para el que fue contratado y al que tiene que trasladarse diariamente.

La jurisprudencia ha analizado el supuesto de una movilidad geográfica, toda vez que estando trabajando los actores en Muskiz (Vizcaya) en el momento en que la empresa procedió a extinguir sus contratos de trabajo, en cambio, después de la readmisión, siempre desarrollaron su labor en Santa Cruz de Tenerife. El cambio de sede o ubicación geográfica es incontestable. Pretendían el pago de las dietas durante todo el período de tiempo que prestaron servicio en Tenerife. A tenor del art. 40 del ET , resulta claro que tal derecho a cobrar dietas durante todo el lapso temporal en que se realiza la actividad laboral en el nuevo destino o en la nueva localidad, sólo se genera cuando se trata de un desplazamiento temporal, es decir cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo. La readmisión de los trabajadores en Santa Cruz de Tenerife no se hizo con la idea de que volviesen a su localidad de trabajo anterior (Muskiz) al cabo de algún tiempo, sino que ese cambio geográfico tuvo carácter definitivo; en ningún caso podía tener ese cambio carácter temporal, al haber concluido con total licitud la actividad desarrollada por la empresa en el centro de Muskiz; los trabajadores no tienen derecho a percibir las dietas que reclaman ( STS 17/02/2000, rec. 2794/1999 )

Más recientemente, la jurisprudencia unificadora en STS de 16/04/2010, recurso nº 70/2009 , señala que:

' es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial , no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

Y en la STS de 2/10/2007, recuso nº 3627/2006, que:

'(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.'.

Del relato fáctico se desprende que el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, por exigencia de la prestación laboral, a cada una de las obras en las que realiza sus funciones profesionales mientras permanece dado de alta en un mismo centro de trabajo. Y dicha compensación no se percibía durante los periodos de disfrute de las vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal; solo se percibía en los días trabajados (hecho probado octavo). El demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia y las obras donde prestaba servicios se realizaban en lugares muy alejados de centros de población, no podía comer en su domicilio y en algunos supuestos tampoco cenar (hecho probado noveno)

De considerar aisladamente cada contrato no se habría producido ningún desplazamiento ni traslado de un centro de trabajo a otro, pues en cada contrato se pacta un centro distinto. Pero si el trabajador ha percibido sus remuneraciones con arreglo a convenio y además la empresa le ha abonado una cantidad variable en concepto de dietas y compensación por gastos de desplazamiento que no se percibía en vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando se hallaba en incapacidad temporal, sino solamente en días trabajados, como se recoge en el hecho probado octavo, no se puede cuestionar la naturaleza indemnizatoria de ese abono pues las partes han tenido en cuenta que el demandante, en función de la obra a la que era destinado, tenía que desplazar su lugar de residencia, ya que dichas obras se encuentran en sitios muy alejados de su domicilio, razón por la que se compensan los gastos que tenía que realizar comiendo fuera de casa, buscando alojamiento y teniendo que desplazarse a la obra.

Por tanto teniendo naturaleza indemnizatoria y extrasalarial las cantidades percibidas, que pretende que se computen como salarial, las mismas no pueden incluirse en el salario a efectos de cálculo de la indemnización y salarios de tramitación en este procedimiento por despido, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 15.5 del ET , así como el artículo 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , en relación con lo dispuesto en el artículo 42, del Real Decreto de 2 de agosto de 1885 , por el que se publica el Código de comercio y jurisprudencia que lo interpreta en el ámbito laboral; también alega infracción, por su no aplicación del artículo 104 del Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se publica la Ley de Sociedades de Capital, en relación con lo dispuesto en el RD 784/1996, de 19 de julio, En síntesis considera que estamos ante un grupo de empresas y que al no aportar la documental que interesó en el otrosí debe tenerse a las mismas por confesas sobre la unidad de empresa y por ello la antigüedad debe ser desde el primer contrato.

La STC, Sala 1ª, de 11/03/2002, nº 61/02, recurso nº 111/99 , señala que han declarado en las SSTC 227/1991, de 28 de noviembre , 116/1995, de 17 de julio , y 140/1994, de 16 de septiembre ," (...) que en el proceso laboral 'los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio... a fin de obtener dicha plenitud del material instructorio sobre los hechos controvertidos en el proceso' ( STC 227/1991, de 28 de noviembre , FJ 4). De ahí que, ante situaciones en las que 'las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución )' determine como lógica consecuencia que, en materia probatoria, 'la parte emisora del informe esté especialmente obligada a aportar al proceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba', sin que 'las deficiencias y carencias en el funcionamiento de un órgano administrativo' puedan 'repercutir en perjuicio del solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza' ( STC 227/1991, de 28 de noviembre , FJ 3 , y STC 116/1995, de 17 de julio , FJ 1 ).

La doctrina reproducida atiende a la finalidad de evitar la indefensión, entendida como 'limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales' ( SSTC 98/1987, de 10 de junio, FJ 3 , y 26/1993, de 25 de enero , FJ 4), en que puede hallarse una parte cuando se le exige un comportamiento probatorio imposible o la prueba de hechos negativos en los casos en que resulta más simple la del acto positivo contrario por parte del otro litigante, 'pues esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión al no poder justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos e intereses legítimos' ( SSTC 116/1995, de 17 de julio FJ 3 , y 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4). Indefensión que se produce cuando el INSS se prevale de su situación hegemónica en fase probatoria y niega la aportación de la certificación de cotizaciones reiteradamente solicitada ( STC 116/1995, de 17 de julio ), o cuando el certificado que aporta es de carácter negativo, pero la ausencia de cotizaciones no está basada 'en una indubitada falta de cotización durante el citado período, sino más bien en las dificultades e incluso en la imposibilidad de acceder a los datos correspondientes', es decir, cuando la certificación negativa está justificada 'no en una falta pura y simple de cotización, sino en la existencia de obstáculos y dificultades que a la sazón el INSS tenía para comprobar si las cotizaciones se habían o no efectuado' ( STC 227/1991, de 28 de noviembre ). Por el contrario, la indefensión proscrita no se produce cuando el resultado judicial es consecuencia de la falta de prueba de un hecho positivo, lo que ocurre cuando el beneficiario en el proceso sólo se opone a la demanda del INSS de reintegro de prestaciones alegando lo que a su derecho convino pero sin proponer prueba alguna, pues 'la existencia o no de la afiliación y cotización necesarias para tener derecho a las prestaciones de vejez SOVI y su antecedente, el haber trabajado en una o más empresas, constituyen hechos de carácter positivo y su acreditación, por tanto, no resultaba imposible prima facie' ( STC 140/1994, de 9 de mayo , FJ 3)."

La juzgadora de instancia parte de una antigüedad, a efectos del cálculo de la indemnización, de 1/05/2002, fecha de suscripción del primer contrato de trabajo con la empresa MIVISA SA, mientras que la recurrente pretende que sea desde el 12/06/2001, cuando suscribe en Portugal contrato de trabajo con la empresa portuguesa codemandada Plaquinver Sociedad de Construçones S.A., que finalizó el 30/04/2012 (hecho probado sexto). En poder del demandante estaba acreditar alguno elemento determinante de que la empresa portuguesa y las españolas constituyen un grupo a efectos laborales, y sí determinada documentación obraba en las empresas españolas pudo acudir a la vía del artículo 77 de la LPL , para acreditar confusión de plantilla, la unidad de caja o de patrimonios. Lo expuesto lleva a desestimar la demanda.

CUARTO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega aplicación errónea del artículo 56.2 del ET , así como infracción, por su no aplicación del artículo 56.1.a ) y b) de la citada norma , así como del artículo 110.1 de la LRJS , y del artículo 3.5 del ET . En síntesis expone que la empresa ante el órgano administrativo ni ha reconocido la improcedencia del despido, ni ha ofrecido cantidad alguna, siendo que realiza una comunicación al Juzgado, no al trabajador, e ingresa en el Juzgado la cantidad que se menciona en el hecho probado décimo tercero, pero que ello no puede suponer la paralización de los salarios de trámite, porque no se ha comunicado al trabajador el reconocimiento de la improcedencia, ni siquiera ha aportado documento de la comunicación al trabajador por el Juzgado de lo Social.

La jurisprudencia unificadora en STS de 27/10/2009, recurso nº 3672/2008 , ha señalado:

(...) es necesario precisar que el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene dos finalidades: promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, con anterioridad incluso a la conciliación, y limitar los costes procesales del despido cuando existe una decisión empresarial que, con las debidas garantías de efectividad, proporciona una plena satisfacción de la pretensión del trabajador, dejando, por tanto, sin objeto la continuación del pleito. En este sentido no puede olvidarse que la redacción actual del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores proviene de la Ley 45/2002 y esta disposición tuvo su origen en la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 5/2002, en el que el devengo de los salarios de tramitación se limitaba a los supuestos de readmisión. En la Ley 45/2002 el objetivo de reducir los costes procesales del despido se modera, pero se mantiene permitiendo que el empresario pueda paralizar el curso de los salarios de tramitación en determinadas condiciones que implican la satisfacción del interés del trabajador despedido. Esa finalidad se encontraba ya en la reforma que introdujo la Ley 11/1994. Para lograr estas finalidades la nueva norma contiene dos previsiones:

1ª) La primera permite anticipar la transacción sobre el despido con respecto al acto formal de conciliación, a través de la iniciativa empresarial de ofrecer al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente debidamente garantizada. Que se trata de abrir la posibilidad de una transacción es indudable, pues el precepto legal se refiere al ofrecimiento empresarial y a su aceptación por parte del trabajador, aparte de insistir en que tal ofrecimiento ha de ponerse 'en conocimiento' del trabajador.

2ª) Por otra parte, y para evitar que mediante acciones estratégicas pueda provocarse una continuación artificial del proceso con la única finalidad de prolongar el devengo de los salarios de tramitación se prevé la posibilidad de paralizar ese devengo, pero siempre que se cumplan dos condiciones: a) que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, pues sólo quien conoce los términos de una oferta puede pronunciarse sobre ella; b) que ese ofrecimiento sea susceptible de proporcionar al trabajador una satisfacción plena, tanto en términos de contenido, como de garantías, de la pretensión de impugnación del despido, pues sin esa plenitud de la satisfacción la pretensión no pierde su objeto en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la consignación libera al deudor ( artículo 1176 del Código Civil ).

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de los artículos 1176 y 1177 del Código Civil ; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del titulo) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere el párrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial ( sentencia de 3 de noviembre de 2008 ), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena -indemnización y salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta ( sentencias de 4 de marzo de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 27 de abril de 1998 , 29 de diciembre de 1998 y 23 de abril de 1999 ) -tiene eficacia para excluir el pleito en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificando así la paralización de los salarios de tramitación.

Por ello, revisando la doctrina de la sentencia de contraste, hay que concluir que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento; sólo cuando se produjo esa comunicación podría haberse producido la paralización del devengo"

En el acta de conciliación celebrado ante el SMAC el 26/10/2011 (folio nº 8), consta que:

'Concedida la palabra a las empresas comparecientes, manifiestan que se oponen por las razones que alegarán en el momento procesal oportuno y Epsa Internacional S.A. manifiesta que procederá a consignar las indemnizaciones que legalmente correspondan de todos los demandantes salvo la correspondiente a D. Emilio , que lo hará Divisa S.A.

Exhortados por el Letrado Conciliador para llegar a una avenencia conciliatoria, ésta no se logra, (...)'.

El 27/10/2011, la empresa demandada presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de lo Social manifestando que a fin de evitar el devengo de los salarios de tramitación y de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del ET reconoce la improcedencia del despido y consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid la cantidad de 33.380,94 euros brutos, de los cuales 29.984,47 euros en concepto de indemnización por despido y el resto por salarios de tramitación. El actor ha percibido la cantidad consignada (hecho probado décimo séptimo), sin que conste cuando el Juzgado le notifica el reconocimiento por la empresa de la improcedencia y la consignación efectuada. En la prueba documental de la parte actora (folio nº 223), consta que el expediente de consignación correspondió al Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid (autos nº 1184/2011) y que por Decreto de 2/11/2011 se hizo saber al demandante que la cantidad se hallaba a su disposición, no constando fecha de notificación del mismo. Aunque en el acto de conciliación ante el SMAC el 26/10/2011 no consta que se reconociese expresamente la improcedencia hay que considerar que ello tuvo lugar al manifestar ' que procederá a consignar las indemnizaciones que legalmente correspondan', y las que la empresa consideraba que correspondía fueron consignadas al día siguiente, dándose cumplimiento con ellos a lo establecido en el artículo 56.2 del ET , lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 14 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid , en autos nº 1193/2011, seguidos a instancia de Ezequias contra EPSA INTERNACIONAL S.A., MIVISA S.A., y PLAQUINVER SOCIEDADE DE CONSTRUÇOES S.A, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000384212 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.