Sentencia Social Nº 894/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 881/15-ME SENTENCIA Nº 894/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 31 de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº894/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por los letrados D. Emilio Vilar Gordillo y D. Rafael Fernández Martínez en nombre y representación de EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA y Encarna , respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1460/2012 se presentó demanda por Encarna , sobre Despido, contra EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA se celebró el juicio y se dictó sentencia el 21 de abril de 2014 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) La demandante, Encarna ha venido prestando sus servicios retribuidos ininterrumpidamente desde el 26.04.2006 para la demandada EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, actualmente denominada Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía realizando siempre funciones propias de jefa de departamento, a las órdenes siempre del director o directora de área correspondiente, con arreglo a las contrataciones que se dirán, ypercibiendo últimamente, antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 el Parlamento de Andalucía, las siguientes retribuciones mensuales fijas: salario base, 1.962,83 euros; complemento de grupo, 1.676,09 euros; antigüedad, 94,22 euros; y parte proporcional de pagas extras, 514,45 euros.

2º) Por resolución del director de la demandada de 01.05.2006 se acordó nombrar a la demandante con efectos desde el 08.05.2006 jefa del departamento de planeamiento de la Dirección de Suelo, puesto de libre designación nivel 0.3, disponiéndose que se suscribiría al efecto contrato de trabajo de alta dirección. Dicho contrato se había en realidad firmado el 26.04.2006 previéndose su entrada en vigor el 08.05.2006 con duración indefinida (estipulación segunda).

3º) La EPSA rige las relaciones con sus empleados mediante el convenio colectivo firmado el 22.06.2006 y publicado en el BOJA de 02.08.2006, con vigencia de cuatro años desde su firma, no constando haya sido denunciado.

En su art. 1º dispone que: 'El presente Convenio regulará las relaciones jurídico laborales entre la Empresa Pública de Suelo de Andalucía y los trabajadores que presten sus servicios retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de dicha Empresa bajo cualquiera de las modalidades contractuales previstas por la legislación laboral vigente, salvo el personal directivo, que se regirá por el estatuto interno aprobado por el Consejo de Administración de la Entidad.'

En su art. 2ºdispone que: 'El presente Convenio entrará en vigor el día de su firma, y su vigencia seráde cuatro años.'

En su disposición adicional 3ªdispone que: 'El Estatuto de los Directivos habrá de quedar vinculado en su vigencia a la del presente Convenio, no pudiendo experimentar ninguna modificación en su contenido salvo aquellas que puedan resultar más favorables para el colectivo que regula.'

4º) En sesión celebrada el 28.05.2007, el consejo de administración de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía aprobó el Estatuto del Directivo Intermedio, que consta aportado al expediente administrativo y se da por reproducido, el que entró en vigor al día siguiente de su aprobación.

En su art. 1º el Estatuto del Directivo Intermedio dispone:

'1. El presente Estatuto regula a efectos internos el régimen de trabajo del personal directivo intermedio de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía.

2. Se considera personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en la Empresa Pública de Suelo de Andalucía o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional.

3. No están sujetos a las determinaciones de este Estatuto:

El personal directivo de alta dirección...

b) El personal directivo especial vinculado a determinadas actuaciones...'

En su art. 1ºel Estatuto del Directivo Intermediodispone:

'1. La permanencia en el puesto directivo será la que se pacte o establezca en el contrato o acuerdo individual que se suscriba, pudiendo tener una duración determinada o limitada en el tiempo, por ir asociada a la ejecución de un programa o actuación determinado.

2. La condición de directivo se extinguirá, y en consecuencia, los contratos o acuerdos correspondientes, se extinguirán, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y, en especial, por las siguientes causas, que deberán ser recogidas expresamente en los contratos o acuerdos:

Por pérdida de confianza,

Por incumplimiento contractual del directivo,

Por reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo,

A petición propia.

Todo ello sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del procedimiento disciplinario previsto en el Convenio Colectivo cuando se trate de directivos procedentes de la plantilla de la Empresa'.

En su art. 2ºel Estatuto del Directivo Intermediodispone:

'1. Los directivos intermedios se insertarán en alguno de los siguientes grupos:

(...) 0.3 Jefes de departamento,...'

En su art. 11, el Estatuto del Directivo Intermedio establecía en su origen:

'El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del art. 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores '.

Tras la modificación efectuada el 27.07.2012 por acuerdo del consejo de administración de la Agencia pública demandada, el citado art. 11 pasó a tener la siguiente redacción:

'El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la Empresa, y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación, no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral'.

5º) Con fecha 05.09.2007 las partes suscribieron contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo para prestar servicios como 'directiva intermedia-jefa departamento planeamiento'. Se establecieron las siguientes cláusulas adicionales:

'1.- Al Directivo Intermedio (en adelante DI) no le será de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa, al quedar excluido de su ámbito personal de aplicación.

2.- La relación laboral del DI y la Empresa vendrá regulada por el acuerdo firmado de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio (en adelante EDI) de EPSA y por las disposiciones contenidas en el EDI, incorporándose tanto el mentado acuerdo como el EDI firmados como parte integrante del contrato y estando sujeto en lo demás a la normativa que regula la relación laboral común.

3.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del EDI, la condición de DI se extinguirá, y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y, en especial, por las siguientes causas: a) La pérdida de confianza, b) El incumplimiento contractual del directivo, c) La reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) A petición propia.

4.- La presente relación se basa en la confianza de las partes, siendo el cargo del DI de los de libre designación por la dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de la buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones.

5.- El desempeño del cargo de DI exige dedicación exclusiva y es incompatible con cualquier otro trabajo ajeno a la Empresa, siendo además de aplicación a la presente relación laboral el régimen de incompatibilidades vigente para el personal al servicio del sector público.'

6º) Con la misma fecha 05.09.2007 las partes suscribieron acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, acuerdo que consta en el expediente administrativo reemitido al juzgado y unido a los autos, el que se da por reproducido.

7º) Por resolución del director de la demandada de 08.01.2008 se acordó nombrar desde dicha fecha a la demandante jefa del departamento de iniciativas de la Subdirección de Obtención de Suelos, puesto de libre designación incardinado en el grupo 0.3 del directivo intermedio. En dicha resolución el director acordaba también que el régimen jurídico laboral de aplicación sería el contemplado en el contrato y en el acuerdo de vinculación al Estatuto de Directivo Intermedio suscritos el 05.09.2007.

8º) Por resolución del director de la demandada de 01.08.2008 se acordó la ampliación de funciones de la demandante a las de coordinadora regional de trabajos de asesoramiento de las adaptaciones parciales del planeamiento municipal, en las que fue cesada con efectos del día 31.05.2009.

9º) La EPSA adquirió la condición de agencia pública empresarial en fecha 01.07.2011 (Decreto 217/2011, de 28 de junio, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, BOJA del 30.06.2011).

10º) Por resolución del director de la demandada de 09.07.2012 se acordó el establecimiento de una nueva estructura administrativa de los Servicios Centrales de la agencia, que pasó a estar integrada por Unidades adjuntas a la Dirección, la Subdirección y las siguientes áreas:

-Área de Producción (que asumió las funciones de: Suelo y Vivienda; Rehabilitación y Renovación Urbana; Parque Público de Vivienda; y Gestión patrimonial);

-Área de Administración General (que además de las funciones asignadas a la anterior Secretaría General, asumió las funciones de: Asesoría Jurídica y contratación y Recursos Humanos); y

-Área Económico Financiera, que asumió las mismas funciones antes desempeñadas.

11º) En ejecución de la anterior reorganización administrativa fueron cesados al día siguiente el director de recursos humanos, el director del área de rehabilitación y renovación urbana, el director de suelo, el director de la asesoría jurídica, el subdirector de Empresa Pública de Suelo de Andalucía, el director de gestión patrimonial, y en fechas 09.10.2012 y 10.10.2012 los/as gerentes provinciales

12º) Por resolución del director de la demandada de 18.10.2012 se acordó la modificación de la resolución de 09.07.2012 reordenando la citada nueva estructura administrativa de los Servicios Centrales de la agencia, en el siguiente sentido: se establecieron las siguientes áreas:

-Área de Producción (que asumió las funciones de: Suelo y Vivienda; Rehabilitación y Renovación Urbana), con la siguiente estructura:

1.- Subdirección de Iniciativas y Desarrollo, integrada por los Departamentos de Suelo, Edificación y Rehabilitación;

2.- Subdirección Técnica, integrada por los Departamentos de Urbanización y de Edificación y Rehabilitación;

3.- Subdirección de Gestión y Coordinación, integrada por los Departamentos de Gestión y Contratación, y de Coordinación y Programación;

-Área de Administración General (que además de las funciones asignadas a la anterior Secretaría General, asumió las funciones de: Asesoría Jurídica y Contratación y Recursos Humanos); con la siguiente estructura:

1.- La Asesoría Jurídica, integrada por los departamentos de Contencioso y de Consultivo y Contratación;

2.- Directamente bajo la jefatura de la dirección de área, los departamentos de Desarrollo Profesional, de Personal, de Coordinación de Relaciones Laborales y de Documentación y Servicios Generales;

3.- Subdirección de Tecnologías de la Información, integrada por los departamentos de Desarrollo, y de Sistemas.

-Área de Gestión Financiera y Patrimonial, que además de las funciones hasta entonces desempeñadas asumió las de gestión patrimonial y comercial de la Agencia; con la siguiente estructura:

1.- Subdirección Comercial y de Gestión Patrimonial, integrada por los departamentos de Gestión Patrimonial y de Comercial;

2.- Directamente bajo la jefatura de la dirección de área, los departamentos de Presupuesto y Contabilidad, y de Tesorería;

-Área de Parque Público de Viviendas, que asumió las funciones derivadas de la administración del Parque Público de Viviendas de gestión encomendada o de titularidad de la Agencia; integrada por los departamentos de Gestión, de Operaciones, Técnico y de Intervención socio comunitaria.

13º) En ejecución de la anterior reorganización administrativa fueron cesados al día siguiente: el jefe del departamento de servicios generales, el director técnico de la oficina de gestión urbanística, la jefa de departamento de programación y procesos, la jefa del departamento de coordinación administrativa, el subdirector de planeamiento, proyectos y obras, el jefe del departamento de gestión de proyectos, el jefe del departamento de gestión administrativa y control de la oficina de rehabilitación singular, el subdirector de gestión patrimonial e inventario, el jefe de la unidad de gestión de contratación, la jefa del departamento de seguimiento e iniciativas de la oficina de coordinación de áreas de rehabilitación, el jefe del departamento de gestión de iniciativas de la dirección de edificación. Con fecha 23.10.2012 fueron cesados: el subdirector de gestión y programación del patrimonio cuyo puesto fue amortizado; el gerente de la Actuación del Cortijo el Cuarto, cuyo puesto fue también amortizado; el subdirector de sistemas de información, cuyo puesto fue amortizado; la jefa del departamento de calidad y procedimientos, cuyo puesto fue amortizado.

14º) El día 25.10.2012 la empresa pública demandada notificó a la demandante resolución del director de la misma, de igual fecha, por la que se acordó cesar a la demandante en su puesto de jefa del departamento de iniciativas de la subdirección de obtención de suelo, por pérdida de confianza y por reestructuración orgánica y funcional de la empresa que conllevaba la amortización del puesto, con efectos desde el día de la entrega de dicha comunicación, y sin abono de indemnización alguna.

15º) La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

16º) Se presentó papeleta de conciliación el día 05.11.2012 y reclamación previa el día 07.11.2012 que no tuvieron éxito, y el día 11.12.2012 presentó la demanda de despido.

17º) En virtud de la disposición final primera de la Ley 4/2013 del Parlamento de Andalucía , de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda (BOJA 198, de 8 de octubre) la EPSA ha cambiado de denominación pasando a denominarse AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA y Encarna .

Fundamentos

PRIMERO: No conforme con la sentencia de Instancia que desestima la demanda y condena a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía a abonarle una indemnización de 8 días por año de servicio por amortización de su plaza, se alzan en suplicación tanto E.P.S.A., como la parte actora, con sus representaciones letradas, comenzándose por el estudio del recurso de la empresa.

SEGUNDO: E.P.S.A., por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , alega la infracción del art. 1.2 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto en relación con:

-el artículo 103.3 de la Constitución y 13.2 del EBEP .

-el artículo 17.2 del Reglamento de Régimen Interior de EPSA aprobado por la Orden de 31 de julio de 1991 (BOJA número 71, 10 de agosto)

-el artículo 26 de la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2008 ,

-el artículo 17 de las Leyes de Presupuesto de la Junta de Andalucía desde 2010 a 2013.

-los artículos 3 y 4 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo ;

porque estamos ( art. 12 EBEP ) ante una relación de naturaleza política o subsidiariamente, de alta dirección, al haber sido nombrada como libre designación, vulnerando el art. 103.3 C.E . y 13.2 EBEP , y el art. 17.2 del Reglamento de Régimen Interior de EPSA , dispone: 'Los Directores de Áreas, el Adjunto a dirección (Subdirectores), el Asesor Técnico y el Jefe de Gabinete serán nombrados y separados libremente por el Director de EPSA dando cuenta al Consejo de Administración y dirigirán sus respectivas unidades y áreas bajo la dirección y coordinación del Director. Podrán ser designados de entre el personal de EPSA o ajeno a la misma. A estos últimos les será de aplicación, en su relación contractual, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección'; y el art. 17 de las Leyes de presupuesto de Andalucía dispone: 'El personal que ejerce funciones de Alta dirección de las entidades mencionadas en el apartado 1 de este artículo el que ocupa puestos de trabajo determinados como tales en los Estatutos o en las normas que cumplan una función análoga, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas'; y los arts. 3 y 4 del R.D. 451/2012 de 5 de Marzo que define al Directivo como: 'quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a ) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto .

Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del director General o equivalente.

En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora.

A tenor del artículo 4, ambas figuras deberán formalizar contratos de Alta Dirección'.

La Sala tiene ya resuelta la cuestión en supuestos análogos, sentencias de 22.10.14, nº 2692/2014 y de 10.12.14, nº 3282/14 , referidos a otros compañeros de la actora, pero que eran previamente funcionarios de carrera de la Junta de Andalucía, establecen: 'La cuestión, por tanto, se centra en determinar si el actor tenía la condición de personal de alta dirección y, por tanto, la extinción del contrato fue válida por desistimiento de la empresa o si, por el contrario, era personal laboral y la extinción supuso un despido. El personal de alta dirección se encuentra vinculado al empresario con una relación laboral de carácter especial, regulada en el RD 1382/1985, que no ha sido reformado desde su entrada en vigor el 1 de enero de 1986. El artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores considera como relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección, cuya actividad no se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y, siempre que su actividad en la empresa no comporte sólo la realización de cometidos inherentes a tal cargo. El artículo 1.2 del RD 1382/1985 establece que se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. En una interpretación de esta norma, ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 923/2000, de 18 de diciembre de 2000 , -aunque no entra en el fondo del asunto por falta de contradicción- que para la determinación de la relación laboral especial de alta dirección, ha de acudirse a tres criterios, el funcional, el jerárquico y el objetivo. El criterio funcional supone que el alto directivo debe ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El criterio jerárquico significa que su actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Y, por último, el criterio objetivo se refiere a que los poderes de actuación del alto directivo versan sobre los objetivos generales de la empresa. El alto cargo ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y, no meramente instrumentales. Pueden considerarse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, entre otros, los siguientes: la representación de la entidad, especialmente en sus aspectos procesal y administrativo; la capacidad para establecer y dirigir la organización y el funcionamiento interiores de la sociedad; o la de dirigir y administrar todos los negocios de la sociedad, con actos de disposición patrimonial, como la compra y venta de bienes muebles e inmuebles, la constitución y la extinción de derechos reales, la afectación de bienes con garantías hipotecarias, la capacidad para librar, tomar, aceptar, avalar, intervenir y negociar letras de cambio y los demás documentos de giro; la posibilidad de contratar y despedir personal, fijando sus condiciones de trabajo; y, la capacidad para realizar operaciones bancarias. Pues bien, ninguno de estos requisitos concurre en la relación laboral de la actora. El Director de EPSA tiene a su cargo la gestión directa de las actividades, en ejecución de los acuerdos y directrices del Consejo de Administración. La estructura administrativa de la empresa demandada está formada por los servicios centrales (unidades de asesoramiento a la Dirección, Adjuntía a la dirección, Áreas de Administración, Producción y Departamentos) y por los servicios periféricos (gerencias provinciales), estableciéndose que la modificación de la estructura administrativa corresponde al Consejo de Administración a propuesta del Director. Los servicios centrales dependen jerárquicamente del Director y entre ellos se encuentra el departamento en el que fue Jefa la demandante. Al frente de cada área se prevé un director de Área. Y al frente de cada departamento se prevé la existencia de un jefe que depende orgánica y funcionalmente del director del Área respectiva. De esta forma, la actora, que no ha tenido expresamente poderes otorgados por el Director o por el Consejo de Administración, ha venido ejerciendo sus funciones como Jefa de departamento, tomando decisiones dentro del ámbito de su competencia y con arreglo a las instrucciones del Director y dentro de lo que son las pautas fijadas por el Consejo de Administración. Para ello ha contado con personal a su cargo que pertenecen a su departamento. Pero no participaba en las reuniones del Consejo de Administración, ni daba cuenta directa a éste de su actividad o de la marcha de su departamento'. Por consiguiente, se desestima dicho motivo de recurso.

Y en segundo lugar, alega las siguientes infracciones:

-Si se considera la relación contractual como política, el artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado;

-Si se considera de Alta Dirección, el artículo 29.2 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía y Público, así como el artículo 11 del Estatuto del Directivo Intermedio (EDI) de EPSA;

-Si se considera laboral común, se vulnera el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , de la Disposición Transitoria 13ª del Estatutos de los Trabajadores, con cita de jurisprudencia.

Pues bien, esta Sala considera que la relación laboral quedó convertida en una relación laboral común, indefinida no fija, al no cumplir los requisitos del art. 103 C.E . y así se plasmó después en el contrato de 5.9.2007, vinculado al Estatuto de Directivo Intermedio, según su propio contrato y el art. 1º del Covenio Colectivo de EPSA, y conforme SSTS 16.3.15 y de esta Sala nº 1205/2013 de 4. Abr. 2013 y es una relación laboral común con derecho a 8 días de indemnización por amortización de su plaza, revocándose en este sentido la sentencia de Instancia, pues el cese es un despido improcedente, pero con derecho a indemnización y así, esta Sala en su sentencia dictada en el Rec. Nº 2614/2012 , se debió acudir al cese por causas objetivas de los arts. 52.c ) y 51.1 E.T . en la Ley 3/2012 de 6 de Julio vigente a la fecha del cese de la actora y así, A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público», disposición que mantiene la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, con esta dicción, 'Disposición adicional vigésima Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público. El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas. A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior', como se ve se mantiene la reforma, añadiendo una modificación al segundo párrafo, en referencia a las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y como cláusula de cierre que tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior', estableciendo el art. 3.1 y 2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en lo que aquí interesa que los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad y dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior; b) Los Organismos autónomos y nos encontramos que estas posibilidades de actuación de las Administraciones Públicas, de aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público, obtiene virtualidad a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, Publicado en BOE núm. 36, de 11 de Febrero de 2012, con vigencia desde 12 de Febrero de 2012, sin que las leyes tengan efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, art. 2.3 del Código Civil , sin que en la misma se dispusiese de forma contraria, es más, incluso en el caso de amortización de plazas cuando lo sean como consecuencia del ejercicio de las potestades organizativas de la Administración, hasta la inclusión de la mencionada Disposición Adicional vigésima de la LET, debían ser objeto de preceptiva negociación, entre Administración y Sindicatos , art. 36.1, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP , por expresa disposición legal contenida en el artículo 37.2.a) de la referida Ley , conforme ha tenido ocasión de sentar el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en sentencias, de 7 de mayo de 2010 , de 2 de diciembre de 2010 y 6 de junio de 2012 , recogidas en la STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 18 de julio 2012, rec. 5734/2011 , debiendo pues desestimarse el Recurso de la empresa que deberá abonar la indemnización legal del art. 56 E.T . y los salarios de trámite, con opción en 5 días entre la readmisión o la indemnización.

TERCERO: La parte actora, por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , pretende añadir al hecho probado 4º, con base en el Doc. nº12, lo siguiente: 'Tras la modificación del Estatuto del Directivo Intermedio efectuada en fecha 27.07.2012, por acuerdo del Consejo de Administración que procedió a la aprobación del nuevo Estatuto del Directivo Intermedio de la empresa tras la tramitación oportuna, se dispuso la notificación individualizada a todo el personal que ostente la condición de directivo intermedio, no habiéndose efectuado comunicación alguna a la actora'.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015:

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, conforme SSTS de 21.5.14 nº 182/2013 y de esta Sala de 8.5.2015 nº 975/15, porque si consta anexionado el EDI a su contrato de 5.09.2007, hecho probado 6º y no caben los hechos negativos o ausencia de pruebas como modificación fáctica.

CUARTO: Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , con carácter subsidiario, alega la infracción de los arts. 1.1 , 3 , 9.1 , 49 , 51 , 54 y 55 E.T ., 29 de la Ley 3/2012 y 10 Y 11 del R.D. 1382/1985 caso de que se considerase su relación como alto cargo, lo que ya fue estimado al analizar el Recurso de la empresa, por lo que también se estima parcialmente su Recurso, al ser su cese un despido improcedente, con derecho a indemnización según lo ya argumentado.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de EPSA y estimando el de Dª. Encarna , debemos revocar parcialmente la sentencia de Instancia en el sentido de estimar la demanda de despido, que se declara improcedente, con derecho a indemnización, debiendo pues desestimarse el Recurso de la empresa que deberá abonar la indemnización legal del art. 56 E.T . y los salarios de trámite, con opción en 5 días entre la readmisión o la indemnización, manteniendo el resto de pronunciamientos, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal una vez firme esta resolución y costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 31 de marzo de 2016