Sentencia SOCIAL Nº 928/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2168/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 928/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2168/17 , interpuesto por U.T..E. LINARES, unión temporal
de empresas integrada por las empresas IBEROVÍAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U.,
MANTENIMIENTO DE ESTACIONES S.L. y NEUPOL SOCIEDAD DE ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES
S.A.U. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 29 de mayo de 2017 ,
en Autos núm. 649/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por U.T..E. LINARES, unión temporal de empresas integrada por las empresas IBEROVÍAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U.., MANTENIMIENTO DE ESTACIONES S.L. y NEUPOL SOCIEDAD DE ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.U. y ADIF (ADMINSTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS) en reclamación de materias de seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Millán y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por la U.T..E. LINARES, unión temporal de empresas integrada por las empresas IBEROVÍAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U.., MANTENIMIENTO DE ESTACIONES S.L. y NEUPOL SOCIEDAD DE ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.U. y ADIF (ADMINSTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador Millán , absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, confirmando la resolución impugnada que imponía solidariamente a las actoras un recargo del 30 por ciento en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 6 de octubre de 2013 y en el que resultó lesionado el demandado D. Millán .' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El 6 de octubre de 2013 se produjo un accidente de trabajo (obra en autos parte del mismo, folios 135 a 138), a las 3:00 horas,en el que resultó afectado D. Millán . Según consta en el parte (folio 137), sobrevino el accidente 'mientras manejaba la clavadora, a unos trabajadores de la empresa UTE LINARES se les escapó el carro de diploris que estaba a unos 155 metros de distancia, pero al encontrarse de espaldas el trabajador no lo vió y le dio en la pierna'. Como consecuencia del mismo resultó el trabajador lesionado en la pierna, siendo calificada inicialmente la lesión en el parte como 'leve' (folio 138).

II.- El 22 de abril de 2015 se inició informe del accidente de trabajo por la Inspección de Trabajo (folios 108 a 120), y se levantó acta de infracción a la empresa UTE LINARES (folios 122 a 128), en la que se recogía lo siguiente: 'I. ACTUACIONES INSPECTORAS: La actuación inspectora tiene por objeto la investigación del accidente de trabajo de D. Millán (DNI NUM000 ), empleado de CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. (CIF B23242969), calificado de leve y sufrido el 06/10/2013.

El 22/04/2015 comparece, en representación de UTE LINARES (CIF U98394653), D. Apolonio (DNI NUM001 ), ingeniero técnico, en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social para aportar documentación requerida. El mismo día comparecen, a requerimiento de la actuante, los siguientes trabajadores de la empresa IBEROVIAS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. (CIF A840982I9), que forma parte de UTE LINARES: D. Blas (DNI NUM002 ), soldador, D Cesar (DNI NUM003 ), ayudante de soldador y el encargado D. Eduardo (DNI NUM004 ).

El 17/06/2015 comparece D. Epifanio (DNI NUM005 ), trabajador de UTE LINARES (CIF U98394653).

Se le toma declaración.

El 01/07/2015 comparece, en representación de UTE LINARES (CIF U98394653), D. Jacobo (DNI NUM006 ), gerente, acompañado por D. Apolonio (DNI NUM001 ). Se les entrega escrito de subsanación de deficiencias preventivas.

II.COMPROBACION ES EFECTUADAS: D Millán (DNI NUM000 ) es contratado por CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. (CIF B23242969) el 09/09/2013 por obra o servicio a tiempo completo para prestar servicios de peón especializado en obras públicas. Consultados los datos informatizados de la TGSS se comprueba que es dado de alta en la Seguridad Social por CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L (CIF B23242969) el 09/09/2013. Es dado de baja en la Seguridad Social el 30/03/2015 al obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Según el recibo de pago de salario aportado, D. Millán (DNI NUM000 ) percibe 879,85 euros (liquido total a percibir) en el mes de Septiembre de 2013. La base de cotización a la Seguridad Social por 22 días cotizados en el mes de Septiembre de 2013 asciende a 1.075,12 conforme al modelo TC2 examinados.

Según la documentación aportada en las fechas mencionadas se comprueba que el 25/11/2011 ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q280I660H), adjudica a UTE LINARES (CIF U98394653) la ejecución del 'PLAN DE TRATAMIENTO PREVENTIVO DE INFRAESTRUCTURA, VIA E INTERVENCIONES CORRECTIVAS EN LINEAS DE ANCHO IBERICO DE LA RED CONVENCIONAL (PTIV). PERIODO 01/01/2011 A 31/12/2014. LOTE F.1) Jefatura Mantenimiento Linares' por un precio de 11.362.125,60 euros.

ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q280I660H) es la empresa titular del centro de trabajo ya que, de conformidad con el art. 2 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo. Por tanto el resto de empresas, que intervienen en el mantenimiento de la vía, ostentan la condición de empresas concurrentes. UTE LINARES (CIF U98394653) está formada por las empresas NEOPUL, SOC1EDADE DE ESTUDOS E CONSTRUCOES, S.A. (10%), MANTENIMIENTO DE ESTÁCIONES S.L. (22%) e IBEROVÍAS EMPRESA CONSTRUCTORA S A (68%).

El 02/09/2013 UTE LINARES (CIF U98394653) contrata con CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. (CIF B23242969) la 'neutralización de tensiones sin soldadura' y 'el reapretado de sujeciones' por un precio de 4.899,66 euros (IVA no incluido).

El 01/03/2013 UTE LINARES (CIF U98394653) arrienda a TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L.

(CIF B23685878) la maquinaria ('máquina retro mixta con equipos de vía, jornada de vehículo, jornada de retro mixta con equipos de vía, hora de vaiacar, giratoria sin equipos de vía, giratoria de 8 toneladas, jornada de dumper de vía y conductor y porte de máquina') por un precio global del pedido (sin IVA) de 10.232,50 euros.

El 06/10/2013, de madrugada, los trabajadores de las empresas señaladas están ejecutando trabajos de reparación en uno de los tramos de la línea ferroviaria Linares-Almería en el término municipal de Larva (Jaén). En concreto se efectúan tareas de neutralización de tensiones (soldaduras y apriete de sujeciones).

La operación se hace de noche porque los trabajos exigen la interrupción del paso de los trenes. De noche la circulación de trenes es menor, lo que permite que los trabajadores dispongan de más tiempo para desclavar y clavar la vía. D. Victorio (DNI NUM007 ), encargado de trabajo de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (C1F Q280I660H), se ocupa de interrumpir la circulación de los trenes y, al terminar los trabajos, revisar que la vía sea apta para la circulación.

D. Millán (DNI NUM000 ) y D. Luis Alberto (NIE NUM008 ) empleados de CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ALVAREZ S.L. (CIF 1323242969), manejan unas máquinas clavadoras para, una vez soldado el carril por los soldadores, poner los tirafondos o tornillos autorroscantes y clavar la vía. La vía que están reparando, se encuentra en pendiente y en curva. El trabajo de reapretado de la vía es supervisado por el encargado de trabajo de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q280I660H), D Victorio (DNI NUM007 ). Abajo se localizan los trabajadores señalados y arriba, a unos 200 metros de distancia aproximadamente, se encuentran D. Blas (DNI NUM002 ), soldador, D. Cesar (DNI NUM003 ), ayudante de soldador, ambos empleados por UTE LINARES (CIF U98394653) y D. Cirilo (DNI NUM009 ), contratado por CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. (CIF B23242969), quien también efectúa trabajos de ayudante de soldador.

D. Millán (DNI NUM000 ) y D. Luis Alberto (NIE NUM008 ) trabajan de espaldas al lugar donde prestan sus servicios D. Blas ( NUM002 ), D. Cesar (DNI NUM003 ) y D. Cirilo (DNI NUM009 ), ya que el procedimiento de trabajo exige que se clave y desclave la vía desde donde se encuentran los soldadores hacia abajo. De repente la 'bandeja ferroviaria o 'mesita' propiedad de UTE LINARES (CIF U98394653), donde se cargan las herramientas del tajo para su transporte por la vía pues cuenta con diploris o ruedas, se desplaza de forma incontrolada por la vía y golpea a D. Millán , que está usando la máquina clavadura, lo qué genera un ruido que le impide escuchar el movimiento de la bandeja, tampoco puede verla al estar de espaldas a aquella.

El informe de alta de urgencia, emitido el 06/10/2013 por el hospital comarcal San Juan de la Cruz, indica que el motivo de la consulta es un 'traumatismo en tobillo derecho' y la exploración señala que 'hay una herida con pérdida de sustancia en cara lateral interna del tercio inferior de la pierna derecha'.

Según declaran D. Blas (DNI NUM002 ), D. Cesar (DNI NUM003 ) y D. Cirilo (DNI NUM009 ), el soldador D. Blas (DNI NUM002 ) ordena a los trabajadores de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878), cuando éstos han terminado su trabajo, que recojan las herramientas y las coloquen en la bandeja ferroviaria o 'mesita' para transportarla por la vía. La mesita debía desplazarse hasta el sitio de descarga y de ahí cargarse a mano hasta las furgonetas, que había aparcadas a unos 15 o 20 metros del lugar de descarga. Mientras tanto el soldador y sus ayudantes concluyen los trabajos finales de esmerilado.

Durante la ejecución de este trabajo D. Blas (DNI NUM002 ), D. Cesar (DNI NUM003 ) y D. Cirilo (DNI NUM009 ), quedan de espaldas a la mesita y, según manifiestan a la actuante, desconocen qué pasa con ella.

D. Salvador (DNI NUM010 ), empleado de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878), reconoce que carga herramientas y el equipo prácticamente completo de soldadura en la mesita con los 'muchachos de Andújar' (D. Jose Enrique (DNI NUM011 ) y D. Vicente (DNI NUM012 ) pero aclara que 'la habíamos cargado mucho antes de irnos abajo (de la vía) a poner las gomas...ya que estábamos poniendo gomas debajo de la vía...'.

No es posible que D. Salvador (DNI NUM010 ), D. Jose Enrique (DNI NUM011 ) y D. Vicente (DNI NUM012 ) cargaran la mesita con el equipo prácticamente completo de soldadura 'mucho antes de irse abajo de la vía' porque este equipo se carga en la mesita una vez que los soldadores prácticamente han terminado su trabajo. Lógicamente como manifiestan todos los trabajadores, a los que se toma declaración, cuando se han concluido los trabajos en el tajo entonces los trabajadores de todas las empresas echan una mano para recoger las herramientas que son propiedad de UTE LINARES.

D. Arsenio (DNI NUM013 ), empleado de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878), afirma que D. Jose Enrique (DNI NUM011 ) y D. Vicente (DNI NUM012 ) se encontraban junto a los soldadores: 'Arriba había gente de TORRUS haciendo trabajos: Vicente y Jose Enrique , no sé el apellido, son dos chavales de Andújar: ellos estaban de apoyo con el equipo de soldadores y haciendo otros trabajos por allí arriba'.

La carga de herramientas y el equipo prácticamente completo de soldadura en la mesita por D. Salvador (DNI NUM010 ), D. Jose Enrique (DNI NUM011 ) y D. Vicente (DNI NUM012 ), según manifiesta D. Salvador (DNI NUM010 ), coincide con la versión de los hechos dada por D. Blas (DNI NUM002 ), empleado por UTE LINARES (CIF U98394653) quien afirma que 'había tres o cuatro de TORRUS en ese momento conmigo: uno de ellos se llamaba Salvador ...', por D Cirilo (DNI NUM009 ), empleado de CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. (CIF B23242969), que señala que 'había dos o tres trabajadores de HERMANOS TORRUS' a los que el soldador ' Blas ' les dijo que 'se llevaran la mesita' y por D. Cesar (DNI NUM003 ), empleado de UTE LINARES, quien sostiene que 'estábamos terminando de soldar, Blas dijo a los de TORRUS que cargaran la mesilla con las herramientas. Yo vi cómo cargaban la mesilla con las herramientas'.

Las herramientas y el equipo de soldadura es cargado en la mesita por los trabajadores de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878) y también por el soldador y sus ayudantes, antes identificados, empleados por UTE LINARES (CIF U98394653) según manifiesta D. Epifanio (DNI NUM005 ), trabajador de esta última empresa, quien afirma que 'cuando yo me voy para abajo con la clavadora ya habían terminado de soldar, aún no habían esmerilado, porque tenían que esperar a que se enfriara, los soldadores y los de TORRUS estaban montando las herramientas en la mesita...' D. Victorio (DNI NUM007 ), encargado de trabajo de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q2801660H), también asegura que 'Los soldadores y los demás trabajadores se pusieron a recoger las herramientas. Yo vi que colocaban las barras, las máquinas de reapretado, los rodillos...todo lo pusieron encima de la mesa'.

La bandeja ferroviaria o mesita, usada para el transporte de herramientas, con un peso aproximado de 175 kg según el informe de investigación del accidente de trabajo realizado por CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. (CIF B23242969), está frenada mientras está colocada en la vía, en concreto en el lugar donde realizan su trabajo los soldadores, ya que de lo contrario se hubiera desplazado por la vía que se encuentra en pendiente.

D. Victorio (DNI NUM007 ), encargado de trabajo de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q280I660H), declara que 'cuando se terminó el trabajo todo el personal empezó a recoger las herramientas, unas 9 o 10 personas....el procedimiento de trabajo siempre es el mismo: entre todos los trabajadores del tajo se colocan las herramientas en la mesita, una vez que se ha concluido el trabajo, la mesita tiene cuatro ruedas y se va desplazando por la vía para ir recogiendo las herramientas. Las herramientas se recogen a mano desde la mesita en el punto de descarga hasta la furgoneta y luego, ya vacía, se carga la mesita... La mesita, después de golpear al trabajador, no tenía muchas herramientas, ya se habían descargado. Antes del accidente, cuando estaba abajo de la vía revisando las sujeciones, vi movimiento de gente alrededor de la mesita que la estaban descargando en el punto de descarga enfrente de la furgoneta'.

En cuanto al modo en que frena la mesita el encargado de trabajo indica que 'hay que frenar la mesita cada vez que se detiene para recoger herramientas, se aprieta una ruedecita y la zapata presiona la rueda y la inmoviliza. La mesita se desplaza unos 40 o 50 metros hasta que llega al punto de descarga, desde el punto de descarga hasta las furgonetas había unos 30 metros'. D. Blas (DNI NUM002 ), soldador de UTE LINARES (CIF U98394653), asegura que 'el trabajador tiene que agacharse para poner los frenos, hay que retirar la contratuerca para asegurarse que la contratuerca no impide que el freno toque la rueda, después girar una rosca hasta que hace tope con la rueda y luego lleva un freno por delante de la mesita y otro freno por detrás. Habitualmente se frena el de donde está la pendiente...'.

Sobre el estado en que se encuentran los frenos de la bandeja ferroviaria o mesita, los trabajadores de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878) aseguran que no funcionaban: D. Salvador (DNI NUM010 ) afirma que una vez que cargamos la mesilla con el equipo de soldadura, recuerdo que la mesa tenia puestos los frenos porque la mesa estaba quieta, había puesta una goma entre el carril y la rueda de la camilla. No sé si la goma estaba puesta porque no funcionaban los frenos. Era otro método de protección para que la camilla no se fuera para abajo. Recuerdo que alguien echó los frenos de la camilla, no recuerdo si era un soldador o uno de los trabajadores de mi empresa. D. Jose Enrique (DNI NUM011 ) insiste en que '...al principio de entrar al corte vi que había una goma entre el diplori y la rosca que lleva la mesita. A los dos o tres días les dijimos si tan seguros estáis que frena la mesita, enseñadnos la mesita y no nos dejaron verla ..'. D. Aquilino (DNI NUM014 ) manifiesta que '...a la mesita no le funcionaban los frenos porque vi a uno de los soldadores a media noche meterles unas gomillas en el diploris, entre el carril y la rueda...'.

En cambio los trabajadores de UTE LINARES (CIF U98394653) afirman que los frenos de la mesita funcionaban: D. Blas (DNI NUM002 ) declara que '...la mesita tenía dos frenos. Jamás dieron ningún problema los frenos. La mesita había frenado perfectamente antes en mi tajo...', D. Cesar (DNI NUM003 ) afirma que '...la mesita había estado con los frenos puestos, los frenos funcionaban...', D. Eduardo (DNI NUM004 ), encargado, manifiesta que '...la mesita tendría unos cinco años, aquel día le funcionaban los frenos, nunca había dado problemas con los frenos...'. D Victorio (DNI NUM007 ), encargado de trabajo de ADIF, asegura que '...La mesita, que estaba junto a los soldadores en la vía, no tenía ninguna goma puesta en las ruedas para pararla, la mesita tenía los frenos puestos porque si no se hubiera ido hacia abajo...'.

D. Cirilo (DNI NUM009 ), empleado de CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L.

(CIF B23242969), ayuda al soldador D. Blas (DNI NUM002 ) y se encuentra junto a la bandeja ferroviaria antes de ser desplazada hasta el punto de descarga, sin embargo indica que '...nos dijeron que los frenos de la mesita funcionaban, pero yo no lo comprobé directamente, no recuerdo quién me lo dijo...'.

Según el documento de revisión y verificación de maquinaria y equipos de trabajo, relativo a la bandeja o mesilla de transporte (modelo 1000 Kg-ancho ibérico 1668), aportado por UTE LINARES (CIF U98394653), la comprobación de los frenos (bloqueos mecánicos) es correcta Esta comprobación es efectuada tras el accidente de trabajo en la 'semana 41 del arto 2013', es decir en la semana del 07 de Octubre al 13 de Octubre. El documento es firmado por D. Apolonio (DNI NUM001 ), ingeniero técnico y técnico de prevención de riesgos laborales.

Algunas herramientas han sido descargadas de la mesita antes del accidente ya que según declara D.

Cesar (DNI NUM003 ), empleado de UTE LINARES (CIF U98394653) 'Cuando bajé a ver el accidente, vi que la mesita que había golpeado al trabajador tenia algunas herramientas, otras no estaban ya', D. Victorio (DNI NUM007 ), encargado de trabajo de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, que se encuentra en el momento del accidente junto a D. Millán (DNI NUM000 ), que es el trabajador al que la bandeja ferroviaria golpea y quien a su vez choca contra éste, manifiesta que 'la mesita, después de golpear al trabajador, no tenía muchas herramientas, ya se habían descargado'.

D. Salvador (DNI NUM010 ), D. Jose Enrique (DNI NUM011 ) y D. Vicente (DNI NUM012 ). empleados de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878), declaran de forma unánime que estaban cargando herramientas en la furgoneta cuando la bandeja ferroviaria arrolla a D Millán (DNI NUM000 ). D. Epifanio (DNI NUM005 ), trabajador de UTE LINARES (CIF U98394653), sostiene que son dos trabajadores de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878) los que están con él en el momento del accidente'...me bajé con otros dos compañeros de TORRUS, no sé el nombre...Yo soy, junto con los dos trabajadores de TORRUS, el primero que lleva las herramientas a las furgonetas. No había nadie más en las furgonetas cuando pasa el accidente...'.

En conclusión, tomada declaración a todos los trabajadores, anteriormente señalados, se comprueba el modo en que ocurrió el accidente de trabajo que se investiga: La bandeja ferroviaria o mesilla ha sido cargada con las herramientas manuales y el equipo prácticamente completo de soldadura por D. Blas (DNI NUM002 ), D Cirilo (DNI NUM009 ), D. Cesar (DNI NUM003 ), D. Salvador (DNI NUM010 ), D. Jose Enrique (DNI NUM011 .) y D. Vicente (DNI NUM012 ) D. Blas (DNI NUM002 ), D. Cirilo (DNI NUM009 ) y D. Cesar (DNI NUM003 ) terminan los trabajos de esmerilado de la vía y quedan de espaldas a la mesilla. D. Blas (DNI NUM002 ) ordena a D. Salvador (DNI NUM010 ), D. Jose Enrique (DNI NUM011 ) y D. Vicente (DNI NUM012 ) que se lleven las herramientas a la furgoneta. Éstos desplazan la mesita hasta el punto de descarga de la vía, cogen a mano las herramientas para su transporte hasta las furgonetas, que se hallan a unos 15 o 20 metros del punto de descarga.

La mesita en el punto de descarga no es frenada correctamente, lo que motiva que se desplace de forma incontrolada y golpee a D. Millán (DNI NUM000 ). D. Eduardo (DNI NUM004 ), empleado de UTE LINARES (CIF U98394653) y responsable de la organización de los trabajos, no se encuentra en el momento del accidente, según reconoce a la actuante, se fue a casa a descansar.

Hay que resaltar, que dado el tiempo transcurrido desde el momento del accidente de trabajo hasta la fecha de su investigación, no es posible conocer con exactitud quién o quiénes frenaron la mesilla en el punto de descarga y el motivo por el que los frenos no quedaron bloqueados, pero lo que es innegable es que dichos frenos no se bloquean y provocan el desplazamiento de la bandeja ferroviaria y la lesión de D.

Millán (DNI NUM000 ).

III.- INFRACCIÓN IMPUTABLE A UTE LINARES DIRECTAMENTE RELACIONADA CON EL ACCIDENTE DE TRABAJO: El art. 3.4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, relativo a las obligaciones del empresario, señala que 'La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo especifico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello'.

El Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, exige en su apartado 3 que 'Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante.

El manual de instrucciones de la mesilla de transporte (modelo MTMCF-1000-1435-1668, fabricada por MAQUIVIAS, S.A. con número de serie 12/01 y carga máxima de utilización de 1000 Kg) señala que 'El operador del equipo, será el único responsable y personal autorizado, para su puesta en servicio y utilización.

El personal encargado de trabajar con la 'MESILLA DE TRANSPORTE', debe tener un profundo conocimiento del presente manual y de todas las informaciones relacionadas con la seguridad...MAQUIVIAS establece 7 seguridades imprescindibles:.. 4. El operario deberá tener siempre controlados, tanto la zona de trabajo como los alrededores de la 'MESILLA DE TRANSPORTE'. 5. El operario deberá tener siempre bajo su control directo la 'MESILLA DE TRANSPORTE'.... ' 'Los riesgos derivan de no colocar los bloqueos mecánicos que permiten fijar las ruedas de la 'MESILLA DE TRANSPORTE', para impedir su desplazamiento o uso no autorizado...Los riesgos más importantes serian: Golpes con... la propia estructura del equipo.

'La MESILLA DE TRANSPORTE' cuenta con los siguientes sistemas o elementos de Seguridad: Bloqueo mecánico o fijaciones de las ruedas. El mantenimiento a realizar será el siguiente: Comprobar que funcionan correctamente los bloqueos mecánicos o fijaciones de las ruedas.

Modo de utilización de la mesilla: Bloquear las ruedas antes de proceder a la carga de la 'MESILLA DE TRANSPORTE', para evitar su desplazamiento inesperado'.

Como ha quedado probado en el apartado II del informe, los trabajadores de UTE LINARES (CIF U98394653), antes identificados se ocupan de finalizar los trabajos de esmerilado y quedan de espaldas a la mesilla, entre ellos el propio recurso preventivo de la empresa D. Blas (DNI NUM002 ).

Según el manual de instrucciones de la mesilla de transporte el operador del equipo es el único responsable y autorizado para su utilización. La mesilla, como todo equipo de trabajo, ha de contar con un operador que se responsabilice de su funcionamiento y que, además según vuelve a indicar el manual, la tenga controlada en todo momento. UTE LINARES (CIF U98394653) no adopta ninguna medida para que la utilización de este equipo de trabajo quede reservada a los trabajadores que son operadores del mismo.

La mesilla presenta un riesgo específico para la seguridad y salud de los trabajadores derivada del golpe con la propia estructura, este riesgo puede ser evitado mediante el bloqueo mecánico de sus ruedas. El 06/10/2013 D. Blas (DNI NUM002 ), soldador de UTE LINARES (CIF U98394653), da una orden indebida a los trabajadores de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878): encomienda la tarea de desplazar y frenar la mesita por la vía a quienes no son los operadores del equipo.

El operador de la mesita de transporte, que debe ser un trabajador de UTE LINARES (CIF U98394653), no controla que los frenos queden bloqueados, su absoluta falta de vigilancia sobre el equipo no impide que su incorrecto funcionamiento por los trabajadores de TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CIF B23685878), que no son responsables de su control, provoque su desplazamiento incontrolado y la lesión de D. Millán (DNI NUM000 ).

Tales hechos infringen lo dispuesto en el art. 4.2.d ) y art 19.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (R. Dto. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo - BOE del 29), y los arts. 14 , 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 .de noviembre - B. O. E. del 10), art.3.4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con su Anexo II, apartado 3.

Infracción GRAVE, grado mínimo, conforme a los artículos 39.1 y art 12.16,b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Se propone una sanción de 2.046 euros de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.' III.- Mediante resolución de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Andalucía de 14 de enero de 2016 se le impuso a la UTE LINARES la sanción propuesta en la anterior acta.

Recurrida en alzada la anterior resolución, fue confirmada por la de 12 de abril de 2016, e impugnada judicialmente, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén (folios 804 a 815), desestimatoria de la demanda de la empresa.

En el hecho probado tercero se recogía (folios 812 y 813) lo siguiente: 'ADIF adjudicó a la empresa actora, UTE LINARES, la ejecución del 'PLAN DE TRATAMIENTO PREVENTIVO DE INFRAESTRUCTURA, VIA E INTERVENCIONES CORRECTIVAS EN LINEAS DE ANCHO IBERICO DE LA RED CONVENCIONAL (PTIV). Periodo 01/01/2011 a 31/12/2014.

UTE LINARES contrató con CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. la 'neutralización de tensiones sin soldadura' y 'el reapretado de sujeciones, y arrendó a TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L, máquina retro mixta con equipos de vía, jornada de vehículo, jornada de retro mixta con equipos de vía, hora de vaiacar, giratoria sin equipos de vía, giratoria de 8 toneladas, jornada de dumper de vía y conductor y porte de máquina.

El día 06/10/2013, de madrugada, se estaban ejecutando trabajos de reparación en uno de los tramos de la línea ferroviaria Linares-Almería en el término municipal de Larva (Jaén), en concreto, tareas de neutralización de tensiones (soldaduras y apriete de sujeciones).

Los trabajadores D. Millán y D. Luis Alberto , empleados de CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L, manejan unas máquinas clavadoras para, una vez soldado el carril por los soldadores, poner los tirafondos o tomillos autorroscantes y clavar la vía, que se encuentra en pendiente y en curva, encontrándose estos trabajadores en la parte baja y arriba, a unos 200 metros de distancia aproximadamente, se encuentran un soldador y ayudante de soldador, empleados por UTE LINARES y un trabajador de CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ÁLVAREZ S.L. quien también efectúa trabajos de ayudante de soldador.

D. Millán y D. Luis Alberto trabajan de espaldas al lugar donde prestan sus servicios los otros trabajadores ya que el procedimiento de trabajo exige que se clave y desclave la vía desde donde se encuentran los soldadores hacía abajo.

De repente la bandeja ferroviaria o 'mesita', propiedad de UTE LINARES donde se cargan las herramientas del tajo para su transporte por la vía pues cuenta con díploris o ruedas, estaba siendo descargada en el punto de descarga enfrente de la furgoneta, no habiendo sido bloqueados los frenos de la misma, quedando aún herramientas de soldadura, cuando se desplaza de forma incontrolada por la vía y golpea a D.

Millán , que está usando la máquina davadora, lo que genera un ruido que le impide escuchar el movimiento de la bandeja, tampoco puede verla al estar de espaldas a aquella, causándose traumatismo en tobillo derecho, herida con pérdida de sustancia en cara lateral interna del tercio inferior de la pierna derecha.

La mesilla de transporte cuenta con el sistema de seguridad consistente en bloqueo mecánico o fijaciones de las ruedas. Según el manual de instrucciones de la mesilla de transporte, como todo equipo de trabajo, ha de contar con un operador que se responsabilice de su funcionamiento y que, además la tenga controlada en todo momento.

UTE LINARES no adopta ninguna medida para que la utilización de este equipo de trabajo quede reservada a los trabajadores que son operadores del mismo.

El operador de la mesita de transporte, que debe ser un trabajador de UTE LINARES no controló que los frenos queden bloqueados. No es posible conocer con exactitud quién o quiénes frenaron la mesilla en el punto de descarga y el motivo por el que los frenos no quedaron bloqueados.

No había ningún trabajador que coordinase la recogida de herramientas y su posible incidencia con los trabajos de reapretado de la vía realizados con las máquinas clavadoras. UTE LINARES, en su condición de empresa contratista principal, no controló las interacciones de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo que generan riesgos graves.

UTE LINARES aprobó un plan de prevención de riesgos laborales el 26 de diciembre de 2011, que no identifica los riesgos derivados del uso de la mesilla de transporte, propiedad de UTE LINARES, ni las medidas de prevención que deben ser adoptadas. Sólo establece respecto a la 'Maquinaria específica de vía', folio 269 de las actuaciones, que 'El personal encargado de utilizar determinada maquinaria de vía debe ser especialista o tener suficiente experiencia en el manejo de la misma y estar convenientemente autorizado por la UTE'.

En el fundamento de Derecho segundo de la sentencia (folio 814) se declaraba: 'Respecto a la primera infracción, del hecho probado tercero, queda, de manera patente, acreditada su comisión, pues pese a que no es posible conocer con exactitud quién o quiénes frenaron la mesilla en el punto de descarga y el motivo por el que los frenos no quedaron bloqueados, es lo cierto que el operador de la mesita de transporte, que debe ser un trabajador de UTE LINARES, no controló que los frenos queden bloqueados. Siendo pacífico para las partes (así lo reconoce el informe pericial aportado por la actora) que la bandeja ferroviaria o 'mesita', propiedad de UTE LINARES, donde se cargan las herramientas del tajo para su transporte por la vía, estaba siendo descargada en el punto de descarga enfrente de la furgoneta, pero no habían sido bloqueados los frenos de la misma, siendo ésta la causa del accidente, quedando aún herramientas de soldadura, lo que permitió que se desplazara, cuesta abajo, de forma incontrolada por la vía y golpeara a D. Millán .

Respecto a la segunda infracción, del mismo hecho probado tercero, queda acreditada su comisión, pues en el momento del accidente, y pese a que prestaban servicios trabajadores de tres empresas, la principal y dos contratas, UTE LINARES, en su condición de empresa contratista principal, no controló las interacciones de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo que generan riesgos graves, pues no había ningún trabajador que coordinase la recogida de herramientas y su posible incidencia con los trabajos de reapretado de la vía realizados con las máquinas clavadoras. Además, UTE LINARES aprobó un plan de prevención de riesgos laborales el 26 de diciembre de 2011, que no identifica los riesgos derivados del uso de la mesilla de transporte, propiedad de UTE LINARES, ni las medidas de prevención que deben ser adoptadas'.

La anterior sentencia aún no es firme.

Por los mismos hechos objeto de este procedimiento se levantó acta de infracción a ADIF, y mediante resolución de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Andalucía de 14 de enero de 2016(folios 67 a 70) se le impuso a ADIF la sanción propuesta en la anterior acta, de 2.046 €.

En la anterior resolución se recogía en el antecedente de hecho tercero: 'El 23/06/2015 esta funcionaría requiere por escrito a ADÍF la siguiente documentación: 'Documentación que acredite que ADIF informó a las empresas CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ALVAREZ S.L. y TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. sobre los riesgos propios del centro de trabajo y las medidas de prevención que deben adoptarse en el 'PLAN DE TRATAMIENTO PREVENTIVO DE INFRAESTRUCTURA, VIA E INTERVENCIONES CORRECTIVAS EN LINEAS DE ANCHO IBERICO. PERÍODO 2012- 2014.

Jefatura Mantenimiento de Linares Baeza'.

El 29/06/2015 D. Luis Enrique (DNI NUM015 ), responde por escrito que 'Dentro de su condición de contratista principal, es UTE LINARES quien tiene la obligación de trasladar tanto la información sobre los riesgos del centro de trabajo como las medidas preventivas establecidas para las actividades subcontratadas a las empresas subcontratistas'.

ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q2801660H), en su condición de empresa titular del centro de trabajo, debe informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar. La información debe ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades y se facilitará por escrito cuando los riesgos propios del centro de trabajo sean calificados como graves o muy graves conforme al art.7 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales.

ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q2801660H) se limita a informar a UTE LINARES (CIF U98394653) y confía en que ésta empresa transmita dicha información al resto de empresas concurrentes, por 1o que no cumple lo exigido en el art.7 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero citado.

Queda probado que ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (CIF Q280I660H), en su condición de empresa titular del centro de trabajo, no ha informado a CONSTRUCCIONES HERMANOS MEDINA ALVAREZ S.L. (CIF B23242969) y a TRABAJOS FERROVIARIOS TORRUS S.L. (CTF B23685878), que son empresas concurrentes el 06/10/2013, sobre los riesgos propios del centro de trabajo y las medidas de prevención que deben adoptarse. Información e instrucciones que deberían haberse impartido por escrito en atención a los riesgos graves y muy graves que pueden originarse de la prestación de servicios de noche derivada de la interacción de los trabajadores de varias empresas.' Recurrida en alzada la anterior resolución, fue confirmada por la de 12 de mayo de 2016, sin que conste que ADIF la impugnara judicialmente.

IV.- Como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 6 de octubre de 2013, con fecha 7 de agosto de 2015 (folios 151 y 152), se acordó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el inicio el inicio del expediente de recargo de prestaciones RFMSHT 2015/033 por el que se le impponía a UTE LINARES un recargo de las prestaciones que le corresponden a dicho trabajador como consecuencia del accidente.

Con fecha 21 de agosto de 2015 (folios 161 a 167), se formularon por UTE LINARES alegaciones al acuerdo de Inicio del Expediente de Recargo de Prestaciones, las cuales damos por reproducidas.

V.- Con fecha 28 de agosto de 2015 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó el Acuerdo de suspensión del expediente de recargo de prestaciones al no ser firme el Acta de Infracción por el que se le imputada a la UTE LINARES una falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo (folios 170 y 171).

VI.- Con fecha 31 de mayo de 2016 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó Acuerdo de continuación del expediente de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo (folios 207 y 208).

El motivo según se indica en dicho Acuerdo es que con fecha 25/05/2016 'se ha comunicado por este Instituto que la autoridad laboral ha dictado resolución que ha devenido firme sobre el acta de infracción'.

VII.- Con fecha 30 de junio de 2.016 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se notificó el Dictamen del EVI a UTE LINARES por el plazo de diez días para presentar alegaciones, las cuales se presentaron el 18 de julio de 2016 (folios 227 a 233), dándolas íntegramente por reproducidas.

VIII.- El 8 de agosto de 2.016 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución (folios 397 a 401) por la que se le imponía de forma solidaria a la empresas ADIF y UTE LINARES un recargo del 30 % de las prestaciones de Seguridad Social que le corresponden al trabajador D. Millán como consecuencia del accidente ocurrido el día 6 de octubre de 2013, tras informe propuesta del E.V.I. de 22 de junio de 2016 (folio 224), que declaró que existía incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y propuso aquel incremento de prestaciones.

Tras interponer reclamación previa contra dicha resolución el trabajador y las empresas, con fecha 30 de diciembre de 2016 se dictó por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolución por la que se desestimaba la reclamación previa (folios 35 y 36).

Las dos anteriores resoluciones son las impugnadas en este procedimiento.

IX.- Con motivo del accidente de trabajo anterior, el trabajador percibió de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, 20.017,18 €, por el periodo de 7 de octubre de 2013 al 30 de marzo de 2015 (folio 64).

En marzo de 2015 el trabajador D. Millán , nacido el NUM016 de 1988, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de construcción, tras informe propuesta del E.V.I. de 5 de marzo de 2015 (folio 816), que estableció un cuadro clínico residual de fractura de tercio distal de la tibia y diáfisis de peroné derechos. En marzo de 2016 fue revisado de oficio, manteniéndosele el mismo grado de incapacidad.

X.- En el acto del juicio fue interrogado el trabajador accidentado D. Millán , quien declaró que el día de autos comenzaron a trabajar sobre las 17:00 horas y terminaron sobre las 3:00 horas del día siguiente; que él estaba trabajando abajo con un compañero de trabajo marroquí; que la clavadora que estaban manejando hace un ruido parecido al de un generador de electricidad, y por ello no oyó aproximarse la carretilla;declaró que la carretilla o mesilla la manejaba todo el mundo en la obra, como él mismo y su compañero, los trabajadores de TORRUS o los de la UTE; añadió que él tenía unos 4 o 5 años de experiencia en trabajos ferroviarios, habiendo trabajado antes en Madrid, y allí manejaban una mesilla que tenía dispositivo de autofrenado como el que tienen las carritos de los aeropuertos, que hace que la carretilla sólo se pueda desplazar si se tiene sujeta una palanca, y en el momento que se suelta se detiene; pero en el trabajo donde estaba cuando sucedió el accidente se usaba una mesilla diferente, sin autofrenado, que tiene una especie de ruedecita abajo que es la acciona los frenos; que no sabe si detenía una o más ruedas de la mesilla; para frenar se apretaba la ruedecilla y para andar se la aflojaba; que a los operarios de la UTE en un momento dado les ayudaban en algunas tareas los trabajadores de TORRUS o de su misma empresa, MEDINA ALVAREZ; que a él no le dieron formación ninguna sobre el uso de la carretilla o mesilla, ni a los demás tampoco; a él las órdenes se las impartía un encargado que llevaba la UTE (debía referirse a D. Eduardo ), pero a la hora de dejar el tajo ya no estaba el referido encargado, y en el momento del accidente ya se había ido; añadió que la clavadora es una máquina más ancha que la propia vía, que va clavando o desclavando la vía; la clavadora era de UTE, así como la carretilla, y su empresa sólo les ponía a ellos, a los trabajadores, a disposición de la UTE; que para manejar la clavadora tampoco le dieron formación específica, aprendiendo de los demás, de los encargados; que no le daban cursos de ninguna clase; que nadie la había hablado de los riesgos de su trabajo. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por U.T.E. LINARES, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Millán . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimando las demandas acumuladas origen de Litis, confirma el recargo de prestaciones impuesto a las mismas, se alza en suplicación la codemandada UTE Linares con recurso que es objeto de impugnación concurrente por la otra demandante Adif y discrepante por el trabajador codemandado, formulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por parte de la sentencia de instancia del art. 87.1 y 97.2 LRJS 216 , 217 y 218 LEC en relación con el art. 24 CE y que estima cometida al considerar en síntesis, no ha respondido la misma sobre todas las cuestiones que se plantean en la demande rectora de autos y en particular, la cuestión planteada en el hecho quinto de la demanda referido a la alegación de la existencia de una investigación penal sobre estos mismos hechos, procediendo en tal caso la suspensión del procedimiento sancionador tal y como procedía conforme al art. 3.2 RD Leg 5/2000 , incumplimiento que determina a su juicio, que la resolución de origen en la únicamente se basa la ahora combatida deba ser anulada, sin que por tanto exista base para la determinación de responsabilidad o al menos que subsista la obligación de suspensión.

En segundo lugar, lo referido en el hecho sexto de la demanda, relativo a la aclaración, ampliación o explicación del acta inicial de la que no se le dio traslado, lo que entiende supone vulneración del principio acusatorio que regula el art. 135 y ss de la Ley 30/92 con la consiguiente indefensión, sin que pese a haberse solicitado en el expediente administrativo previo, se haya extendido informe ampliatorio en los términos recogidos en la LISOS.

Y en tercer y último lugar, lo aducido en el hecho sexto de la demanda, penúltimo párrafo, en cuanto a la ausencia de resolución y motivación sobre las cuestiones planteadas, referidas al incumplimiento de defectos de la resolución, como lo es del art. 14.1.a) del RD 928/98 , infracciones que conforme a lo dispuesto en la entonces vigente Ley 30/92 determinarían la nulidad o anulabilidad conforme a lo dispuesto en su art. 62 y 63 .

Pues bien, en relación con el vicio de incongruencia que se imputa por tanto a la sentencia de instancia, esta Sala viene recordando que ya el Tribunal Constitucional, en diversas sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia : a) incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

Y por último 'incongruencia omisiva', supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, que en particular es la que se viene a imputar a la sentencia ahora combatida a la vista de los argumentos desplegados en su justificación, siendo relevante en tal caso, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta, el vicio denunciado no puede ser apreciado, pues aun cuando la sentencia de instancia no formula ciertamente pronunciamiento expreso sobre las cuestiones en que el mismo pretende sustentarse, sobre la tan genérica en cualquier caso, alegación tanto en demanda como ahora en sede de suplicación,de la 'existencia de una investigación penal sobre estos mismos hechos', ni se alega y menos se acredita, que la ahora recurrente hubiere formulado en momento procesal oportuno la correspondiente protesta por no suspenderse el curso de las actuaciones, ni se combaten los hechos consignados en los ordinales tercero y sobre todo quinto y sexto del relato de probados de la sentencia de instancia, dejándose constancia en este último sin objeción alguna de la ahora recurrente, que con fecha 31 de mayo de 2016 por el INSS se dictó Acuerdo de continuación del expediente de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, sobre la base de que 'la autoridad laboral ha dictado resolución que ha devenido firme sobre el acta de infracción', lo que vacía de contenido los argumentos desplegados por tanto en orden a su justificación. A todo lo cual se añade (h.p 3º) que por los mismos hechos objeto de este procedimiento, se levantó acta de infracción a la otra demandante y mediante resolución de la Consejería de Economía y empleo de la Junta de Andalucía de 14.1.2016 se le impuso la sanción igualmente de 2.046€ que recurrida en alza fue confirmada, mientras que la impuesta a la ahora recurrente, impugnada judicialmente dio lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Social 4 que se refiere en dicho ordinal tercero y que al decir de la impugnante, ha adquirido ya firmeza al no haber sido recurrida.

A mayor abundamiento, como sintetiza STS 17.7.2013 respecto de la primera de las cuestiones sobre las que se sustenta la infracción denunciada, 'La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto (art.16 OM 18.1.96) que dispone: 'cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento'. Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que 'en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos'. De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004 -rcud. 3259/2003 -, 25 octubre 2005 - rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007- rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -).

'La tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en elart. 16.2 OM, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995del que aquella es desarrollo y resulta contraria alart. 86.1 LPL, a la par que elart. 3.2 RD Legislativo 5/2000limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador' ( STS 2 octubre 2008 - rcud. 1964/2007 -).

Y en cuanto a los vicios que se imputan al procedimiento administrativo de que trae causa la imposición del recargo ahora combatido, es reiterada la jurisprudencia (por todas STS 3.7.2007 ) que les niega indefensión con virtualidad anulatoria del mismo, siempre que como es el caso (hechos probados IV a VIII), haya podido formular alegaciones y defenderse incluso en la reclamación previa presupuesto del procedimiento jurisdiccional y aunque no fuera así, ejercitando, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir la declaración de responsabilidad.



SEGUNDO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesa acto seguido la recurrente, adición de un nuevo hecho probado (el undécimo) con el siguiente tenor: 'Obra al ramo documental de la parte demandante, UTE LINARES, folio nº 554 y siguientes, informe pericial sobre el cumplimiento de requisitos técnicos de la mesilla de transporte con la que ocurrió el accidente, que se da aquí por reproducido, y que ratificado en acto de juicio por el Ingeniero D. Teodosio .

Al folio nº 558 de las actuaciones, obra documento consistente en Autorización a D. Salvador , para el uso de maquinaria, la citada mesilla de transporte.

La demandante UTE LINARES realizó la investigación del accidente, que obra a los folios nº 559 y ss., constando al folio 569 de lo autos e incluida en tal investigación, declaración realizada el día 7/10/13 por D.

Salvador en los siguiente términos: 'El pasado día 06/10/13 estaba trabajando en una neutralización sobre las 3:25 me comentó Blas que desplazara la bandeja y la frenara. Apreté la manivela y me fui a terminar de cargar la herramienta en la furgoneta. A los 5 min. aporx. No avisó un compañero del accidente.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada se hace preciso recordar en primer lugar, que con carácter general son requisitos necesarios para que tales motivos de revisión fáctica prosperen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Con lo que a la vista de la doctrina ahora expuesta la revisión interesada ha de ser desestimada, pues lo es en base como se desprende del texto propuesto, a testifical documentada en los folios que se identifican, del trabajador que refiere, prueba inhábil por tanto como se ha visto para su justificación, a lo que se añade, que resulta irrelevante que la 'carretilla' cumpliera las prescripciones técnicas, como se recoge en el informe pericial también referido, cuestión que en realidad no se discute, pues como asevera el Juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución 'A estos efectos poco importa que la carretilla tuviera el marcado CEE ya que el problema está en el uso de la misma, no en su homologación', por lo que la pretendida adición resulta también intrascendente.



TERCERO: Por último y al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia, infracción del art.

123 LRJS en relación con los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET y los arts. 14 , 15 y 17.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales ,así como del artículo 3.4 del Real decreto 1215/97 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con su Anexo II apartado 3 y demás disposiciones concordantes y que se estiman cometidas por cuanto como en síntesis aduce, frente a lo considerado por el Juzgador de instancia, está documentada la autorización de uso de la mesilla de transporte a trabajador además formado en su manejo y caso de ser manejado por terceros es cuestión ajena a la imposición del recargo que rompería el nexo causal, no siendo tampoco exigencia técnica, que su utilización lo sea exclusivamente por el encargado de dicha tarea, basándose además en el Acta de la Inspección sin afirmar expresamente, que entiende de la misma probado o no y que en cualquier caso no permite imputar al recurrente por las resultas del accidente, máxime cuando ni siquiera el trabajador accidentado es empleado suyo, sin que se pueda concretar ni la infracción cometida ni el motivo del accidente como reconoce incluso el propio funcionario actuante, siendo éstos, elementos fácticos esenciales para la imputación de responsabilidades, por lo que como concluye, el hecho de que se produjera el accidente no implica la imposición del recargo ni constituye infracción de normativa concreta alguna, ni existe el exigido nexo causal, por lo que no procede su imposición a la recurrente, que ha cumplido la normativa en que se fundamenta la resolución que confirma la sentencia que recurrimos y que se denuncia como infringida por lo que la sentencia debe ser revocada en tal sentido.

Pues bien, como ya recordaba esta Sala en su Sentencia 14.1.2015 haciéndose eco de la más reciente jurisprudencia al respecto, el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (T.R 1994), cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, como concluía STS 12.7.2007 : '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ), viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Declarando en fechas más recientes STS 18.5.2011 , recaída al igual que ahora en materia de recargo de prestaciones, haciéndose eco a su vez de la STS 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con lo que en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Por lo que siendo así que como se trasluce del resultado fáctico de la sentencia de instancia no modificado, el trabajador codemandado ha venido prestando sus servicios durante siete años, sometido a una exposición superior al Valor del Límite de Exposición Profesional para Agentes Químicos en España de 0,05mg/m3, trabajando con sílice, granitos mármol y piedras calizas, realizando los cortes sin agua y sin la protección de mascarillas, sin adoptar en consecuencia las más elementales medidas que la diligencia exigible en los términos expuestos hubiera recomendado, el motivo y con ello el recurso como se dijo debe ser desestimado con paralela confirmación de la sentencia recurrida'.

Por tanto y a la vista de la jurisprudencia expuesta, dado que en resumen 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' ( SSTS SG 30/06/2010 -rcud 4123/08 -; 15/10/2014 -rcud 3164/13 -; 27/01/2014 -rcud 3179/12 - entre otras)'. En la medida en que aun cuando como se ha dejado señalado y sostiene la recurrente, la carretilla cumpliera todas las prescripciones técnicas e incluso, tuviera trabajador encargado de su manejo.

No evitó lo evitable, cual es como en definitiva viene a considerar el Juzgador de instancia sobre la base de lo recogido en el Acta de la Inspección, que cualquiera de los trabajadores de las distintas empresas ocupados en las tareas hicieran uso de la misma, siendo así que tras ser utilizada para portar las herramientas de trabajo hasta el punto de descarga por los que ya habían finalizado su trabajo, se detuvo sin accionar de manera correcta el sistema de frenado de que está dotada, lo que motivó al estar en pendiente, descendiera por la vía de manera incontrolada hasta golpear al trabajador accidentado, que no pudo evitar el impacto al encontrarse además de espaldas, como se desprende del relato de probados de la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada con la consiguiente desestimación del recurso e imposición de minuta de honorarios del letrado del demandado impugnante en cuantía de 250 euros ex art. 235.1 LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por U.T.E. LINARES, unión temporal de empresas integrada por las empresas IBEROVÍAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U., MANTENIMIENTO DE ESTACIONES S.L. y NEUPOL SOCIEDAD DE ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.U. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 29 de mayo de 2017 , en Autos núm. 649/16, seguidos a instancia de U.T..E. LINARES y ADIF, en reclamación de materias de seguridad social, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Millán debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Con imposición, asimismo, al recurrente al abono de los honorarios del letrado del trabajador demandador impugnante de su recurso en cuantía de 250 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2168/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2168/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.