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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 982/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2021 de 05 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 05 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MORENO GONZALEZ-ALLER, IGNACIO
Nº de sentencia: 982/2021
Núm. Cendoj: 28079340012021100953
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:12519
Núm. Roj: STSJ M 12519:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 1198/2019
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación número 580-21 interpuesto por la Letrada DÑA. LIDIA SAN INOCENCIO BLASCO en nombre y representación de DÑA. Isidora contra la sentencia de fecha 2-3-21, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 1198-2019, seguidos a instancia de la aquí recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
Se le reconoció la Incapacidad Permanente Absoluta el 18/02/2011 por el siguiente cuadro clínico (folio 106):
Consta en el dictamen propuesta como profesión subencargada de pizzería
Por resolución de 17/12/2012 se acuerda no mantener la Incapacidad Permanente
Se recurre en suplicación por la actora y se desestima el recurso por Sentencia del TSJ de Madrid el 27/01/2016.
Consta como hecho probado que la actora presenta las siguientes secuelas Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, practicándose tumerectomía y linfadenectomía el 30/08/2005, más quimioterapia y radioterapia.
Mastectomía bilateral profiláctica en marzo de 2009, con reconstrucción plástica. En noviembre de 2012 presentaba zona de adherencia en la cicatriz de la mama derecha y cicatriz adherida en mama izquierda con delos en el punto gatillo del músculo pectoral mayor.
Controles periódicos sin evidencia de enfermedad oncológica activa actual, sin tratamiento oncológico específico.
Balance articular de ambos MMSS conservado.
Trastorno DIRECCION000, pendiente de Salud Mental para valoración del proceso el 15/03/2013, con cita en Servicio de Salud Mental el 18/11/2014; psicología rígida que genera niveles altos de frustración y baja autoestima.
Salpingooforectomía bilateral laparoscópica el 12/06/2014.
A la actora le fue reconocido un grado de discapacidad del 44% mediante resolución de 12/04/2010, con efectos del 06/11/2009.'
Y como profesión habitual subencargada gerente de establecimiento de piezzería.
'Elaboración de pizzas con estirado manual. Como responsable del producto final controla, la óptima operatividad del establecimiento. En función de ello desarrolla las tareas que se describen a continuación.
Recepción de producto, descargando, ordenando y votando el producto perecedero en el almacén y cámaras frigoríficas, lo que implica de manipulación de cajas y posturas forzadas por las características del espacio y tarea.
Entre el producto manipulado hay cajas de masa, botes de ingredientes, salsas y otros productos (peso variable posible hasta 20 kg). Rotación continua de producto perecedero para evitar caducidad y rotación y reposición de bebidas en frigoríficos, movilizando packs de peso variable (posible hasta 15 kg. aproximadamente).
Almacenamiento habitual de distintos productos en almacén con manipulación manual de cargas y utilización de escaleras de mano. Entre la mercancía manipulada hay cajas de producto, envases, equipos de trabajo y utensilios entre otros.
Cocinado de pizzas en horno industrial, con elaboración y condimentado personal de los productos que se expenden en el centro de trabajo. Preparación de la masa, descongelación con movilización de congelador a frigorífico. Una vez descongelada, se sitúan en bandejas que hay que aceitar previamente, manipulando bidones de peso hasta 20 - 25 kg aproximadamente.
Situación posterior en carros de transporte a una altura máxima de 1.80 m. Movilización posterior a cámara de fermentación y una vez fermentada, se vuelve a movilizar los carros a cámaras de enfriamiento.
Limpieza de las cámaras, cocina e instalaciones en general.
Realización diaria de funciones de dependienta, con algunas funciones puntuales de administración. También tareas diversas asociadas a apertura y cierre de la tienda. Igualmente se requiere dominio de la técnica de la utilización del teléfono y la atención a clientes, para aquellos casos en que fuese necesaria su colaboración en dichas funciones.
Colaboración activa con gerente en planificación e implementación de acciones comerciales (visitas, degustaciones, etc.), así como la realización de tareas del cuponeo propio y externo. Colabora activamente también en la planificación, supervisión y ejecución de acciones de local store marketing.'
Asimismo, las condiciones de trabajo son las siguientes:
'Predominio de actividad física: actividad administrativa puntual.
Bipedestación mantenida: Toda la jornada (salvo pausas y trabajos puntuales) requerimientos de tareas.
Trabajo nocturno: requerimientos básicos de producción en horario nocturno. Trabajo a turnos: por requerimientos básicos de producción.
Exposición a bajas temperaturas: entrada habitual a cámaras frigoríficas de producto a 4°C y cámaras de congelación a -18°C.
Exposición a altas temperaturas: cocinado de producto en horno industrial.
Cambios bruscos de temperatura: por requerimiento de preparación de producto, cambio de cámara de congelación o de refrigeración a zona de horno industrial para cocinado. Parándose con inclinaciones por debajo de la rodilla: frecuente por almacenamientos, requerimientos de equipos de trabajo (arcones, lavaplatos, necesidades higiénicas, tareas, manipulación de cargas).
Subida escaleras de mano: almacenamientos.
Cargando pesos: frecuente - Peso variable: 1 - 25 kg aproximadamente. Cajas de producto, equipos de trabajo, utensilios.'
La actora ha estado en situación de maternidad desde el 01/01/2014 a 22/04/2014.
El 12/06/2014 inicia proceso de incapacidad temporal hasta el 10/06/2015 pidiendo reducción de jornada del 75% el 03/07/2014
En la columna vertebral la alineación y curvatura vertebral son normales (folio 20)
La movilidad de los hombros esta conservada.
Debe evitar tareas de sobrecarga funcionales de MMSS y cargar pesos superiores a 5 kg.
Por resolución de 09/05/2019 se deniega la Incapacidad Permanente (folio 15)
Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Isidora frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)
Fundamentos
1.- Que considera el hecho quinto es erróneo en su redacción al recoger: '
2.- Que el hecho probado sexto se encuentra incompleto porque la sentencia recoge únicamente como periodo de incapacidad temporal hasta el 27/11/2017 por ansiedad, siendo que obra en los autos, y asimismo lo recoge la letrada del INSS en el minuto 8 de la grabación, que la última baja de la trabajadora que dio lugar a la solicitud de la incapacidad permanente fue la baja que duró desde el 15 de enero de 2018 al 28 de mayo de 2018 por lumbalgia crónica.
3.- Que el hecho probado séptimo es incompleto por cuanto no se hace constar las limitaciones que aparecen en informe del año 2016, en el folio 27, donde se recoge: '
Además, y en su opinión, en el hecho probado no se hace constar las nuevas patologías como son la lumbalgia mecánica crónica y la osteoporosis como constan en los informes de mayo 2018 y agosto 2017 (folio 19). Tampoco hace constar como hecho probado otra nueva patología como es la peritroconteritis en cadera izquierda, como consta en el informe de 10/03/2017 (folio 22).
4.- Que no es cierto el contenido del hecho probado octavo cuanto recoge: '-
Tampoco, y bajo su punto de vista, recoge la sentencia como hecho probado ni en el fundamento jurídico tercero la documentación relativa a la lumbalgia mecánica crónica, sino que se limita a señalar que esta es la nueva patología desde que se concedió la IP Absoluta en 2010 y que la misma no es incapacitante. Además de la lumbalgia mecánica crónica, la juez no recoge otras patologías invalidantes como son la espondilosis lumbar y la peritroconteritis en cadera izquierda, por lo que no se ha podido valorar dichas patologías como incapacitantes para su profesión habitual por cuanto no han sido recogidas.
En fin, que a su juicio, debe completarse el hecho probado tercero, proponiendo esta redacción:
Como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.
La valoración imparcial y objetiva efectuada por la Juez de instancia, en cuanto tercera imparcial ajena al proceso, no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo de la Magistrada de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.
La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2LRJS) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2, 95, LRJS). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia
En fin, que en el orden jurisdiccional social es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los '
Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):
'
Así las cosas esta Sala no estima exista error relevante en la valoración fáctica realizada por la Juez 'a quo' con trascendencia para alterar el signo del fallo y determinante del éxito de la modificación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio ( art. 97LRJS), debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.
La valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso, aquí no concurrente, de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.
También denuncia como infringido el art. 136 de L.G.S, que recoge el concepto y clases de la Invalidez, dado, y a su juicio, lo que aquí resumimos, su cuadro clínico y limitaciones la hacen merecedora de la IPA o, subsidiariamente de la IPT.
Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10-).
Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11-). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación '
Pues bien, en el caso enjuiciado, a criterio de la Sala, y como se ha adelantado, la sentencia de instancia contiene los elementos y razones de juicio suficientes y determinantes que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional, sin que el haber dado prevalencia al informe médico de síntesis (folio 108) sobre los otros que referencia la recurrente determine estemos ante una sentencia incongruente.
A tenor del artículo 193.1 LGSS es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Así, pues el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas y su incidencia en la capacidad laboral.
Las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente son:
1. Una alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben valorarse en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado. Exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.
2. El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.
3. La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente. Por eso, no obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
4. La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule. Este constituye el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. Además, es importante tener en cuenta que esa dolencia sea posterior al momento de la afiliación, porque si durante un largo periodo no ha impedido el desarrollo del trabajo, no puede pretenderse que sea la determinante de una IP. No obstante, sí sería posible que sumada a otras dolencias lo sea.
Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( STSJ Las Palmas 31-1-13, rec. 1801/2010); porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.
Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, 'de facto', a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02). No es impedimento para declarar la IPA '
El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la
En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, y 11-10- 2004, rec. 3129/2004).
Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.
Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:
A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.
B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.
C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.
D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.
E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.
La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).
Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).
A) Si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para no otorgarle o reconocerle un grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende.
B) Si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior ( STSJ Madrid21-2-2005, rec. 6001/2004).
1.- La actora nació en 1973 teniendo como profesión habitual la de sub-encargada/gerente de establecimiento de pizzería.
2.- Se le reconoció la Incapacidad Permanente Absoluta el 18/02/2011 por el siguiente cuadro clínico (folio 106):
3.- Por resolución de 17/12/2012 se acuerda no mantener la Incapacidad Permanente, razón por la cual interpuso la actora demanda y dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid el 14/11/2014 desestimando la demanda. Se recurrió en suplicación por la actora, desestimándose el recurso por Sentencia del TSJ de Madrid el 27/01/2016.
4.- El cuadro que presentaba la actora cuando se desestima su demanda por el Juzgado de lo Social nº 13 era el que sigue:
- Mastectomía bilateral profiláctica en marzo de 2009, con reconstrucción plástica. En noviembre de 2012 presentaba zona de adherencia en la cicatriz de la mama derecha y cicatriz adherida en mama izquierda con delos en el punto gatillo del músculo pectoral mayor.
- Controles periódicos sin evidencia de enfermedad oncológica activa actual, sin tratamiento oncológico específico.
- Balance articular de ambos MMSS conservado.
- Trastorno DIRECCION000, pendiente de Salud Mental para valoración del proceso el 15/03/2013, con cita en Servicio de Salud Mental el 18/11/2014; psicología rígida que genera niveles altos de frustración y baja autoestima.
- Salpingooforectomía bilateral laparoscópica el 12/06/2014.'
5.- Las dolencias que ahora presenta la actora tras el nuevo expediente de incapacidad incoado, y de las que debemos partir para resolver el presente recurso de suplicación, consisten en: (folio 108)
6.- Por resolución de 09/05/2019 se deniega la Incapacidad Permanente (folio 15).
Es forzoso partir de un análisis comparativo entre las dolencias y repercusión funcional tenidas en cuenta por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, con las que ahora padece, para comprobar si existe un agravamiento o empeoramiento que permita subsumir su situación clínica en la IPA o IPT. Y la conclusión que se alcanza es que, en lo sustancial, las dolencias y limitaciones son coincidentes, por mucho que ahora añada una lumbalgia crónica de tipo mecánico, de manera que no encontramos razones objetivas de peso que permitan afirmar esté inhabilitada por completo para el desempeñar cualquier profesión u oficio, ni tampoco que venga impedida para realizar el núcleo de los cometidos esenciales de su profesión habitualcomo subencargada de pizzería, que no requiere de muy elevadas y continuadas exigencias físicas, en tanto conserva el balance articular de ambos miembros superiores, y en cuanto la enfermedad oncológica, con su tratamiento y control, no se observan datos de recidiva.
En suma, el cuadro global de sus dolencias y limitaciones, y sin perjuicio de la evolución que experimenten en el futuro, no permiten encuadrar su situación clínica, al menos por el momento, en ninguno de los grados de incapacidad solicitados.
Vistos los preceptos citados,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Isidora contra la sentencia de fecha 2-3-21, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 1198-2019, seguidos a instancia de la aquí recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL confirmando la sentencia recurrida
Sin costas
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 058021 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 058021.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.