Sentencia SOCIAL Nº 989/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2015 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001098/2015
NIG: 3803834420060002887
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000989/2016
Proc. origen: Demanda Nº proc. origen: 0000464/2006-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Jesús HUMBERTO SOBRAL GARCIA
Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido Andrea
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001098/2015, interpuesto por D./Dña. Jesús , frente a Sentencia
000345/2013 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000464/2006-00 en
reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Andrea , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandado/a D./Dña. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jesús y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria , el día 29 de octubre de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La fallecida, DOÑA Andrea , es madre de DON Luis Manuel , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1981 y fallecido en fecha 12 de junio de 2002.

Su hijo, DON Luis Manuel , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , prestaba sus servicios para la empresa codemandada ANTONIO FERREIRO DÍAZ, como peón desde el 15 de mayo de 2002, con contrato de trabajo de duración determinada, modalidad obra o servicio determinado, a tiempo parcial, cuando en fecha 12 de junio de 2002, en su centro de trabajo, obra de edificación, en su fase demolición, sita en calle Benavides, 12-14 de esta capital, sufre accidente de trabajo, con resultado de muerte.

La empresa tenía cubierta el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Canarias.



SEGUNDO.- En expediente tramitado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife, iniciado en fecha 12 de junio de 2002 y concluido el 8 de octubre del mismo año, se constata que: 'Llevada a cabo visita de inspección al centro de trabajo de la empresa de referencia, consistentes en obras de edificación en su fase de demolición y sita en esta capital, C/ Benavides, 12-14, con ocasión de investigar causas y circunstancias concurrentes en accidente laboral, con resultado muerte, acontecido el día 12 de junio de 2.002, al trabajador, D. Luis Manuel , DNI NUM000 , con categoría de peón, además de suponerle lesiones graves al operario, D. Humberto , DNI NUM003 , también con categoría de peón, se pudo constatar el día del accidente (12-6-02), y, con posterioridad el día 23 de Julio de 2.002, que dichos trabajadores se encontraban trabajando sobre un techo del segundo nivel, a una altura de 2,88 m. libres sobre el nivel inferior y pretendían llevar a cabo la demolición ó derribo de dicho forjado; para ello dispusieron de dos tablones ó vigas de madera de cuatro (4) metros, aproximadamente, de longitud 4,5 cms. de espesor y 20 cms de ancho, sitúandose sobre dichos tablones para iniciar las obras de demolición; las tablas que estaban sueltas, apoyaban sus extremos en dos paredes de carga, y para realizar las mencionadas tareas el trabajador fallecido hacía uso de un martillo rompedor, de peso superior a los 10 kilogramos y procedía a perforar el techo sobre el cual se apoyaban con la intención de derribarlo.

Las vibraciones que produce una máquina de las características de la que utilizaban y la debilidad del forjado coadyuvaron a que este se colapsase y a que ambos trabajadores, junto con los cascotes cayesen al nivel superior produciéndose los resultados ya descritos en su integridad física (fallecimiento y lesiones graves).

Como causas eficientes y absolutamente probables del funesto accidentes se pueden enumerar las siguientes: -El forjado no se encontraba convenientemente apuntalado.

-Los operarios no se encontraban atados a puntos seguros y sólidamente fijados.

-Los accidentados no operaban sobre andamios, sino que lo hacían directamente sobre la zona a demoler.

-No existía una programación ni una planificación de trabajo, dentro de un proceso técnico y minucioso de demolición, ni tampoco se observaban las normas básicas de seguridad en dicho proceso.

-No existía en la obra Plan de Seguridad y Salud en obras de Demolición, y -Por último, los trabajadores no estaban formados ni informados sobre graves riesgos que comportaban las tareas a desempeñar.

Tales hechos relatados se califican como falta grave, apreciándose la misma en su grado medio, por lo que se propone por el Inspector actuante la imposición a la empresa de sanción por importe de 9.000 euros.

Asimismo, con fecha 22 de octubre de 2002, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife, dicta propuesta de recargo de prestaciones de seguridad social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión del accidente de trabajo sufrido por DON Luis Manuel , el 12 de junio de 2002, del 30%, en base a la relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas por el trabajador accidentado y la infracción a la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral.



TERCERO.- Con fecha 28 de marzo de 2005, se dicta por este Juzgado de lo Social, Sentencia, en los autos nº 523/2004, sobre Derecho-Cantidad, por la que estimándose la demanda interpuesta por la también actora, y madre del trabajador accidentado, declara el derecho de la misma a percibir prestación a favor de familiares en la cuantía y efectos reglamentarios, condenando ala Mutua de Accidentes de Canarias al pago de la referida prestación, con responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS y con absolución de la empresa codemandada Jesús . Dicha resolución judicial fue confirmada por Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de fecha 27 de octubre de 2006 .

Ambas sentencias constan aportadas a las presentes actuaciones, dándose las mismas por debidamente reproducidas.



CUARTO.- Con fecha 25 de noviembre de 2005, la actora interesa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social recargo de prestaciones en los términos previstos en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por el incumplimiento de la empresa codemandada de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.



QUINTO.- En fecha 20 de junio de 2008, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Abreviado nº 71/2005, por la que se condena, por conformidad de las partes a los acusados Don Jesús y Don Jose Ignacio , sin que concurran circunstancias algunas modificativas de la responsabilidad criminal como autores de: - DE UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, a la pena a cada uno de los acusados de prisión de 6 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, lo que supone un total de 2160 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

- DE UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE, a la pena a cada uno de los acusados de prisión de 1 año, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al acusado D. Jose Ignacio la pena de inhabilitación especial para desempeñar funciones de Coordinador de Seguridad en proyecto o ejecución de obra por tiempo de 3 años y al pago de las costas procesales.

- DE UN DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, a la pena de 10 arrestos de fin de semana, así como al acusado D. Jose Ignacio , la pena de inhabilitación especial para desempeñar funciones de Coordinador de Seguridad en proyecto o ejecución de obra por tiempo de 1 año y al pago de las costas procesales.

Como responsables civiles D. Jesús y D. Jose Ignacio indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada por el fallecimiento de D. Luis Manuel , en la suma de 88.726 y con la cantidad a determinar en ejecución de sentencia a D. Humberto , por lesiones causadas en el accidente laboral, más los gastos médico-farmacéuticos acreditados, días de impedimento, hospitalización, curación y secuelas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado a los condenados la totalidad del tiempo que hubieran estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por plazo de 2 años al concurrir todos y cada uno de los requisitos del artículo 80 y 81 del C.P ., condicionado dicho beneficio al pago de la responsabilidad civil en los términos acordados.



SEXTO.- El día 15 de octubre de 2011 falleció Doña Andrea continuándo en su sucesión procesal como actores sus herederos Don Arsenio Doña Lourdes y Doña Verónica .



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.

Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por los herederos de DOÑA Andrea frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ANTONIO FERREIRO DÍAZ, sobre RECARGO EN LAS PRESTACIONES DE ACCIDENTE DE TRABAJO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo declarar y declaro el derecho de los herederos actores: Don Arsenio , Doña Lourdes y Doña Verónica , a percibir el recargo del 30% sobre las prestaciones que corresponde a DOÑA Andrea , fallecida durante la tramitación de este procedimiento por el accidente de trabajo sufrido el día 12 de junio de 2002 por su hijo, DON Luis Manuel , con la obligación de la empresa ANTONIO FERREIRO DÍAZ a su abono, debiendo la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL proceder a su recaudación.

Absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos deducidos en su contra.

.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jesús , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193 .a) de la LRJS solicita que se declare la nulidad de actuaciones .Indica que en el acto del juicio interesó la nulidad del procedimiento pues en vía administrativa no se había notificado el acta de recargo y la sanción vedando su derecho de defensa , pues no pudo proponer prueba ni efectuar alegaciones . De conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS 30/04/07 reiterada en sentencias de 03/07/07 , 27/02/08 , 28/05/08 , 09/05/08 )en los procedimientos de recargo de prestaciones es aplicable la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en sus DA 5 ª y DA 6ª , siendo innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestaciones por recargo, conforme al art. 31.1 LRJAP -PAC . El derecho que reconoce el art. 24 CE se refiere en principio al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' [art. 84 LRJAPC ] no tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial.

Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC , pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido». Indica que la omisión de la audiencia no impide al acto administrativo alcanzar su finque es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Señala que en dichos supuestos tampoco se produce una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues la indefensión ha de ser real y efectiva y para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.Concluyendo que no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión,si la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real sila parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad.

Por lo tanto aplicando esta doctrina es preciso desestimar el presente motivo ya que en el presente caso ni siquiera se dictó resolución en via administrativa reconociendo el recargo de prestaciones , sino que se ha reconocido en virtud de la demanda presentada por la actora y tras el correpsondiente procedimiento judicial en el que el demandado ha podido realizar alegaciones y formular las pruebas correspondientes , todo ello ,sin perjuicio, de la tramitación de un proedimiento penal en relación a las correspondientes responsabilidades derivadas del accidente laboral en dicho orden .



SEGUNDO .- La demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193 .b) de la LRJS .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita que se añada un hecho probado con el siguiente contenido : 'Hecho probado séptimo. Instando incidente de nulidad de actuaciones con fecha 17 de enero de 2013 se dicta auto en su parte dispositiva se contiene la estimación del incidente de nulidad de actuaciones instado por Don Jesús y en merito del mismo se ordenó la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de fecha 26 de junio de 2009 acordando convocar a las partes a un nuevo acto de conciliación y o juicio y que el demandado Don Jesús sea al efecto citado en la dirección aportada por el instante del incidente y el resto de las partes en las que consta la causa .Se basa en los folios que constan en 525 y 526 .Si bien consta en los autos la citada resolución declaran la nulidad de actuaciones, sin embargo , no se estima la revisión pues no es trascendente .

La demandada solicita que se modifique el hecho probado sexto añadiéndose un párrafo con el contenido siguiente : ' Los cuales fueron declarados herederos abintestao de la causante mediante acta de notoriedad de fecha 22 de febrero de 2013 realizada ante el ilustre Notario D Juan José Esteban Beltrán con numero de protocolo 332 '. Se apoya en el acta de notoriedad , constando en autos la misma ,pero, sin embargo ,la modificación no es trascendente para variar el sentido del fallo .



TERCERO.-La demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c) de la LRJS . Alega la infracción del articulo 42 de la LRJ PAC Y articulo 132 ley 30 /92 en cuanto a la prescripción de la acción ara reclamar .

Indica que el empresario tuvo conocimiento por primera vez de la existencia de la pretensión de recargo por faltas de medidas de seguridad el dia 4 de abril de 2012 habiendo transcurrido prácticamente diez años desde que el accidente se produjo por lo que había prescrito por el transcurso de plazo de cuatro años, pues no es preceptiva la suspension del procedimiento de recargo por existir un procedimiento penal o contencioso ,no se dictó resolución de recargo por el INSS siendo la sentencia que ahora se recurre la primera que impone el recargo.

En segundo lugar alega la infraccion del articulo 14.1.2 .y 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 en relación con los artículos 42 , 1.2 .y 5 de la ley 30 /912 , 24.1 y 103 de la Constitución y doctrina jurisprudencial contenida en STS de 9 de julio de 2009 considera que el procedimiento se debio haber resuelto en el plazo de 135 dias y al no haberse hecho en dicho plazo ha caducado .

Indica que el accidente acaece el 15 de mayo de 2002 el acta se levanta el 8 de octubre de 2002 y el plazo para resolver finalizó el 3 de abril de 2003 .Señala que a partir de dicha fecha debió entenderse terminado por silencio administrativo y como la reclamación la presenta el 25 de noviembre de 2005 había transcurrido con exceso el plazo de caducidad de 30 dias por lo que el expediente caducó .

En tercer lugar alega infraccion por errónea interpretación de lo preceptuado en los artículos 238 .3 y 240 , 241 y 243 de la LOPJ en relación a la nulidad de actuaciones.Señala que dado que se produce la nulidad de actuaciones no tiene eficacia para interrumpir la prescripción , y asi invoca la STS de 28 de septiembre de 2000 .

Para la resolución de las referidas cuestiones es de interés reproducir los criterios jurirpudenciales expuestos en STS de 17 de julio de 2013 : '(.) 1 . El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV , en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.

2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.

3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.

En palabras de la STS se 13 de febrero de 2008 (rcud. 163/2007 ), trata de ' una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción '.

Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (rcud. 4582/2006 ), ' la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]'.

Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá.

(...) - 1. La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 123 LGSS en relación con el art. 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social .

Se trata de una norma reglamentaria dictada en relación con la incapacidad pero cuyo art. 1. e) extiende aquella competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

En desarrollo de la misma, el art. 16 de la OM de 18 de enero de 1996 regula las ' Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene ' y se refiere a ' cualquiera que se la contingencia de que se trate '.

Sin embargo, no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LRJCA-PAC en virtud de lo que establecen su art. 2.2 y Disp. Ad. 5ª.

La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto que dispone: ' cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento '. Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art.

86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que ' en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos '. De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004 -rcud.

3259/2003 -, 25 octubre 2005 - rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007- rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -). ' La tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art.

16.2 OM, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador ' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).

(...).- 1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art.

7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza» ' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).

(...) - 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición ' se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social ' ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 - ).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC.

Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 -).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo.

(...).- 1. Eliminadas todas las posibilidades de caducidad por las vías indicadas, resta por examinar cómo juega la prescripción del derecho al recargo.

El criterio general es que ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.

Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada '. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero- 2007 -rcud. 4491/2005 -) '.

(...).- 1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción.

2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el ' en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

4. Llegados a este punto hemos de examinar cuál es la extensión de la interrupción del plazo de prescripción del art. 43.2º LGSS , que arranca con la incoación del expediente administrativo.

La doctrina jurisprudencial que se reproduce en la sentencia de contraste (así como por la STS de 27 de diciembre de 2007 sobre la que se efectuaba allí el juicio de comparación doctrinal), parte de la obligación de dictar resolución expresa que el art. 42.1 LRJAP -PAC impone a las administraciones públicas.

En esa línea hemos declarado que el plazo prescriptivo se prolonga durante todo el tiempo que media entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga, cuando la Entidad gestora dicte tal resolución, y ello sin perjuicio de que el interesado hubiera podido ejercitar las acciones que considerara oportunas en el momento en que pudo entender desestimada por silencio administrativo su petición.

Siguiendo ese criterio, la prescripción estaría interrumpida desde el momento en que se puso en marcha el expediente administrativo.

Sin embargo en un caso como el que ahora se nos somete a enjuiciamiento, en que no hay constancia de resolución alguna durante el tiempo que duró el expediente (éste se incóo en 1996 y no se produce actuación alguna hasta que se da audiencia a la empresa en 2005, siendo así que el accidente tuvo lugar en 1995 y el único reconocimiento de prestación que se acredita se produjo en también en dicho año), las consecuencias de la doctrina expuesta -y que se corresponde con la que se muestra en la sentencia de contraste- deben ser objeto de nueva reflexión por parte de esta Sala.

(...)- 1. Las dificultades en la conceptuación misma de la figura del recargo, que nos han llevado a negar su naturaleza sancionadora pura así como la prestacional estricta, no pueden conducirnos a la negación de unas mínimas garantías de seguridad jurídica para las partes implicadas en el mismo.

No puede obviarse el dato de que, en la práctica, la inmensa mayoría de los expedientes de recargo de prestaciones que el INSS tramita tienen su origen en el ejercicio por parte de la Inspección de su facultad para proponer al INSS la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como ya se ha apuntado.

2. La consideración de que la incoación del expediente determina la interrupción de la prescripción sin mayores matizaciones lleva a en la práctica a sanar cualquier paralización del expediente que el INSS determine, sin entrar a valorar si había alguna causa legal de suspensión o ampliación y si pudo darse cabida a la intervención de los verdaderos interesados en el expediente. Téngase en cuenta que la independencia y compatibilidad del recargo de prestaciones con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción, tal y como legalmente viene declarada, debería llevarnos a poner en cuestión la suspensión de los expedientes administrativos de recargo. Máxime cuando la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 otorga a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo presunción de certeza de un modo autónomo e independiente a las actas de infracción, privando así de excusa para esperar al resultado de la eventual impugnación del acta de infracción.

3. Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA -PAC y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo.

De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión ó ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del decurso de la tramitación.

4. Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél.

Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo.' Con posterioridad en Sentencia de 19 de julio de 2013 se reitera que el plazo de prescripción de cinco años comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) El accidente de trabajo. 2) La infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de SS objeto de recargo . Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 LGSS , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 CC y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo en relación con el caso de que se trate.

En el presente supuesto aplicando estos criterios jurisprudenciales deben rechazarse las alegaciones contenidas en el recurso : Como resulta de las actuaciones el accidente se produce el 12 de junio de 2002 , por la Inspección provincial de Trabajo se inician actuaciones el 12 de junio de 2002 ,se levanta acta el 8 de octubre de 2002 , y el 22 de octubre de 2002 la Inspección de Trabajo dicta propuesta de recargo de prestaciones . El 25 de noviembre de 2005 la actora interesa ante la Dirección Provincial del Inss el recargo de prestaciones .Transcurrido el plazo de 135 dias no se entiende caducado el expediente, sino resuelto por silencio.Presenta reclamación previa el 5 de abril de 2006 y papeleta de conciliación el 3 de abril de 2006 ,que se intenta el 21 de abril de 2006 .La demanda se presenta el 31 de mayo de 2006 en el decanato y tiene entrada en el juzgado el 5 de junio de 2006 .Por lo tanto en ningún caso transcurrió el plazo de cinco años que en todo caso quedó interrumpido con la presentación de la demanda por Doña Andrea y constituida la litis y con independencia de las vicisitudes posteriores del procedimiento judicial en ningún caso imputables a la demandante .



TERCERO .-El demandado al amparo del artículo 193 .c) de la LRJS alega la falta de legitimación activa por errónea interpretación del artículo 999 del Código civil y doctrina de la STS de 15 de junio de 1986 , los herederos se personan comos sucesores procesales , pero deberían haber comparecido en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria a fin de percibir en el peor de los casos el pago único que les pudiera correponder por el fallecimiento de su madre acción distinta a la que venia ejercitando la causante y sin que fueran compatibles , señala que se ha producido una transformación de la causa de pedir concediendo el derecho a percibir el 30 % sobre las prestaciones que corresponden a Doña Andrea cuando de la sucesión procesal no deviene tal derecho pues los herederos no puden percibir dicho complemento sobre una pensión que no les corresponde percibir .

El artículo 999 del Código Civil establece :'La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita.Expresa es la que se hace en documento público o privado.Tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero.' El artículo 16 de la LEC establece :' Sucesión procesal por muerte.1. Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos.

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Secretario judicial acordará la suspensión del proceso y dará traslado a las demás partes. Acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, el Secretario judicial tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo el Tribunal en cuenta en la sentencia que dicte.

2. Cuando la defunción de un litigante conste al Tribunal que conoce del asunto y no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes, el Secretario judicial por medio de diligencia de ordenación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores y de su domicilio o residencia, que se les notifique la existencia del proceso, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días.

En la misma resolución del Secretario judicial por la que se acuerde la notificación, se acordará la suspensión del proceso hasta que comparezcan los sucesores o finalice el plazo para la comparecencia.

3. Cuando el litigante fallecido sea el demandado y las demás partes no conocieren a los sucesores o éstos no pudieran ser localizados o no quisieran comparecer, el proceso seguirá adelante, declarándose por el Secretario judicial la rebeldía de la parte demandada.

Si el litigante fallecido fuese el demandante y sus sucesores no se personasen por cualquiera de las dos primeras circunstancias expresadas en el párrafo anterior, se dictará por el Secretario judicial decreto en el que teniendo por desistido al demandante, se ordene el archivo de las actuaciones, salvo que el demandado se opusiere, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 20. Si la no personación de los sucesores se debiese a que no quisieran comparecer, se entenderá que la parte demandante renuncia a la acción ejercitada.' Las alegaciones del motivo deben ser desestimadas , pues nos encontramos ante un supuesto de sucesión procesal habiendose personado los sucesores de la demandante fallecida y habiendo acreditado tal condición y para que opere el mecanismo de la sucesión procesal es bastante con que se acredite el fallecimiento del litigante originario, la pendencia del procedimiento y la transmisibilidad mortis causa del objeto litigioso, ( ATS 7 de noviembre de 2006 y 17 de mayo de 2005 y ATC de 18 de octubre de 2004 ) circunstancias que concurren en este caso, pues nos encontramos ante derechos de contenido patrimonial o con repercusión económica sobre personas distintas a su titular que pueden ser objeto de sucesión procesal de modo que los sucesores continuan ocupando en el juicio la misma posición que la litigante fallecida a todos los efectos , que es lo que ha establecido la sentencia de instancia , por lo que no se produce ninguna transformación de la causa de pedir por la resolución impugnada .



QUINTO .- El recurrente al amparo de lo establecido por el artículo 193 .c de la LRJS invoca la infracción del articulo 43.1 y 44 del TRLGSS , pues habiendo fallecido la causante el 15 de octubre de 2011 y habiendo solicitado los herederos del causante el recargo el 22 de febrero de 2013 que es cuando se les declara herderos abintestato el recargo solo podría concederse con efectos de 15 de octubre de 2011 y en dicha fecha al haber acaeido el fallecimiento de la beneficiaria no puede otorgarse a sus deudos la prestación por falta de medidas de seguridad no nacida y no puede otorgarse una prestación por falta de medidas de seguridad no nacida sin que se pueda alegar la prescripción pues fallecida la causante los únicos actos que interrumpen lla prescripción serian aquellos tendentes a acreditar la declaración de herederos ab intestato que nos es hasta el 22 de febrero de 2013 .

También invoca la infracción del artículo 171 , 172 , 176 de la LGSS en relación con el articulo 999 del Código Civil en cuanto a la nlegitimación activa de los herederos para reclamar la prestación de recargo por falta de medidas de seguridad .Indica que dado que la prestación que venia percibiendo la demandante era una prestación en favor de familiares como consecuencia del fallecimiento de su hijo en accidente de trabajo, no cabe transmisión hereditaria en caso de fallecimiento pues la prestación es inherente a la beneficiaria y por mor de la muerte de su hijo , no por ser herdera de su hijo , y solo se tiene derecho a ella si se cumplen una serie de requisitos , por lo que los herederos en tanto que no tienen derecho a la prestación a favor de familiares tampoco lo tendrian para reclamar el recargo que se pueda derivar de esta , por lo tanto una vez fallecida fenecen todos y cada uno de los derechos que le corresponden , por lo que los herederos carecen de leigitimación activa ad causam y ad procesum para reclamar .

El artículo 43 del TRLGSS establece . Prescripción.1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud.

Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45.

2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.' El artículo 44 del TRLGSS dispone : 'Caducidad.1. El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su concesión.2.-Cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento.' Para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial la existencia de un derecho ya reconocido, mientras que el art. 43 se refiere a la prescripción de un derecho no reconocido . En el supuesto del art. 44 no está afectada la certidumbre de una situación jurídica, pues se trata de «un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad», por lo que «se pierden cantidades y no derechos» ( SSTS - 24/10/2005 - 1918/2004 )).

Nuevamente deben desestimarse las alegaciones del recurso ,como ya se ha indicado no nos encontramos ante el ejercicio de una acción nueva , sino ante un supuesto de sucesión procesal en que los sucesores continúan ocupando en el juicio la misma posición que la demandante fallecida a todos los efectos y en este caso la acción para el reconocimiento de la prestación no se encontraba prescrita .Como ya se ha señalado anteriormente nos encontramos ante derechos de contenido patrimonial ,en que los sucesores tiene derecho a percibir el incremento de las prestaciones hasta el fallecimiento de la demandante .Como señala reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 23 de octubre de 2008 con cita de la doctrina constituida entre otras por las sentencias de 5 de diciembre de 1981 6 de julio de 1992 y 21 de octubre de 2002 ):'(...) en general'se reconoce la legitimación del cónyuge viudo para reclamar judicialmente las pensiones causadas por su causante dada su condición de titular de la sociedad de gananciales en la que se integran las mismas y de heredero de la cuota usufructuaria que le corresponde.' En la de 6 de julio de 1992, tras señalar, que 'el concepto de legitimación, -a la que alude el artículo 17.1 de la Ley de Procedimiento Laboral - que es una cualidad jurídica de la persona, exigida por la Ley a los sujetos que figuran como partes en un proceso, integrante de un requisito imprescindible para que la pretensión se examine en cuanto al fondo por el órgano jurisdiccional, cualidad que solamente ostentan aquellas personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del proceso, que en el caso de la denominada legitimación directa, es identificada por al Ley con la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica deducida en el litigio de que se trate, es decir, que los litigantes están legitimados par actuar en el pleito, por pertenecer al actor el derecho que reclama y estar el demandado obligado a reconocerlo y hacerlo efectivo, legitimación que debe entenderse existente por la simple circunstancia de resultar afectado por el negocio jurídico de que se trate, bastando con un interés legítimo, por cuanto la entrada en vigor de la Constitución con la consagración de su artículo 24 del derecho de las personas a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos o intereses legítimos obliga a interpretar y aplicar el régimen legal de la legitimación con un criterio amplio', estima la legitimación activa de la viuda para reclamar diferencias de pensión de Invalidez Permanente del esposo, tanto en relación a las devengadas como a las que pudieran devengarse, en representación de la sociedad de gananciales de la que era cotitular, estando legitimada para ejercitar acciones en defensa de los bienes y derechos que deben integrarse en la misma ( artículo 1385 del Código Civil ) y dada su condición de heredera en la porción usufructuaria que el Código Civil le reconoce en beneficio de la comunidad hereditaria, reclamando la pensión o parte de pensión no abonada al fallecimiento del causante. En definitiva, y en aplicación de la regla general de la legitimación por interés (ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada) a la que alude la Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2001, de 31 de octubre , ha de estimarse, que los beneficiarios de prestaciones de la Seguridad Social (cónyuge supérstite, hijos y parientes del trabajador fallecido) tienen legitimación activa para reclamar las prestaciones de la Seguridad Social del fallecido o las que se deriven de su muerte, así como a impugnar las resoluciones administrativas en materia de Seguridad Social afectantes al causante y a ellos como herederos o sucesores. 'En consecuencia es preciso desestimar el recurso interpuesto .

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jesús contra la Sentencia 000345/2013 de 29 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Derechos-cantidad,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.