Sentencia Social 378/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1778/2025 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.- La empresa demandada acordó el despido disciplinario del demandante imputándole que en el periodo comprendido entre el 07-09-2022 y el 07-04-2025, de forma consciente y fraudulenta, se había atribuido la condición de representante aduanero en la empresa al firmar los DUAs emitidos en dicho periodo, asumiendo dicha posición cuando la misma correspondía al administrador de la empresa D. Faustino, poniendo con dicha actuación en peligro el mantenimiento por parte de la mercantil de la condición de OEA (Operador Económico Autorizado) que le otorga la AEAT.

Impugnado el cese, el Juzgado de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador declarando el Juzgador "a quo" la nulidad del despido por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) condenándose a la empresa a las consecuencias de dicha calificación y al abono de una indemnización resarcitoria por importe de 7.501 €.

No entendió el Juzgador que, como se alegaba en la demanda, el demandante disfrutase de reducción de jornada por cuidado de hijo, en base a lo cuál, como luego explicaremos, en la demanda postulaba un salario mensual bruto de 8.000 € que el Juzgador rechazó.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la empresa articulando un motivo de nulidad de la sentencia por infracción procesal, dos motivos de revisión fáctica y dos más de censura jurídica interesando la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto tanto la calificación de nulidad del despido, pasando a calificarse de procedente, así como la condena al abono de la indemnización resarcitoria, siendo el recurso impugnado por la parte actora.

Recurre también el trabajador por el cauce de censura jurídica discrepando del salario regulador del despido fijado por el Juzgador de instancia alegando disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijo, siendo su recurso impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- Por evidentes razones de técnica procesal conoceremos en primer lugar del recurso de la empresa.

En el presente fundamento de derecho resolveremos el primer motivo y en los dos fundamentos siguientes nos ocuparemos, respectivamente, de dar respuesta a los motivos de revisión fáctica y a los de censura jurídica de dicho recurso.

En dicho primer motivo se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 24.1 y . 2 CE, 80.1.c) y 97.2 LRJS y 216, 218.1, 399.3, 400.1 y 412.1 LEC reprochando a la sentencia incongruencia "extra petita" por haber modificado la "causa petendi" de la pretensión de nulidad de la parte actora generando indefensión a la parte demandada, a la que se habría sustraído injustamente la posibilidad de realizar alegaciones y de practicar prueba sobre unos hechos distintos a los invocados por la parte actora para fundamentar su pretensión de nulidad del despido.

Alega que, pese a que la parte actora se basaba para fundar su pretensión de nulidad del cese en que despido obedeció a la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato planteada el 02/04/2025 y a su situación de reducción de jornada por guarda legal, el Juzgador residenció la vulneración de la garantía de indemnidad en una eventual reclamación de horas extras, sin que ello se alegara por la parte actora ni en su demanda ni en el plenario, y sin que tampoco en el salario propuesto en el hecho primero de la demanda se incluyera cantidad alguna en concepto de unas hipotéticas horas extraordinarias.

Alega el respecto la recurrente que "... la Empresa únicamente hizo referencia al tema de las horas extraordinarias para contextualizar como se produjo la reunión solicitada por el actor el día 2 de abril de 2025 en la que fue el propio actor (Hecho Probado Quinto) quien solicitó salir de la Empresa de forma indemnizada, planteando una cantidad de 90.000 € que nunca fue aceptada por la mercantil y cuya justificación (la existencia de horas extraordinarias pendientes) se negaba rotundamente.

Pues bien, la referencia a esta reunión se realizó por esta parte para contextualizar, que fue el propio actor el que, de forma sorpresiva, planteó salir de la Empresa en la reunión del día 2 de abril de 2025 y que el email remitido por este Letrado al actor con el borrador de acuerdo se produjo en el contexto de una negociación de salida que estaba aparentemente encaminada."

Llegados a este punto es obligado recordar que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito". El Tribunal Constitucional ha fijado que la incongruencia de las decisiones judiciales puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción", siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal. El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982, 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII).

Existe incongruencia si se alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.

Proyectado lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, entiende la Sala que la sentencia de instancia no incurre en la denominada incongruencia "extra petitum".

Explicaba, en esencia, el Juzgador de instancia sobre la referida cuestión lo siguiente:

"...El día 02-04-25, sobre las 09:15 horas, el trabajador acudió al despacho de la actual encargada de RRHH de la empresa desde enero de 2025 Dª Esther (conocida como " Milagrosa") y le planteó verbalmente que quería dejar la empresa para "cambiar de aires". En ese momento ambos conversaron sobre la posibilidad de pactar una salida del trabajador bajo la forma de un despido indemnizado sin embargo, a la hora de cuantificar esa indemnización el trabajador planteó a " Milagrosa" que le correspondería una indemnización de 90.000 euros "teniendo en cuenta todas las horas extra que había realizado". " Milagrosa" quedó sorprendida por dicha manifestación ya que el trabajador prestaba servicios a tiempo parcial y en horario flexible pero aún así consultó telefónicamente con D. Faustino el cual a su vez le dijo que le ofreciera una indemnización de 15.000 euros y así hizo. Asimismo " Milagrosa" señaló al trabajador la posibilidad de analizar su ordenador de trabajo para constatar el tiempo efectivamente trabajado de cara a la supuesta realización de horas extra a lo que el trabajador se negó. Sí estuvo conforme inicialmente con la indemnización de 15.000 euros y por tanto comenzaron los trámites para la formalización del acuerdo de despido. Cuando el mismo estaba redactado listo para firmar, el trabajador manifestó que quería consultarlo con un abogado y pidió copia la cual le fue remitida por correo electrónico ese mismo día 02-04-25 pero sin datos personales.

(.) El día 03-04-25 el trabajador no acudió a su puesto de trabajo pero la empresa contactó con un Notario para que examinara el ordenador del trabajador en aras de determinar cuál era el tiempo de trabajo efectivo que empleaba desde el mismo. Ese mismo 03-04-25 por la tarde la empresa remitió un burofax al trabajador en el que le concedía permiso retribuido del 03-04-25 el 11-04-25. En la comunicación se hizo constar expresamente que la empresa ". tenía indicios fundados de que, en los últimos tiempos Vd. vendría protagonizando una serie de actuaciones irregulares. Entre otras,

(i) Irregularidades relacionadas con el mantenimiento del OEA;

(ii) Actuaciones indebidas con compañeros/as de trabajo; y/o (iii) El posible incumplimiento de las funciones asignadas y la realización de registros de jornada de trabajo que no se corresponden con la realidad.".

(.) El día 04-04-25 el trabajador se personó en su puesto de trabajo probablemente sin haber recibido en ese momento el burofax anterior. No obstante ya se encontraba en el puesto de trabajo del trabajador Dª Milagrosa la cual le notificó personalmente tanto el permiso retribuido en sí como el análisis del ordenador de su despacho por Notario el cual todavía no se había personado en las instalaciones, dando al trabajador la oportunidad de estar presente. El trabajador se negó a ello y se marchó.

(...) El 10-04-25 se amplió el permiso retribuido al trabajador hasta el 16-04-25 inclusive. (.) El 16-04-25 la empresa abrió trámite de audiencia previa al trabajador recibido ese mismo día en base a hechos cuyo contenido se da por reproducido. El trabajador presentó sus alegaciones al respecto el 25-04-25 mediante correo electrónico cuyo contenido se da por reproducido.

(...) La carta de despido disciplinario fue entregada al trabajador el 07-05-25

(.) La parte actora habló en todo momento en su demanda de "represalia tomada por la empresa ante la negativa a la extinción simulada que se le planteó el 03-04-25". Sin embargo, fue la empresa la que durante su contestación en el acto de la vista y ex art. 412.1 de la LEC introdujo en el objeto de debate el tema de las horas extra, precisamente para explicar los términos en que las partes estaban negociando la salida o extinción indemnizada del trabajador. Cuando el trabajador pronunció la palabra "horas extra" el 02-04-25 y reclamó en base a ello a la empresa una indemnización de 90.000 euros en caso de extinción de su relación laboral (frente a los 15.000 euros ofrecidos por la empresa); la mercantil tan solo esperó al día siguiente para para contactar con un Notario que examinara el ordenador del trabajador en aras de determinar cuál era el tiempo de trabajo efectivo que empleaba desde el mismo. El examen se produjo a su vez el día siguiente 04-04-25.

Se da en este punto una circunstancia relevante y es que ante un contrato a tiempo parcial novado entre las partes ex art. 12.4 e) del ET tal y como sostuvo la empresa en todo momento en el acto de la vista y se ha acreditado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, el trabajador a priori no podía realizar horas extraordinarias sino "complementarias" tal y como defendió la Responsable de RRHH en el acto de la vista y se consigna en el art. 12.5 del ET. La afirmación por parte del trabajador actor de la existencia de "horas extraordinarias" era además potencialmente problemática para la empresa porque se entiende que la misma no registraba la jornada del trabajador ex art. 34.9 del ET ni tampoco ex art. 12.4 c) del ET específicamente establecido para el contrato a tiempo parcial aún antes de la entrada en vigor del art. 34.9 del ET (introducido por RD Ley 8/2019 de 8 de marzo en vigor desde el 12-05-19). En este sentido, queda acreditado que la jornada del trabajador desde la formalización de su contrato a tiempo parcial con la empresa con efectos de 01-10-22 y hasta su despido era de 10 horas semanales pero su horario era flexible de manera que el mismo acudía a su puesto de trabajo a veces 2 horas al día, otras veces teletrabajaba y otras veces estaba más de 2 horas al día. Además de lo anterior y ante la utilización por el trabajador el día 02-04-25 de la expresión "horas extraordinarias", lo que hizo la empresa el 03-04-25 fue llamar a un Notario para que analizara el ordenador del trabajador (único medio con el que contaba para verificar su jornada) llevándose a cabo ese análisis el 04-04-25. Ante todo este panorama indiciario, la única justificación objetiva y razonable que introduce la empresa es la de un despido disciplinario acaecido con fecha de efectos de 07-05-25 en base a hechos no acreditados ni suficientemente graves como para fundar un despido."

A la vista de tales razonamientos, es claro que ninguna extralimitación existe en la sentencia sobre el planteamiento en que la parte demandante basaba la pretendida vulneración de la garantía de indemnidad pues la misma descansaba en los términos económicos del posible acuerdo para extinguir la relación laboral, extremo íntimamente relacionado con la jornada de trabajo y, por tanto, con la realización de más horas de prestación de servicios que las pactadas, por lo que se desestima el primer motivo del recurso de la empresa.

TERCERO.- Se interesa en los dos siguientes motivos del recurso de la empresa la revisión del relato de hechos probados al amparo de lo establecido en el art. 193 b) LRJS, solicitando las modificaciones siguientes:

A) Se solicita primeramente la revisión del hecho probado 7º a fin de que se suprima el siguiente pasaje del mismo:

"...De hecho, cuando las declaraciones aduaneras son de "autodespacho" ese apartado de "apoderado" aparece siempre en blanco. Cuando las declaraciones aduaneras son para una empresa cliente ese apartado de apoderado puede aparecer en blanco o no, siendo lo usual que se ponga a un apoderado."

Alega la recurrente que la testifical en que el Juzgador se apoyaba para afirmar dicho extremo es claramente contraria a lo dispuesto en la Resolución de 11 de julio de 2014, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del documento único administrativo (DUA), por lo que interesa la supresión de dicho texto o, subsidiariamente, que el mismo sea interpretado como una mera declaración de la testigo Dña. Juliana sin valor prevalente respecto a la normativa de aplicación.

Pero tales pretensiones han de ser desestimadas pues, como en repetidas ocasiones hemos afirmado, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal.

Intenta por la recurrente desmontar la valoración que de la prueba testifical se hizo por el Juzgador de instancia, pretensión que, por las razones que acaban de exponerse, está condenada al fracaso ya que incumbe al Juez de instancia la valoración de dicha prueba, lo que la Sala no puede rechazar salvo que crea extravagante, caprichosa, arbitraria o manifiestamente ilegal, y nada de ello aquí sucede, por lo que el primer motivo de revisión fáctica no pueda prosperar.

B) En segundo lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado (5º bis) con el siguiente contenido literal:

"El 4 de abril de 2025 a las 11:30 horas, el Notario se hizo cargo en depósito seguro del equipo informático objeto de su actuación. El 7 de abril de 2025 a las 18:00 horas, compareció en el estudio notarial D. Jose Luis, técnico designado por la Entidad requirente para el examen del ordenador en cuestión, para retirar el ordenador depositado en la Notaria y trasladarlo a su Estudio al objeto de poder ejecutar el encargo solicitado. El 9 de abril de 2025 a las 18:00 horas, compareció en el estudio notarial D. Jose Luis, técnico designado por la Entidad requirente para el examen del ordenador en cuestión, para hacer entrega al Notario del ordenador retirado por su parte el día 7 de abril y para manifestar que había realizado una copia del disco duro para poder ejecutar las operaciones de peritaje y análisis de la información que le habían sido encomendadas. A 19 julio de 2025, no se había entregado al Notario, por D. Jose Luis, Técnico designado por la Entidad Mercantil " DIRECCION002.", el informe que se le solicita en el acta notarial en cuestión".

Afirma que todo ello se detalla en el acta notarial que consta en el documento nº 28 de su ramo de prueba, teniendo a su juicio trascendencia para la calificación del despido pues de este modo quedaría constancia de que el cese del Sr. Darío no estuvo relacionado con la revisión de su ordenador ni con las circunstancias que rodearon el permiso retribuido que le fue concedido el día 3 de abril de 2025, posteriormente ampliado el 10 de abril de 2025, sino que, por el contrario, el despido estuvo exclusivamente relacionado con los hechos que fueron sorpresivamente conocidos por la Empresa a raíz de que el día 4 de abril de 2025 Dña. Juliana preguntase a Dña. Milagrosa si podía seguir emitiendo despachos de aduanas pues en los DUAs aparecía el nombre del Sr. Darío.

Y vamos a estimar el motivo pues, valoraciones aparte, lo cierto es que el texto propuesto se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso de la empresa vaya a ser desestimado, vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

CUARTO.- En los dos últimos motivos del recurso se cuestiona la aplicación del Derecho que se hizo en la sentencia recurrida.

En primer término se denuncia infracción de los artículos 108.1 y 2 y 183 LRJS, así como de los apartados 3 y 5 del artículo 55 ET respecto a la calificación del despido del actor como nulo y de la indemnización por daños morales asociada a tal calificación, argumentando la recurrente lo siguiente:

a) Sobre la posible existencia de una situación de reducción de jornada por guarda legal que la parte actora postulaba (que por aplicación del último párrafo del artículo 55.5 ET determinaría la nulidad de su despido salvo que el mismo fuera declarado como procedente), se remite la parte a la motivación de la sentencia recurrida para descartar la inexistencia de una situación de reducción de jornada por guarda legal y confirmar la existencia de un acuerdo novatorio entre la Empresa y el Sr. Darío para transformar el contrato indefinido a tiempo completo de éste (modelo 100) en un contrato indefinido a tiempo parcial (modelo 200).

Pero es que nada aporta la argumentación de la empresa al respecto pues, en definitiva, no se está combatiendo sobre el particular la sentencia sino que, por contra, advertimos que la empresa comparte lo razonado por el Juzgador.

b) Se alega inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por la supuesta existencia de desavenencias sobre funciones y responsabilidades a que se aludía en la demanda, advirtiendo la empresa recurrente que en el acto del juicio la propia parte actora centró la nulidad del despido en la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato planteada el 02/04/2025 y en su situación de reducción de jornada por guarda legal.

Sin embargo, como la misma recurrente afirma, también en la sentencia recurrida se entendió que las causas de nulidad invocadas eran unicamente la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato y su pretendida situación de reducción de jornada por guarda legal.

En definitiva, al igual que ocurría en el apartado anterior, nada aporta la argumentación de la empresa al respecto pues no hay discrepancia con el Juzgador.

c) Ya verdaderamente, ahora sí, discrepando con el Juzgador de instancia, invoca la empresa recurrente la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por la negativa del actor a firmar el planteamiento de salida realizado el 02/03/2025 o por haber pronunciado el actor el término "horas extraordinarias".

Alega la empresa que la iniciativa para extinguir el contrato partió del propio actor, quien planteó una salida indemnizada con 90.000 € ante la eventual existencia de horas extras realizadas por su parte. Añade que el actor respondió aceptando inicialmente la contraoferta de la empresa (llegando incluso las partes a iniciar la elaboración del acuerdo de despido, pero negándose a que la Empresa revisara su ordenador profesional para verificar la existencia o no de horas extras) y que finalmente, con el acuerdo listo para firmar, el actor manifestó que quería consultar sus términos con un abogado.

Y sostiene la empresa recurrente que el despido del actor se produjo única y exclusivamente como consecuencia de unos hechos objetivos que sobrevinieron a partir del 4 de abril de 2025 a raíz de la consulta planteada por una trabajadora -subordinada del actor-, lo cual propició que la empresa detectase la anomalía arriba señalada en la firma de los DUAs y motivó que una consultora externa experta en la materia recomendase a la empresa modificar la identidad del apoderado para los despachos de aduanas que se realizasen en lo sucesivo y comunicar a la AEAT la incidencia de firma detectada.

Ello enlaza con el segundo motivo de censura jurídica, último del recurso, en el que se denuncia infracción de los artículos 108.1 LRJS, de los apartados 3 y 4 del artículo 55 ET, del artículo 23 del Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión, del punto 3.3.2 del Capítulo 3º de la Resolución de 11 de julio de 2014, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Adminitración Tributaria, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del documento único administrativo (DUA) que, en su página 76, analiza los requisitos de la casilla nº 54 del DUA, del capítulo 1º Instrucciones Preliminares Apartado F de la misma Resolución y de los puntos 1.1.1, 1.1.2 y 1.1.3 de la Norma Segunda de la Resolución de 12 de julio de 2000, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, todo ello a los efectos de postular la procedencia del despido disciplinario del actor.

Se basa para ello la empresa en que la actuación del actor (consistente en firmar como "apoderado" de la Empresa hasta 460 DUAs durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2022 y el mes de abril de 2025, a pesar de que en septiembre de 2022 la AEAT le dio de baja como agente aduanero (o persona física vinculada al representante aduanero de DIRECCION002), constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, una actuación desleal y un abuso de las gestiones encomendadas.

A su juicio el actor, en el ejercicio de sus propias responsabilidades, debía haberse asegurado de que desde septiembre de 2022 los DUAs era firmados por persona física representante de DIRECCION002 habilitada para ello, y que lejos de hacerlo así se auto atribuyó indebidamente una facultad de representación que no tenía y procedió a firmar como "apoderado" de la Empresa hasta 460 DUAs.

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del recurrente sino el del Magistrado de instancia, cuya sentencia ha de ser confirmada por sus sólidos fundamentos, no habiendo incurrido en ninguna de las infracciones normativas y jurisprudenciales que el recurso le reprochaba.

Por una parte, dando aquí por reproducidas las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia recurrida, hemos necesariamente de traer a colación la STS de fecha 15/11/2022, RCUD 2645/2021, en cuyo FD4º se explica lo siguiente:

« 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido.»

Consideramos que dicha doctrina es aplicable al presente caso, en el que, tras formular el demandante su discrepancia con los términos económicos de su salida negociada en razón a la jornada de trabajo efectivamente realizada (horas extraordinarias), hizo saber a la empresa que era su deseo consultar la cuestión con un abogado, resultando que al día siguiente se le concede permiso retribuido sin solución de continuidad hasta que se le dio trámite de audiencia y se procedió a su despido disciplinario.

Es claro que el detonante del despido fue la manifestación del actor de ser su voluntad consultar la cuestión con un abogado, concurriendo así el arriba referido requisito de inmediatez que permite tener por ciertos los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, indicios cuya existencia comporta invertir la carga de la prueba, correspondiendo entonces ya a la empresa probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, lo cuál no ha se ha acreditado, compartiendo la Sala la minuciosa argumentación ofrecida en la sentencia de instancia al respecto, en la que en los apartados 4º y 5º del FD 3º se razonaba lo siguiente:

"4º) Desde el inicio de su relación laboral con la empresa (hace 3 años) y hasta el 04-04-25 Dª Juliana era la que hacía los "despachos aduaneros" y presentaba las correspondientes declaraciones aduaneras o DUAs. En el "ejemplar 8" de esos DUAs que es para el cliente o la empresa destinataria aparecía además de la empresa exportadora y la empresa cliente o destinataria del producto en cuestión, la propia empresa DIRECCION002 como OEA que era la que operaba con la empresa destinataria y se encargaba de presentar el DUA. En la "casilla 54" de los DUAs aparecía como firmante " DIRECCION002" de manera que en el Código de Seguridad de Verificación CSV aparecía el CIF de la empresa y como su "apoderado" " Darío". Dentro de la casilla 54 del ejemplar 8, el apartado del apoderado se puede cambiar manualmente incluso por la propia Dª Juliana. De hecho cuando las declaraciones aduaneras son de "autodespacho" ese apartado de "apoderado" aparece siempre en blanco. Cuando las declaraciones aduaneras son para una empresa cliente ese apartado de apoderado puede aparecer en blanco o no, siendo lo usual que se ponga a un apoderado. La firma electrónica del DUA la solía efectuar a través de ordenador en su puesto de trabajo la propia Dª Juliana la cual contaba con la correspondiente autorización para ello sin perjuicio de que quien apareciera como firmante del mismo fuera la empresa DIRECCION002. Al igual que lo anterior y como se ha dicho, la casilla de "apoderado" la podía manipular Dª Juliana desde el propio ordenador de trabajo sin perjuicio de que en los DUAs emitidos para empresas cliente (ejemplar 8) quien solía aparecer como apoderado de la empresa OEA firmante era el propio trabajador. Ese ejemplar 8 se entregaba siempre a la empresa cliente pero del mismo se generaba automáticamente una copia que quedaba en la empresa OEA en una carpeta digital a la que podían acceder desde sus propios ordenadores Dª Juliana, el trabajador y el informático de la empresa.

Por lo demás, el anexo n.º 1 de la carta de despido el cual refiere hasta 491 ejemplares 8 de DUAs en cuyas casillas 54 aparece como apoderado de la empresa el trabajador entre el 07-09-22 y el 07-04-25, coincide sustancialmente con los 460 DUAs (ejemplares 8) aportados por la empresa en su doc. n.º 15 adjunto a escrito presentado el 06-10-25 el cual obra unido al expediente electrónico el cual se da por reproducido.

Sin embargo, ello no equivale para este Juzgador a decir que el actor se atribuía de forma fraudulenta y clandestina la condición de representante aduanero en la empresa. Como se ha visto, la mayoría de las veces los DUAs se firmaban electrónicamente por la propia Dª Juliana desde su ordenador de trabajo pero la firma que aparecía en los mismos era la " DIRECCION002" (la cual Dª Juliana estaba autorizada para utilizar) de manera que en el Código de Seguridad de Verificación CSV aparecía el CIF de la empresa.

Es cierto que en la casilla de "apoderado" solía aparecer el propio actor, pero dicha casilla podía manipularse desde el ordenador de la propia empresa (incluso por Dª Juliana) para dejarla en blanco o cambiar a la persona.

Trató la empresa de añadir gravedad a la situación antes descrita introduciendo la cuestión en la vista relativa a los "circuitos rojos", pero lo que quedó acreditado al respecto en cuanto a los mismos con la declaración de Dª Juliana fue que:

Pueden darse supuesto en los que a la hora de presentar un DUA salte un fallo de seguridad detectado por la AEAET que se conoce coloquialmente como "circuito rojo" en el que ha de personarse siempre ante la AEAT la empresa cliente pudiendo ser necesario también según el caso que se persone la empresa OEA a través de la persona que diga el Jefe D. Faustino la cual no tiene por qué ser necesariamente su apoderado.

Por tanto ninguna consecuencia negativa inmediata se aprecia al respecto porque en los DUAs firmados electrónicamente por la empresa " DIRECCION002" como representante aduanero persona jurídica la cual ostentaba desde septiembre de 2022, pudiera aparecer como "apoderado" el actor y no D. Faustino.

Ello, aunque el actor hubiera sido dado de baja en septiembre de 2022 por la AEAT como representante aduanero persona física en la empresa ya que el mismo no aparecía en los DUAs en condición de tal, sino de apoderado.

5º) A raíz del comentario efectuado por Dª Juliana de forma espontánea el día 04-04-25 y tras las gestiones oportunas, vino a sostener la parte demandada que desde la empresa DIRECCION005 (la cual presta servicios para la empresa DIRECCION002 en materia de seguridad aduanera) se recomendó a esta última mercantil el cambio de la figura del "representante aduanero" del trabajador actor a D. Faustino de manera que desde ese día en adelante ya apareciera como firmante de los DUAs en nombre de la empresa D. Faustino y no el trabajador.

Pero como ya se ha visto anteriormente desde septiembre de 2022 quien era "representante aduanero" en la empresa era la propia empresa "persona jurídica" y el trabajador actor solo aparecía como "apoderado". Desde luego se tiene por acreditado que desde el 07-04-25 en adelante, ya aparece como "apoderado" en los DUAs el propio D. Faustino y no el actor, pero la figura de "representante aduanero" "persona jurídica" la sigue ostentando la empresa demandada desde septiembre de 2022 la cual además aparece siempre como firmante de los mismos.

Adjunta la empresa demandada como doc. n.º 26 certificado supuestamente emitido por la empresa DIRECCION005 el 09-09-25 en el que literalmente se dice que "El día 07-04-25 se detectó que el firmante de los DUAs no era correcto, hallazgo que se puso de manifiesto dado el incumplimiento de los requisitos OEA y en consecuencia el potencial riesgo de suspensión y/o revocación de dicha autorización. Ese mismo día, se recibió por parte de DIRECCION002 la solicitud n.º NUM004 en donde se solicitaba al dpto. De Soporte de DIRECCION005 la modificación de dicha casilla en los DUAs, petición que quedó atendida y resuelta en el mismo día".

Dicho documento fue impugnado expresamente por la parte actora en el acto de la vista en cuanto a su valor probatorio en tanto ni viniera nadie de la empresa DIRECCION005 a ratificarlo.

Nadie de DIRECCION005 acudió al acto de la vista a ratificar dicho documento y debe destacarse además la imprecisión del mismo al manejar expresiones tales como "firmante" y "casilla" las cuales están sujetas a múltiples matices fácticos y jurídicos tal y como ya se ha expuesto en párrafos anteriores.

Naturalmente el contenido del doc. n.º 26 aportado por la empresa no se ha incorporado al relato de Hechos Probados.

Igualmente queda en el limbo "el potencial riesgo de suspensión y/o revocación" de la autorización OEA el cual no fue concretado por personal de DIRECCION005 en el acto de la vista ni tampoco pudo ser concretado ni por la responsable de RRHH de la empresa demanda Dª Milagrosa ni por Dª Felicisima (la cual está al frente de la Consultora " DIRECCION007" y desde mayo de 2024 presta servicios a la empresa DIRECCION002 como consultora externa para ejecutar todas aquellas actuaciones que dentro del ámbito operativo, permita a DIRECCION002 continuar siendo operador petrolífero).

Ambas reconocieron durante su declaración que no controlaban jurídicamente los temas aduaneros que se llevaban en la empresa y además añadieron que por recomendación de DIRECCION005 la empresa comunicó vía email remitido a la AEAT en fecha no determinada el cambio de apoderado efectuado en los DUAs a partir del 07-04-25 (algo que también se recoge en el doc. n.º 26).

A día de hoy queda acreditado con ambas testificales que dicha comunicación además de haber tenido lugar, ha obtenido como respuesta una llamada telefónica desde el Departamento OAE de la AEAT mediante la que agradecen la misma. No se ha producido ninguna actuación formal de la AEAT frente a la empresa.

Los datos que introduce la carta de despido en sus apartados 20 a 22 de la carta de despido y que la empresa trata de acreditar en sus doc. n.º 27 y 28 (cuyo contenido lógicamente tampoco ha sido incorporado al relato de Hechos Probados), no pasan del terreno de la mera suposición o especulación.

De conformidad con el artículo 108.1 LRJS, habrá de ser calificado el despido disciplinario como improcedente cuando la empresa demandada, a quien corresponde la carga de la prueba ex artículo 105.1 LRJS, no haya acreditado el incumplimiento alegado en el escrito de comunicación -carta de despido-.

En el caso de autos y a la vista de lo expuesto en párrafos anteriores, se considera que no queda acredita la realidad de los hechos contenidos en la carta de despido al menos en el sentido que la misma pretende otorgarles y por tanto tampoco queda probada la gravedad de tales hechos como para fundar el despido disciplinario."

Poco más se puede añadir por nuestra parte, debiendo por ello confirmarse la calificación de nulidad del despido.

Y, siendo esto así, debe también confirmarse la condena indemnizatoria en importe de 7.501 € (cuantía que la recurrente ni siquiera cuestiona) pues en aplicación del artículo 183 LRJS el daño moral existe y es indemnizable en estos casos, debiendo los Tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, admitiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, afirmándose la jurisprudencia ya desde la STS de 25/01/2018 (RCUD 30/2017) que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (TC 247/2006, de 24/ Julio), siendo considerado idóneo y razonable por el Alto Tribunal.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de la empresa.

QUINTO.- En el recurso del trabajador se suplica de la Sala "sentencia en la que, con revocación de la recurrida, declare la existencia de reducción de jornada por cuidado de hijo de la parte actora en el momento del despido y, en consecuencia, se entienda esta circunstancia, también como causa de nulidad. Al mismo tiempo y, en relación con ello, se declare que el salario a efectos de despido ha de ser elevado, de la jornada reducida, a la jornada completa."

Dicho recurso se integra de tres motivos de censura jurídica, que pasamos a resolver:

A) Entiende la parte que en la sentencia recurrida se ha vulnerado lo establecido en el artículo 37.6 del ET, en relación con la existencia de reducción de jornada para cuidado de hijo.

Considera, a diferencia de la interpretación realizada en la sentencia recurrida, que ambas partes pactaron como consecuencia de la situación médica del hijo menor una reducción de jornada laboral por dicha causa y no una novación contractual.

Cita en apoyo de ello el correo electrónico remitido por el trabajador el 12/09/2022 con el siguiente contenido: "Buenos días. Faustino. Según acordamos, en relación a la propuesta de reducción de jornada a fin de poder cumplir con la programación del tratamiento de Maximo (.)" siendo ese mismo día contestado por el administrador de la empresa aceptando la propuesta.

En la sentencia se concluye que no estamos ante una reducción de jornada del artículo 37 del ET sino ante una novación contractual, y así se entiende pese a que la razón fue la especial situación que tenía su hijo menor, razonando el Juzgador que no es de aplicación la DA 19 del ET al considerar que una reducción de jornada superior al 50% de la habitual no tiene encaje jurídico en dicho artículo.

Frente a ello alega el recurrente que, a la vista de lo establecido en el párrafo 3º del propio artículo 37.6 ET, existía un mecanismo para establecer entre empresa y trabajador una reducción de jornada como la que nos ocupa y que precisamente eso fue lo que se hizo, al ser conocedora la empresa de la particular situación médica del hijo de la parte actora.

Recordemos que el Juzgador de instancia, con soporte en el relato de hechos probados de su sentencia, razonaba al respecto lo siguiente:

"Si la empresa pactó con el trabajador una reducción de jornada del 75% (de 40 horas semanales a 10 horas semanales), queda claro para este Juzgador que lo fue por las especial situación que tenía el hijo menor de este (que además fue declarado afecto de un importante grado de discapacidad por la Consejería).

No obstante lo anterior, si conforme a la regulación vigente en septiembre de 2022 la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años y de persona con discapacidad del art. 37.6 del ET era (y sigue siendo a día de hoy) de entre un mínimo de un octavo y un máximo de la mitad de la jornada ordinaria que se viniera disfrutando hasta entonces (que en el caso del actor era completa); está claro que en virtud dicha figura jurídica el actor solo podía reducir su jornada ordinaria hasta un máximo del 50%, esto es, pasar de 40 horas semanales a 20 horas semanales.

No existían mecanismos legales, al menos ex art. 37.6 del ET, para que el actor pudiera llegar a las 10 horas semanales.

Para alcanzar las mismas, los únicos mecanismos que podrían utilizarse (de dudosa legalidad porque el contrato a tiempo parcial en principio no está para cubrir situaciones transitorias relacionadas con conciliación de la vida personal, laboral y familiar) eran:

- Novar ex art. 12.4 e) del ET el contrato de trabajo del actor de jornada completa al 100% (40 horas semanales) a jornada parcial al 75% (30 horas semanales).

- Sobre esa jornada parcial aplicar la reducción de jornada del 37.6 del ET hasta el máximo de la mitad de aquella (con lo que se quedaría a 15 horas semanales y ni siquiera se llegarían a las 10 horas semanales de las que venía disfrutando el actor). Aplicando el régimen expuesto si el actor venía disfrutando de un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas antes de la reducción de 2.454,15 euros; el mismo tenía que pasar con la novación contractual a 1.840,62 euros brutos.

Además de lo anterior, y sobre esa novación contractual, si a su vez el actor reducía la jornada a la mitad; su salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas debía pasar a 920,31 euros brutos manteniendo una base de cotización a los efectos prestacionales expuestos al menos durante los 3 primeros años, de 1.840,62 euros teniendo en cuenta las actualizaciones pertinentes.

Sin embargo, en el caso de autos el trabajador pasó de una jornada de 40 horas semanales a una jornada de 10 horas semanales (por debajo del mínimo que podía alcanzar aplicando las figuras legales en principio previstas para su situación familiar y personal); pero de un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas de 2.454,15 euros pasó a un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas de 1.731,61 euros (muy superior al que le correspondía para una jornada de 10 horas semanales y el cual se mantenía también a efectos de cotización) que en el año 2025 ascendía a 2.000,50 euros (también a efectos de cotización).

Este Juzgador llega a la conclusión de que ambas partes eran perfectamente conscientes de lo que pactaron en septiembre de 2022 y desde luego ambas voluntariamente se apartaron a efectos salariales y de cotización de la figura contenida en el art. 37.6 del ET y preceptos concordantes del TRLGSS, para acogerse libremente a lo dispuesto en el art. 12.4 e) del ET con unas condiciones salariales y de cotización muy superiores a las que correspondían al actor en caso de haberse aplicado literalmente este último precepto citado.

Las condiciones pactadas (al menos las salariales y también de cotización a la vista de la evolución que ha tenido la base inicial pactada de 1.731,61 euros mensuales en 2022 que han pasado a 2.000,50 euros mensuales en 2025), también eran claramente superiores a las que correspondían al actor de haber combinado las partes las figuras contenidas en los arts. 12.4 e) y 37.6 del ET en la forma expuesta en párrafos anteriores.

Esto es, con la solución alcanzada de común acuerdo por ambas partes ex art. 12.4 e) del ET en los términos ya expuestos tanto de reducción de jornada como de retribuciones salariales y de cotización y a los solos efectos del art. 3.5 del ET; este Juzgador entiende que el trabajador ha mantenido salvaguardados los derechos (tanto conciliatorios a efectos de jornada como salariales y de cotización) que le hubieran correspondido tanto de haberse acogido al supuesto del art. 37.6 del ET sobre la jornada completa que venía disfrutando, como de haber reducido primero su jornada ex art. 12.4 e) del ET para a continuación acogerse al supuesto del art. 37.6 del ET.

Ello, sin que en ninguno de los dos casos y sobre una jornada inicial de 40 horas semanales con un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas cotizable de 2.454,15 euros pudiera haber alcanzado en 2022 una jornada semanal de 10 horas semanales con un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas cotizable de 1.731,61 euros que en 2025 y manteniendo la misma jornada de 10 horas semanales ya era de 2.000,50 euros mensuales brutos.

Se desecha en el caso de autos la aplicación del supuesto contenido en el art. 37.6 del ET lo cual a su vez aparta la posible calificación del despido de la figura del despido nulo objetivo del art. 55.5 b) del ET porque en caso contrario y ex art. 7.2 del CC, el trabajador actor se estaría aprovechando en su beneficio de una figura jurídica (la reducción de jornada por cuidado de hijo) que en su momento y de forma plenamente consciente y voluntaria decidió excluir mediante pacto con la empresa para acoger otro régimen jurídico que se ajustaba mejor a sus intereses y con el que no se comprometían sus derechos indisponibles.

Esto es, se entiende que ambas partes de forma consciente y voluntaria se acogieron al supuesto del art. 12.4 e) del ET en el que el trabajador en absoluto salió perjudicado ex art. 3.5 del ET.

Ello permite excluir en el supuesto de autos la aplicación de la DA 19ª del ET establecida para el "Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida" (en los supuestos entre otros del art. 37.6 del ET) la cual fue introducida por RD ley 6/2019 de 1 de marzo, para calcular el salario día del trabajador a efectos de despido."

Por nuestra parte entendemos que no asiste la razón al recurrente.

En primer lugar porque, como afirma sobre el particular la parte impugnante, no existe en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida (no combatida por la parte actora) dato alguno que permita entender acreditado que el hijo del Sr. Darío estuviera afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave, y ello pese a que tenga reconocido un importante grado de discapacidad por la Autoridad competente.

En cualquier caso, consta que la nueva situación contractual del actor a partir del mes de octubre de 2022 se articuló a través de un pacto novatorio para transformar un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (modelo 100) en contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (modelo 200), en virtud del cual el actor pasó de realizar 40 horas semanales a realizar 10 horas semanales, con total flexibilidad, y de percibir un salario neto mensual de 1.900 € a percibir 1.600 € netos mensuales, existiendo un importante desajuste entre el porcentaje de reducción de jornada y la reducción del salario que fue incluso motivo de sorpresa y solicitud de confirmación por parte de la asesoría laboral.

Las razones expuestas nos llevan a desestimar el primer motivo del recurso del demandante.

No obstante, no se olvide que hemos confirmado la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

B) En el segundo motivo se denuncia infracción de la D.A. 19 del ET en relación con la determinación del salario regulador del despido.

Entiende el recurrente que habría de ser el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin la reducción de jornada pues en dicha norma se establece que en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

Y considera el recurrente que dicho salario debe ser el resultado de "elevar" a jornada completa el salario que pasó a cobrar con la reducción de jornada, y no el percibido por la jornada completa antes de la reducción.

Pero el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque ni siquiera la parte cuantifica concretamente a qué cifra entiende que debe ascender el salario regulador.

También se desestimaría el motivo si se entendiera que lo que se solicita por la parte recurrente es el mismo salario regulador del despido que el de 8.000 € brutos mensuales postulado en su demanda, retribución que, por cierto, nunca percibió.

En efecto, el actor percibía en la vigencia de su contrato a tiempo completo un salario bruto mensual de 2.454,12 euros, mientras que al pasar a tiempo parcial su salario bruto mensual era 2.000,50 euros.

No cabe pretender calcular el salario regulador del despido incrementando hasta el 100% el salario percibido en jornada reducida, no pudiendo compartirse que, siendo su salario bruto mensual en jornada reducida al 25% de 2.000,50 euros, el salario regulador del despido incrementado al 100% de la jornada deba ser de 8.000 euros brutos mensuales.

Como establece la norma, la reducción de jornada y salario han de ser en la misma proporción, lo que comporta la anunciada desestimación del motivo.

C) Finalmente denuncia el trabajador recurrente infracción de los artículos 207, 214, 222, 400, 408.3 y 447 de la LEC en relación con la institución de la cosa juzgada.

Este motivo tampoco puede prosperar porque, como alega la impugnante, la parte recurrente no señala qué es lo que, a su juicio, tendría efecto de cosa juzgada, omisión que no puede ser sustituida por el Tribunal pues ello comportaría quebrantar nuestra imparcialidad y situarnos en una posición que corresponde a la parte recurrente.

En cualquier caso, si entendiéramos que lo interesado por la parte recurrente es que -como alegó en el juicio- se considere probado, en virtud de la institución de la cosa juzgada, lo señalado sobre la "reducción de jornada del 75%" de D. Darío en el hecho probado 4º, párrafo 2º, de la sentencia firme nº 249/2022 del Juzgado de lo Social nº 4 de Fuerteventura en el procedimiento de despido seguido por el trabajador D. Ambrosio (en el que el actor intervino como testigo), tal pretensión tampoco podría prosperar porque, como se razonaba en la sentencia recurrida, la intervención del actor en el procedimiento de despido de D. Ambrosio fue como testigo, sin que lo reflejado en el hecho probado de aquella sentencia formase parte de la controversia que constituía el objeto de aquel procedimiento.

Por todo lo hasta aquí expuesto se desestima el recurso del trabajador, lo que comporta confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso de la parte actora no lleva aparejada condena en costas pues goza del beneficio de justicia gratuita.

Por contra, la desestimación del recurso de la empresa lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La empresa demandada acordó el despido disciplinario del demandante imputándole que en el periodo comprendido entre el 07-09-2022 y el 07-04-2025, de forma consciente y fraudulenta, se había atribuido la condición de representante aduanero en la empresa al firmar los DUAs emitidos en dicho periodo, asumiendo dicha posición cuando la misma correspondía al administrador de la empresa D. Faustino, poniendo con dicha actuación en peligro el mantenimiento por parte de la mercantil de la condición de OEA (Operador Económico Autorizado) que le otorga la AEAT.

Impugnado el cese, el Juzgado de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador declarando el Juzgador "a quo" la nulidad del despido por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) condenándose a la empresa a las consecuencias de dicha calificación y al abono de una indemnización resarcitoria por importe de 7.501 €.

No entendió el Juzgador que, como se alegaba en la demanda, el demandante disfrutase de reducción de jornada por cuidado de hijo, en base a lo cuál, como luego explicaremos, en la demanda postulaba un salario mensual bruto de 8.000 € que el Juzgador rechazó.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la empresa articulando un motivo de nulidad de la sentencia por infracción procesal, dos motivos de revisión fáctica y dos más de censura jurídica interesando la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto tanto la calificación de nulidad del despido, pasando a calificarse de procedente, así como la condena al abono de la indemnización resarcitoria, siendo el recurso impugnado por la parte actora.

Recurre también el trabajador por el cauce de censura jurídica discrepando del salario regulador del despido fijado por el Juzgador de instancia alegando disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijo, siendo su recurso impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- Por evidentes razones de técnica procesal conoceremos en primer lugar del recurso de la empresa.

En el presente fundamento de derecho resolveremos el primer motivo y en los dos fundamentos siguientes nos ocuparemos, respectivamente, de dar respuesta a los motivos de revisión fáctica y a los de censura jurídica de dicho recurso.

En dicho primer motivo se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 24.1 y . 2 CE, 80.1.c) y 97.2 LRJS y 216, 218.1, 399.3, 400.1 y 412.1 LEC reprochando a la sentencia incongruencia "extra petita" por haber modificado la "causa petendi" de la pretensión de nulidad de la parte actora generando indefensión a la parte demandada, a la que se habría sustraído injustamente la posibilidad de realizar alegaciones y de practicar prueba sobre unos hechos distintos a los invocados por la parte actora para fundamentar su pretensión de nulidad del despido.

Alega que, pese a que la parte actora se basaba para fundar su pretensión de nulidad del cese en que despido obedeció a la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato planteada el 02/04/2025 y a su situación de reducción de jornada por guarda legal, el Juzgador residenció la vulneración de la garantía de indemnidad en una eventual reclamación de horas extras, sin que ello se alegara por la parte actora ni en su demanda ni en el plenario, y sin que tampoco en el salario propuesto en el hecho primero de la demanda se incluyera cantidad alguna en concepto de unas hipotéticas horas extraordinarias.

Alega el respecto la recurrente que "... la Empresa únicamente hizo referencia al tema de las horas extraordinarias para contextualizar como se produjo la reunión solicitada por el actor el día 2 de abril de 2025 en la que fue el propio actor (Hecho Probado Quinto) quien solicitó salir de la Empresa de forma indemnizada, planteando una cantidad de 90.000 € que nunca fue aceptada por la mercantil y cuya justificación (la existencia de horas extraordinarias pendientes) se negaba rotundamente.

Pues bien, la referencia a esta reunión se realizó por esta parte para contextualizar, que fue el propio actor el que, de forma sorpresiva, planteó salir de la Empresa en la reunión del día 2 de abril de 2025 y que el email remitido por este Letrado al actor con el borrador de acuerdo se produjo en el contexto de una negociación de salida que estaba aparentemente encaminada."

Llegados a este punto es obligado recordar que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito". El Tribunal Constitucional ha fijado que la incongruencia de las decisiones judiciales puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción", siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal. El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982, 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII).

Existe incongruencia si se alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.

Proyectado lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, entiende la Sala que la sentencia de instancia no incurre en la denominada incongruencia "extra petitum".

Explicaba, en esencia, el Juzgador de instancia sobre la referida cuestión lo siguiente:

"...El día 02-04-25, sobre las 09:15 horas, el trabajador acudió al despacho de la actual encargada de RRHH de la empresa desde enero de 2025 Dª Esther (conocida como " Milagrosa") y le planteó verbalmente que quería dejar la empresa para "cambiar de aires". En ese momento ambos conversaron sobre la posibilidad de pactar una salida del trabajador bajo la forma de un despido indemnizado sin embargo, a la hora de cuantificar esa indemnización el trabajador planteó a " Milagrosa" que le correspondería una indemnización de 90.000 euros "teniendo en cuenta todas las horas extra que había realizado". " Milagrosa" quedó sorprendida por dicha manifestación ya que el trabajador prestaba servicios a tiempo parcial y en horario flexible pero aún así consultó telefónicamente con D. Faustino el cual a su vez le dijo que le ofreciera una indemnización de 15.000 euros y así hizo. Asimismo " Milagrosa" señaló al trabajador la posibilidad de analizar su ordenador de trabajo para constatar el tiempo efectivamente trabajado de cara a la supuesta realización de horas extra a lo que el trabajador se negó. Sí estuvo conforme inicialmente con la indemnización de 15.000 euros y por tanto comenzaron los trámites para la formalización del acuerdo de despido. Cuando el mismo estaba redactado listo para firmar, el trabajador manifestó que quería consultarlo con un abogado y pidió copia la cual le fue remitida por correo electrónico ese mismo día 02-04-25 pero sin datos personales.

(.) El día 03-04-25 el trabajador no acudió a su puesto de trabajo pero la empresa contactó con un Notario para que examinara el ordenador del trabajador en aras de determinar cuál era el tiempo de trabajo efectivo que empleaba desde el mismo. Ese mismo 03-04-25 por la tarde la empresa remitió un burofax al trabajador en el que le concedía permiso retribuido del 03-04-25 el 11-04-25. En la comunicación se hizo constar expresamente que la empresa ". tenía indicios fundados de que, en los últimos tiempos Vd. vendría protagonizando una serie de actuaciones irregulares. Entre otras,

(i) Irregularidades relacionadas con el mantenimiento del OEA;

(ii) Actuaciones indebidas con compañeros/as de trabajo; y/o (iii) El posible incumplimiento de las funciones asignadas y la realización de registros de jornada de trabajo que no se corresponden con la realidad.".

(.) El día 04-04-25 el trabajador se personó en su puesto de trabajo probablemente sin haber recibido en ese momento el burofax anterior. No obstante ya se encontraba en el puesto de trabajo del trabajador Dª Milagrosa la cual le notificó personalmente tanto el permiso retribuido en sí como el análisis del ordenador de su despacho por Notario el cual todavía no se había personado en las instalaciones, dando al trabajador la oportunidad de estar presente. El trabajador se negó a ello y se marchó.

(...) El 10-04-25 se amplió el permiso retribuido al trabajador hasta el 16-04-25 inclusive. (.) El 16-04-25 la empresa abrió trámite de audiencia previa al trabajador recibido ese mismo día en base a hechos cuyo contenido se da por reproducido. El trabajador presentó sus alegaciones al respecto el 25-04-25 mediante correo electrónico cuyo contenido se da por reproducido.

(...) La carta de despido disciplinario fue entregada al trabajador el 07-05-25

(.) La parte actora habló en todo momento en su demanda de "represalia tomada por la empresa ante la negativa a la extinción simulada que se le planteó el 03-04-25". Sin embargo, fue la empresa la que durante su contestación en el acto de la vista y ex art. 412.1 de la LEC introdujo en el objeto de debate el tema de las horas extra, precisamente para explicar los términos en que las partes estaban negociando la salida o extinción indemnizada del trabajador. Cuando el trabajador pronunció la palabra "horas extra" el 02-04-25 y reclamó en base a ello a la empresa una indemnización de 90.000 euros en caso de extinción de su relación laboral (frente a los 15.000 euros ofrecidos por la empresa); la mercantil tan solo esperó al día siguiente para para contactar con un Notario que examinara el ordenador del trabajador en aras de determinar cuál era el tiempo de trabajo efectivo que empleaba desde el mismo. El examen se produjo a su vez el día siguiente 04-04-25.

Se da en este punto una circunstancia relevante y es que ante un contrato a tiempo parcial novado entre las partes ex art. 12.4 e) del ET tal y como sostuvo la empresa en todo momento en el acto de la vista y se ha acreditado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, el trabajador a priori no podía realizar horas extraordinarias sino "complementarias" tal y como defendió la Responsable de RRHH en el acto de la vista y se consigna en el art. 12.5 del ET. La afirmación por parte del trabajador actor de la existencia de "horas extraordinarias" era además potencialmente problemática para la empresa porque se entiende que la misma no registraba la jornada del trabajador ex art. 34.9 del ET ni tampoco ex art. 12.4 c) del ET específicamente establecido para el contrato a tiempo parcial aún antes de la entrada en vigor del art. 34.9 del ET (introducido por RD Ley 8/2019 de 8 de marzo en vigor desde el 12-05-19). En este sentido, queda acreditado que la jornada del trabajador desde la formalización de su contrato a tiempo parcial con la empresa con efectos de 01-10-22 y hasta su despido era de 10 horas semanales pero su horario era flexible de manera que el mismo acudía a su puesto de trabajo a veces 2 horas al día, otras veces teletrabajaba y otras veces estaba más de 2 horas al día. Además de lo anterior y ante la utilización por el trabajador el día 02-04-25 de la expresión "horas extraordinarias", lo que hizo la empresa el 03-04-25 fue llamar a un Notario para que analizara el ordenador del trabajador (único medio con el que contaba para verificar su jornada) llevándose a cabo ese análisis el 04-04-25. Ante todo este panorama indiciario, la única justificación objetiva y razonable que introduce la empresa es la de un despido disciplinario acaecido con fecha de efectos de 07-05-25 en base a hechos no acreditados ni suficientemente graves como para fundar un despido."

A la vista de tales razonamientos, es claro que ninguna extralimitación existe en la sentencia sobre el planteamiento en que la parte demandante basaba la pretendida vulneración de la garantía de indemnidad pues la misma descansaba en los términos económicos del posible acuerdo para extinguir la relación laboral, extremo íntimamente relacionado con la jornada de trabajo y, por tanto, con la realización de más horas de prestación de servicios que las pactadas, por lo que se desestima el primer motivo del recurso de la empresa.

TERCERO.- Se interesa en los dos siguientes motivos del recurso de la empresa la revisión del relato de hechos probados al amparo de lo establecido en el art. 193 b) LRJS, solicitando las modificaciones siguientes:

A) Se solicita primeramente la revisión del hecho probado 7º a fin de que se suprima el siguiente pasaje del mismo:

"...De hecho, cuando las declaraciones aduaneras son de "autodespacho" ese apartado de "apoderado" aparece siempre en blanco. Cuando las declaraciones aduaneras son para una empresa cliente ese apartado de apoderado puede aparecer en blanco o no, siendo lo usual que se ponga a un apoderado."

Alega la recurrente que la testifical en que el Juzgador se apoyaba para afirmar dicho extremo es claramente contraria a lo dispuesto en la Resolución de 11 de julio de 2014, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del documento único administrativo (DUA), por lo que interesa la supresión de dicho texto o, subsidiariamente, que el mismo sea interpretado como una mera declaración de la testigo Dña. Juliana sin valor prevalente respecto a la normativa de aplicación.

Pero tales pretensiones han de ser desestimadas pues, como en repetidas ocasiones hemos afirmado, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal.

Intenta por la recurrente desmontar la valoración que de la prueba testifical se hizo por el Juzgador de instancia, pretensión que, por las razones que acaban de exponerse, está condenada al fracaso ya que incumbe al Juez de instancia la valoración de dicha prueba, lo que la Sala no puede rechazar salvo que crea extravagante, caprichosa, arbitraria o manifiestamente ilegal, y nada de ello aquí sucede, por lo que el primer motivo de revisión fáctica no pueda prosperar.

B) En segundo lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado (5º bis) con el siguiente contenido literal:

"El 4 de abril de 2025 a las 11:30 horas, el Notario se hizo cargo en depósito seguro del equipo informático objeto de su actuación. El 7 de abril de 2025 a las 18:00 horas, compareció en el estudio notarial D. Jose Luis, técnico designado por la Entidad requirente para el examen del ordenador en cuestión, para retirar el ordenador depositado en la Notaria y trasladarlo a su Estudio al objeto de poder ejecutar el encargo solicitado. El 9 de abril de 2025 a las 18:00 horas, compareció en el estudio notarial D. Jose Luis, técnico designado por la Entidad requirente para el examen del ordenador en cuestión, para hacer entrega al Notario del ordenador retirado por su parte el día 7 de abril y para manifestar que había realizado una copia del disco duro para poder ejecutar las operaciones de peritaje y análisis de la información que le habían sido encomendadas. A 19 julio de 2025, no se había entregado al Notario, por D. Jose Luis, Técnico designado por la Entidad Mercantil " DIRECCION002.", el informe que se le solicita en el acta notarial en cuestión".

Afirma que todo ello se detalla en el acta notarial que consta en el documento nº 28 de su ramo de prueba, teniendo a su juicio trascendencia para la calificación del despido pues de este modo quedaría constancia de que el cese del Sr. Darío no estuvo relacionado con la revisión de su ordenador ni con las circunstancias que rodearon el permiso retribuido que le fue concedido el día 3 de abril de 2025, posteriormente ampliado el 10 de abril de 2025, sino que, por el contrario, el despido estuvo exclusivamente relacionado con los hechos que fueron sorpresivamente conocidos por la Empresa a raíz de que el día 4 de abril de 2025 Dña. Juliana preguntase a Dña. Milagrosa si podía seguir emitiendo despachos de aduanas pues en los DUAs aparecía el nombre del Sr. Darío.

Y vamos a estimar el motivo pues, valoraciones aparte, lo cierto es que el texto propuesto se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso de la empresa vaya a ser desestimado, vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

CUARTO.- En los dos últimos motivos del recurso se cuestiona la aplicación del Derecho que se hizo en la sentencia recurrida.

En primer término se denuncia infracción de los artículos 108.1 y 2 y 183 LRJS, así como de los apartados 3 y 5 del artículo 55 ET respecto a la calificación del despido del actor como nulo y de la indemnización por daños morales asociada a tal calificación, argumentando la recurrente lo siguiente:

a) Sobre la posible existencia de una situación de reducción de jornada por guarda legal que la parte actora postulaba (que por aplicación del último párrafo del artículo 55.5 ET determinaría la nulidad de su despido salvo que el mismo fuera declarado como procedente), se remite la parte a la motivación de la sentencia recurrida para descartar la inexistencia de una situación de reducción de jornada por guarda legal y confirmar la existencia de un acuerdo novatorio entre la Empresa y el Sr. Darío para transformar el contrato indefinido a tiempo completo de éste (modelo 100) en un contrato indefinido a tiempo parcial (modelo 200).

Pero es que nada aporta la argumentación de la empresa al respecto pues, en definitiva, no se está combatiendo sobre el particular la sentencia sino que, por contra, advertimos que la empresa comparte lo razonado por el Juzgador.

b) Se alega inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por la supuesta existencia de desavenencias sobre funciones y responsabilidades a que se aludía en la demanda, advirtiendo la empresa recurrente que en el acto del juicio la propia parte actora centró la nulidad del despido en la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato planteada el 02/04/2025 y en su situación de reducción de jornada por guarda legal.

Sin embargo, como la misma recurrente afirma, también en la sentencia recurrida se entendió que las causas de nulidad invocadas eran unicamente la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato y su pretendida situación de reducción de jornada por guarda legal.

En definitiva, al igual que ocurría en el apartado anterior, nada aporta la argumentación de la empresa al respecto pues no hay discrepancia con el Juzgador.

c) Ya verdaderamente, ahora sí, discrepando con el Juzgador de instancia, invoca la empresa recurrente la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por la negativa del actor a firmar el planteamiento de salida realizado el 02/03/2025 o por haber pronunciado el actor el término "horas extraordinarias".

Alega la empresa que la iniciativa para extinguir el contrato partió del propio actor, quien planteó una salida indemnizada con 90.000 € ante la eventual existencia de horas extras realizadas por su parte. Añade que el actor respondió aceptando inicialmente la contraoferta de la empresa (llegando incluso las partes a iniciar la elaboración del acuerdo de despido, pero negándose a que la Empresa revisara su ordenador profesional para verificar la existencia o no de horas extras) y que finalmente, con el acuerdo listo para firmar, el actor manifestó que quería consultar sus términos con un abogado.

Y sostiene la empresa recurrente que el despido del actor se produjo única y exclusivamente como consecuencia de unos hechos objetivos que sobrevinieron a partir del 4 de abril de 2025 a raíz de la consulta planteada por una trabajadora -subordinada del actor-, lo cual propició que la empresa detectase la anomalía arriba señalada en la firma de los DUAs y motivó que una consultora externa experta en la materia recomendase a la empresa modificar la identidad del apoderado para los despachos de aduanas que se realizasen en lo sucesivo y comunicar a la AEAT la incidencia de firma detectada.

Ello enlaza con el segundo motivo de censura jurídica, último del recurso, en el que se denuncia infracción de los artículos 108.1 LRJS, de los apartados 3 y 4 del artículo 55 ET, del artículo 23 del Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión, del punto 3.3.2 del Capítulo 3º de la Resolución de 11 de julio de 2014, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Adminitración Tributaria, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del documento único administrativo (DUA) que, en su página 76, analiza los requisitos de la casilla nº 54 del DUA, del capítulo 1º Instrucciones Preliminares Apartado F de la misma Resolución y de los puntos 1.1.1, 1.1.2 y 1.1.3 de la Norma Segunda de la Resolución de 12 de julio de 2000, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, todo ello a los efectos de postular la procedencia del despido disciplinario del actor.

Se basa para ello la empresa en que la actuación del actor (consistente en firmar como "apoderado" de la Empresa hasta 460 DUAs durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2022 y el mes de abril de 2025, a pesar de que en septiembre de 2022 la AEAT le dio de baja como agente aduanero (o persona física vinculada al representante aduanero de DIRECCION002), constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, una actuación desleal y un abuso de las gestiones encomendadas.

A su juicio el actor, en el ejercicio de sus propias responsabilidades, debía haberse asegurado de que desde septiembre de 2022 los DUAs era firmados por persona física representante de DIRECCION002 habilitada para ello, y que lejos de hacerlo así se auto atribuyó indebidamente una facultad de representación que no tenía y procedió a firmar como "apoderado" de la Empresa hasta 460 DUAs.

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del recurrente sino el del Magistrado de instancia, cuya sentencia ha de ser confirmada por sus sólidos fundamentos, no habiendo incurrido en ninguna de las infracciones normativas y jurisprudenciales que el recurso le reprochaba.

Por una parte, dando aquí por reproducidas las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia recurrida, hemos necesariamente de traer a colación la STS de fecha 15/11/2022, RCUD 2645/2021, en cuyo FD4º se explica lo siguiente:

« 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido.»

Consideramos que dicha doctrina es aplicable al presente caso, en el que, tras formular el demandante su discrepancia con los términos económicos de su salida negociada en razón a la jornada de trabajo efectivamente realizada (horas extraordinarias), hizo saber a la empresa que era su deseo consultar la cuestión con un abogado, resultando que al día siguiente se le concede permiso retribuido sin solución de continuidad hasta que se le dio trámite de audiencia y se procedió a su despido disciplinario.

Es claro que el detonante del despido fue la manifestación del actor de ser su voluntad consultar la cuestión con un abogado, concurriendo así el arriba referido requisito de inmediatez que permite tener por ciertos los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, indicios cuya existencia comporta invertir la carga de la prueba, correspondiendo entonces ya a la empresa probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, lo cuál no ha se ha acreditado, compartiendo la Sala la minuciosa argumentación ofrecida en la sentencia de instancia al respecto, en la que en los apartados 4º y 5º del FD 3º se razonaba lo siguiente:

"4º) Desde el inicio de su relación laboral con la empresa (hace 3 años) y hasta el 04-04-25 Dª Juliana era la que hacía los "despachos aduaneros" y presentaba las correspondientes declaraciones aduaneras o DUAs. En el "ejemplar 8" de esos DUAs que es para el cliente o la empresa destinataria aparecía además de la empresa exportadora y la empresa cliente o destinataria del producto en cuestión, la propia empresa DIRECCION002 como OEA que era la que operaba con la empresa destinataria y se encargaba de presentar el DUA. En la "casilla 54" de los DUAs aparecía como firmante " DIRECCION002" de manera que en el Código de Seguridad de Verificación CSV aparecía el CIF de la empresa y como su "apoderado" " Darío". Dentro de la casilla 54 del ejemplar 8, el apartado del apoderado se puede cambiar manualmente incluso por la propia Dª Juliana. De hecho cuando las declaraciones aduaneras son de "autodespacho" ese apartado de "apoderado" aparece siempre en blanco. Cuando las declaraciones aduaneras son para una empresa cliente ese apartado de apoderado puede aparecer en blanco o no, siendo lo usual que se ponga a un apoderado. La firma electrónica del DUA la solía efectuar a través de ordenador en su puesto de trabajo la propia Dª Juliana la cual contaba con la correspondiente autorización para ello sin perjuicio de que quien apareciera como firmante del mismo fuera la empresa DIRECCION002. Al igual que lo anterior y como se ha dicho, la casilla de "apoderado" la podía manipular Dª Juliana desde el propio ordenador de trabajo sin perjuicio de que en los DUAs emitidos para empresas cliente (ejemplar 8) quien solía aparecer como apoderado de la empresa OEA firmante era el propio trabajador. Ese ejemplar 8 se entregaba siempre a la empresa cliente pero del mismo se generaba automáticamente una copia que quedaba en la empresa OEA en una carpeta digital a la que podían acceder desde sus propios ordenadores Dª Juliana, el trabajador y el informático de la empresa.

Por lo demás, el anexo n.º 1 de la carta de despido el cual refiere hasta 491 ejemplares 8 de DUAs en cuyas casillas 54 aparece como apoderado de la empresa el trabajador entre el 07-09-22 y el 07-04-25, coincide sustancialmente con los 460 DUAs (ejemplares 8) aportados por la empresa en su doc. n.º 15 adjunto a escrito presentado el 06-10-25 el cual obra unido al expediente electrónico el cual se da por reproducido.

Sin embargo, ello no equivale para este Juzgador a decir que el actor se atribuía de forma fraudulenta y clandestina la condición de representante aduanero en la empresa. Como se ha visto, la mayoría de las veces los DUAs se firmaban electrónicamente por la propia Dª Juliana desde su ordenador de trabajo pero la firma que aparecía en los mismos era la " DIRECCION002" (la cual Dª Juliana estaba autorizada para utilizar) de manera que en el Código de Seguridad de Verificación CSV aparecía el CIF de la empresa.

Es cierto que en la casilla de "apoderado" solía aparecer el propio actor, pero dicha casilla podía manipularse desde el ordenador de la propia empresa (incluso por Dª Juliana) para dejarla en blanco o cambiar a la persona.

Trató la empresa de añadir gravedad a la situación antes descrita introduciendo la cuestión en la vista relativa a los "circuitos rojos", pero lo que quedó acreditado al respecto en cuanto a los mismos con la declaración de Dª Juliana fue que:

Pueden darse supuesto en los que a la hora de presentar un DUA salte un fallo de seguridad detectado por la AEAET que se conoce coloquialmente como "circuito rojo" en el que ha de personarse siempre ante la AEAT la empresa cliente pudiendo ser necesario también según el caso que se persone la empresa OEA a través de la persona que diga el Jefe D. Faustino la cual no tiene por qué ser necesariamente su apoderado.

Por tanto ninguna consecuencia negativa inmediata se aprecia al respecto porque en los DUAs firmados electrónicamente por la empresa " DIRECCION002" como representante aduanero persona jurídica la cual ostentaba desde septiembre de 2022, pudiera aparecer como "apoderado" el actor y no D. Faustino.

Ello, aunque el actor hubiera sido dado de baja en septiembre de 2022 por la AEAT como representante aduanero persona física en la empresa ya que el mismo no aparecía en los DUAs en condición de tal, sino de apoderado.

5º) A raíz del comentario efectuado por Dª Juliana de forma espontánea el día 04-04-25 y tras las gestiones oportunas, vino a sostener la parte demandada que desde la empresa DIRECCION005 (la cual presta servicios para la empresa DIRECCION002 en materia de seguridad aduanera) se recomendó a esta última mercantil el cambio de la figura del "representante aduanero" del trabajador actor a D. Faustino de manera que desde ese día en adelante ya apareciera como firmante de los DUAs en nombre de la empresa D. Faustino y no el trabajador.

Pero como ya se ha visto anteriormente desde septiembre de 2022 quien era "representante aduanero" en la empresa era la propia empresa "persona jurídica" y el trabajador actor solo aparecía como "apoderado". Desde luego se tiene por acreditado que desde el 07-04-25 en adelante, ya aparece como "apoderado" en los DUAs el propio D. Faustino y no el actor, pero la figura de "representante aduanero" "persona jurídica" la sigue ostentando la empresa demandada desde septiembre de 2022 la cual además aparece siempre como firmante de los mismos.

Adjunta la empresa demandada como doc. n.º 26 certificado supuestamente emitido por la empresa DIRECCION005 el 09-09-25 en el que literalmente se dice que "El día 07-04-25 se detectó que el firmante de los DUAs no era correcto, hallazgo que se puso de manifiesto dado el incumplimiento de los requisitos OEA y en consecuencia el potencial riesgo de suspensión y/o revocación de dicha autorización. Ese mismo día, se recibió por parte de DIRECCION002 la solicitud n.º NUM004 en donde se solicitaba al dpto. De Soporte de DIRECCION005 la modificación de dicha casilla en los DUAs, petición que quedó atendida y resuelta en el mismo día".

Dicho documento fue impugnado expresamente por la parte actora en el acto de la vista en cuanto a su valor probatorio en tanto ni viniera nadie de la empresa DIRECCION005 a ratificarlo.

Nadie de DIRECCION005 acudió al acto de la vista a ratificar dicho documento y debe destacarse además la imprecisión del mismo al manejar expresiones tales como "firmante" y "casilla" las cuales están sujetas a múltiples matices fácticos y jurídicos tal y como ya se ha expuesto en párrafos anteriores.

Naturalmente el contenido del doc. n.º 26 aportado por la empresa no se ha incorporado al relato de Hechos Probados.

Igualmente queda en el limbo "el potencial riesgo de suspensión y/o revocación" de la autorización OEA el cual no fue concretado por personal de DIRECCION005 en el acto de la vista ni tampoco pudo ser concretado ni por la responsable de RRHH de la empresa demanda Dª Milagrosa ni por Dª Felicisima (la cual está al frente de la Consultora " DIRECCION007" y desde mayo de 2024 presta servicios a la empresa DIRECCION002 como consultora externa para ejecutar todas aquellas actuaciones que dentro del ámbito operativo, permita a DIRECCION002 continuar siendo operador petrolífero).

Ambas reconocieron durante su declaración que no controlaban jurídicamente los temas aduaneros que se llevaban en la empresa y además añadieron que por recomendación de DIRECCION005 la empresa comunicó vía email remitido a la AEAT en fecha no determinada el cambio de apoderado efectuado en los DUAs a partir del 07-04-25 (algo que también se recoge en el doc. n.º 26).

A día de hoy queda acreditado con ambas testificales que dicha comunicación además de haber tenido lugar, ha obtenido como respuesta una llamada telefónica desde el Departamento OAE de la AEAT mediante la que agradecen la misma. No se ha producido ninguna actuación formal de la AEAT frente a la empresa.

Los datos que introduce la carta de despido en sus apartados 20 a 22 de la carta de despido y que la empresa trata de acreditar en sus doc. n.º 27 y 28 (cuyo contenido lógicamente tampoco ha sido incorporado al relato de Hechos Probados), no pasan del terreno de la mera suposición o especulación.

De conformidad con el artículo 108.1 LRJS, habrá de ser calificado el despido disciplinario como improcedente cuando la empresa demandada, a quien corresponde la carga de la prueba ex artículo 105.1 LRJS, no haya acreditado el incumplimiento alegado en el escrito de comunicación -carta de despido-.

En el caso de autos y a la vista de lo expuesto en párrafos anteriores, se considera que no queda acredita la realidad de los hechos contenidos en la carta de despido al menos en el sentido que la misma pretende otorgarles y por tanto tampoco queda probada la gravedad de tales hechos como para fundar el despido disciplinario."

Poco más se puede añadir por nuestra parte, debiendo por ello confirmarse la calificación de nulidad del despido.

Y, siendo esto así, debe también confirmarse la condena indemnizatoria en importe de 7.501 € (cuantía que la recurrente ni siquiera cuestiona) pues en aplicación del artículo 183 LRJS el daño moral existe y es indemnizable en estos casos, debiendo los Tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, admitiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, afirmándose la jurisprudencia ya desde la STS de 25/01/2018 (RCUD 30/2017) que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (TC 247/2006, de 24/ Julio), siendo considerado idóneo y razonable por el Alto Tribunal.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de la empresa.

QUINTO.- En el recurso del trabajador se suplica de la Sala "sentencia en la que, con revocación de la recurrida, declare la existencia de reducción de jornada por cuidado de hijo de la parte actora en el momento del despido y, en consecuencia, se entienda esta circunstancia, también como causa de nulidad. Al mismo tiempo y, en relación con ello, se declare que el salario a efectos de despido ha de ser elevado, de la jornada reducida, a la jornada completa."

Dicho recurso se integra de tres motivos de censura jurídica, que pasamos a resolver:

A) Entiende la parte que en la sentencia recurrida se ha vulnerado lo establecido en el artículo 37.6 del ET, en relación con la existencia de reducción de jornada para cuidado de hijo.

Considera, a diferencia de la interpretación realizada en la sentencia recurrida, que ambas partes pactaron como consecuencia de la situación médica del hijo menor una reducción de jornada laboral por dicha causa y no una novación contractual.

Cita en apoyo de ello el correo electrónico remitido por el trabajador el 12/09/2022 con el siguiente contenido: "Buenos días. Faustino. Según acordamos, en relación a la propuesta de reducción de jornada a fin de poder cumplir con la programación del tratamiento de Maximo (.)" siendo ese mismo día contestado por el administrador de la empresa aceptando la propuesta.

En la sentencia se concluye que no estamos ante una reducción de jornada del artículo 37 del ET sino ante una novación contractual, y así se entiende pese a que la razón fue la especial situación que tenía su hijo menor, razonando el Juzgador que no es de aplicación la DA 19 del ET al considerar que una reducción de jornada superior al 50% de la habitual no tiene encaje jurídico en dicho artículo.

Frente a ello alega el recurrente que, a la vista de lo establecido en el párrafo 3º del propio artículo 37.6 ET, existía un mecanismo para establecer entre empresa y trabajador una reducción de jornada como la que nos ocupa y que precisamente eso fue lo que se hizo, al ser conocedora la empresa de la particular situación médica del hijo de la parte actora.

Recordemos que el Juzgador de instancia, con soporte en el relato de hechos probados de su sentencia, razonaba al respecto lo siguiente:

"Si la empresa pactó con el trabajador una reducción de jornada del 75% (de 40 horas semanales a 10 horas semanales), queda claro para este Juzgador que lo fue por las especial situación que tenía el hijo menor de este (que además fue declarado afecto de un importante grado de discapacidad por la Consejería).

No obstante lo anterior, si conforme a la regulación vigente en septiembre de 2022 la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años y de persona con discapacidad del art. 37.6 del ET era (y sigue siendo a día de hoy) de entre un mínimo de un octavo y un máximo de la mitad de la jornada ordinaria que se viniera disfrutando hasta entonces (que en el caso del actor era completa); está claro que en virtud dicha figura jurídica el actor solo podía reducir su jornada ordinaria hasta un máximo del 50%, esto es, pasar de 40 horas semanales a 20 horas semanales.

No existían mecanismos legales, al menos ex art. 37.6 del ET, para que el actor pudiera llegar a las 10 horas semanales.

Para alcanzar las mismas, los únicos mecanismos que podrían utilizarse (de dudosa legalidad porque el contrato a tiempo parcial en principio no está para cubrir situaciones transitorias relacionadas con conciliación de la vida personal, laboral y familiar) eran:

- Novar ex art. 12.4 e) del ET el contrato de trabajo del actor de jornada completa al 100% (40 horas semanales) a jornada parcial al 75% (30 horas semanales).

- Sobre esa jornada parcial aplicar la reducción de jornada del 37.6 del ET hasta el máximo de la mitad de aquella (con lo que se quedaría a 15 horas semanales y ni siquiera se llegarían a las 10 horas semanales de las que venía disfrutando el actor). Aplicando el régimen expuesto si el actor venía disfrutando de un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas antes de la reducción de 2.454,15 euros; el mismo tenía que pasar con la novación contractual a 1.840,62 euros brutos.

Además de lo anterior, y sobre esa novación contractual, si a su vez el actor reducía la jornada a la mitad; su salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas debía pasar a 920,31 euros brutos manteniendo una base de cotización a los efectos prestacionales expuestos al menos durante los 3 primeros años, de 1.840,62 euros teniendo en cuenta las actualizaciones pertinentes.

Sin embargo, en el caso de autos el trabajador pasó de una jornada de 40 horas semanales a una jornada de 10 horas semanales (por debajo del mínimo que podía alcanzar aplicando las figuras legales en principio previstas para su situación familiar y personal); pero de un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas de 2.454,15 euros pasó a un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas de 1.731,61 euros (muy superior al que le correspondía para una jornada de 10 horas semanales y el cual se mantenía también a efectos de cotización) que en el año 2025 ascendía a 2.000,50 euros (también a efectos de cotización).

Este Juzgador llega a la conclusión de que ambas partes eran perfectamente conscientes de lo que pactaron en septiembre de 2022 y desde luego ambas voluntariamente se apartaron a efectos salariales y de cotización de la figura contenida en el art. 37.6 del ET y preceptos concordantes del TRLGSS, para acogerse libremente a lo dispuesto en el art. 12.4 e) del ET con unas condiciones salariales y de cotización muy superiores a las que correspondían al actor en caso de haberse aplicado literalmente este último precepto citado.

Las condiciones pactadas (al menos las salariales y también de cotización a la vista de la evolución que ha tenido la base inicial pactada de 1.731,61 euros mensuales en 2022 que han pasado a 2.000,50 euros mensuales en 2025), también eran claramente superiores a las que correspondían al actor de haber combinado las partes las figuras contenidas en los arts. 12.4 e) y 37.6 del ET en la forma expuesta en párrafos anteriores.

Esto es, con la solución alcanzada de común acuerdo por ambas partes ex art. 12.4 e) del ET en los términos ya expuestos tanto de reducción de jornada como de retribuciones salariales y de cotización y a los solos efectos del art. 3.5 del ET; este Juzgador entiende que el trabajador ha mantenido salvaguardados los derechos (tanto conciliatorios a efectos de jornada como salariales y de cotización) que le hubieran correspondido tanto de haberse acogido al supuesto del art. 37.6 del ET sobre la jornada completa que venía disfrutando, como de haber reducido primero su jornada ex art. 12.4 e) del ET para a continuación acogerse al supuesto del art. 37.6 del ET.

Ello, sin que en ninguno de los dos casos y sobre una jornada inicial de 40 horas semanales con un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas cotizable de 2.454,15 euros pudiera haber alcanzado en 2022 una jornada semanal de 10 horas semanales con un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas cotizable de 1.731,61 euros que en 2025 y manteniendo la misma jornada de 10 horas semanales ya era de 2.000,50 euros mensuales brutos.

Se desecha en el caso de autos la aplicación del supuesto contenido en el art. 37.6 del ET lo cual a su vez aparta la posible calificación del despido de la figura del despido nulo objetivo del art. 55.5 b) del ET porque en caso contrario y ex art. 7.2 del CC, el trabajador actor se estaría aprovechando en su beneficio de una figura jurídica (la reducción de jornada por cuidado de hijo) que en su momento y de forma plenamente consciente y voluntaria decidió excluir mediante pacto con la empresa para acoger otro régimen jurídico que se ajustaba mejor a sus intereses y con el que no se comprometían sus derechos indisponibles.

Esto es, se entiende que ambas partes de forma consciente y voluntaria se acogieron al supuesto del art. 12.4 e) del ET en el que el trabajador en absoluto salió perjudicado ex art. 3.5 del ET.

Ello permite excluir en el supuesto de autos la aplicación de la DA 19ª del ET establecida para el "Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida" (en los supuestos entre otros del art. 37.6 del ET) la cual fue introducida por RD ley 6/2019 de 1 de marzo, para calcular el salario día del trabajador a efectos de despido."

Por nuestra parte entendemos que no asiste la razón al recurrente.

En primer lugar porque, como afirma sobre el particular la parte impugnante, no existe en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida (no combatida por la parte actora) dato alguno que permita entender acreditado que el hijo del Sr. Darío estuviera afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave, y ello pese a que tenga reconocido un importante grado de discapacidad por la Autoridad competente.

En cualquier caso, consta que la nueva situación contractual del actor a partir del mes de octubre de 2022 se articuló a través de un pacto novatorio para transformar un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (modelo 100) en contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (modelo 200), en virtud del cual el actor pasó de realizar 40 horas semanales a realizar 10 horas semanales, con total flexibilidad, y de percibir un salario neto mensual de 1.900 € a percibir 1.600 € netos mensuales, existiendo un importante desajuste entre el porcentaje de reducción de jornada y la reducción del salario que fue incluso motivo de sorpresa y solicitud de confirmación por parte de la asesoría laboral.

Las razones expuestas nos llevan a desestimar el primer motivo del recurso del demandante.

No obstante, no se olvide que hemos confirmado la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

B) En el segundo motivo se denuncia infracción de la D.A. 19 del ET en relación con la determinación del salario regulador del despido.

Entiende el recurrente que habría de ser el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin la reducción de jornada pues en dicha norma se establece que en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

Y considera el recurrente que dicho salario debe ser el resultado de "elevar" a jornada completa el salario que pasó a cobrar con la reducción de jornada, y no el percibido por la jornada completa antes de la reducción.

Pero el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque ni siquiera la parte cuantifica concretamente a qué cifra entiende que debe ascender el salario regulador.

También se desestimaría el motivo si se entendiera que lo que se solicita por la parte recurrente es el mismo salario regulador del despido que el de 8.000 € brutos mensuales postulado en su demanda, retribución que, por cierto, nunca percibió.

En efecto, el actor percibía en la vigencia de su contrato a tiempo completo un salario bruto mensual de 2.454,12 euros, mientras que al pasar a tiempo parcial su salario bruto mensual era 2.000,50 euros.

No cabe pretender calcular el salario regulador del despido incrementando hasta el 100% el salario percibido en jornada reducida, no pudiendo compartirse que, siendo su salario bruto mensual en jornada reducida al 25% de 2.000,50 euros, el salario regulador del despido incrementado al 100% de la jornada deba ser de 8.000 euros brutos mensuales.

Como establece la norma, la reducción de jornada y salario han de ser en la misma proporción, lo que comporta la anunciada desestimación del motivo.

C) Finalmente denuncia el trabajador recurrente infracción de los artículos 207, 214, 222, 400, 408.3 y 447 de la LEC en relación con la institución de la cosa juzgada.

Este motivo tampoco puede prosperar porque, como alega la impugnante, la parte recurrente no señala qué es lo que, a su juicio, tendría efecto de cosa juzgada, omisión que no puede ser sustituida por el Tribunal pues ello comportaría quebrantar nuestra imparcialidad y situarnos en una posición que corresponde a la parte recurrente.

En cualquier caso, si entendiéramos que lo interesado por la parte recurrente es que -como alegó en el juicio- se considere probado, en virtud de la institución de la cosa juzgada, lo señalado sobre la "reducción de jornada del 75%" de D. Darío en el hecho probado 4º, párrafo 2º, de la sentencia firme nº 249/2022 del Juzgado de lo Social nº 4 de Fuerteventura en el procedimiento de despido seguido por el trabajador D. Ambrosio (en el que el actor intervino como testigo), tal pretensión tampoco podría prosperar porque, como se razonaba en la sentencia recurrida, la intervención del actor en el procedimiento de despido de D. Ambrosio fue como testigo, sin que lo reflejado en el hecho probado de aquella sentencia formase parte de la controversia que constituía el objeto de aquel procedimiento.

Por todo lo hasta aquí expuesto se desestima el recurso del trabajador, lo que comporta confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso de la parte actora no lleva aparejada condena en costas pues goza del beneficio de justicia gratuita.

Por contra, la desestimación del recurso de la empresa lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La empresa demandada acordó el despido disciplinario del demandante imputándole que en el periodo comprendido entre el 07-09-2022 y el 07-04-2025, de forma consciente y fraudulenta, se había atribuido la condición de representante aduanero en la empresa al firmar los DUAs emitidos en dicho periodo, asumiendo dicha posición cuando la misma correspondía al administrador de la empresa D. Faustino, poniendo con dicha actuación en peligro el mantenimiento por parte de la mercantil de la condición de OEA (Operador Económico Autorizado) que le otorga la AEAT.

Impugnado el cese, el Juzgado de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador declarando el Juzgador "a quo" la nulidad del despido por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) condenándose a la empresa a las consecuencias de dicha calificación y al abono de una indemnización resarcitoria por importe de 7.501 €.

No entendió el Juzgador que, como se alegaba en la demanda, el demandante disfrutase de reducción de jornada por cuidado de hijo, en base a lo cuál, como luego explicaremos, en la demanda postulaba un salario mensual bruto de 8.000 € que el Juzgador rechazó.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la empresa articulando un motivo de nulidad de la sentencia por infracción procesal, dos motivos de revisión fáctica y dos más de censura jurídica interesando la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto tanto la calificación de nulidad del despido, pasando a calificarse de procedente, así como la condena al abono de la indemnización resarcitoria, siendo el recurso impugnado por la parte actora.

Recurre también el trabajador por el cauce de censura jurídica discrepando del salario regulador del despido fijado por el Juzgador de instancia alegando disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijo, siendo su recurso impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- Por evidentes razones de técnica procesal conoceremos en primer lugar del recurso de la empresa.

En el presente fundamento de derecho resolveremos el primer motivo y en los dos fundamentos siguientes nos ocuparemos, respectivamente, de dar respuesta a los motivos de revisión fáctica y a los de censura jurídica de dicho recurso.

En dicho primer motivo se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 24.1 y . 2 CE, 80.1.c) y 97.2 LRJS y 216, 218.1, 399.3, 400.1 y 412.1 LEC reprochando a la sentencia incongruencia "extra petita" por haber modificado la "causa petendi" de la pretensión de nulidad de la parte actora generando indefensión a la parte demandada, a la que se habría sustraído injustamente la posibilidad de realizar alegaciones y de practicar prueba sobre unos hechos distintos a los invocados por la parte actora para fundamentar su pretensión de nulidad del despido.

Alega que, pese a que la parte actora se basaba para fundar su pretensión de nulidad del cese en que despido obedeció a la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato planteada el 02/04/2025 y a su situación de reducción de jornada por guarda legal, el Juzgador residenció la vulneración de la garantía de indemnidad en una eventual reclamación de horas extras, sin que ello se alegara por la parte actora ni en su demanda ni en el plenario, y sin que tampoco en el salario propuesto en el hecho primero de la demanda se incluyera cantidad alguna en concepto de unas hipotéticas horas extraordinarias.

Alega el respecto la recurrente que "... la Empresa únicamente hizo referencia al tema de las horas extraordinarias para contextualizar como se produjo la reunión solicitada por el actor el día 2 de abril de 2025 en la que fue el propio actor (Hecho Probado Quinto) quien solicitó salir de la Empresa de forma indemnizada, planteando una cantidad de 90.000 € que nunca fue aceptada por la mercantil y cuya justificación (la existencia de horas extraordinarias pendientes) se negaba rotundamente.

Pues bien, la referencia a esta reunión se realizó por esta parte para contextualizar, que fue el propio actor el que, de forma sorpresiva, planteó salir de la Empresa en la reunión del día 2 de abril de 2025 y que el email remitido por este Letrado al actor con el borrador de acuerdo se produjo en el contexto de una negociación de salida que estaba aparentemente encaminada."

Llegados a este punto es obligado recordar que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito". El Tribunal Constitucional ha fijado que la incongruencia de las decisiones judiciales puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción", siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal. El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982, 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII).

Existe incongruencia si se alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.

Proyectado lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, entiende la Sala que la sentencia de instancia no incurre en la denominada incongruencia "extra petitum".

Explicaba, en esencia, el Juzgador de instancia sobre la referida cuestión lo siguiente:

"...El día 02-04-25, sobre las 09:15 horas, el trabajador acudió al despacho de la actual encargada de RRHH de la empresa desde enero de 2025 Dª Esther (conocida como " Milagrosa") y le planteó verbalmente que quería dejar la empresa para "cambiar de aires". En ese momento ambos conversaron sobre la posibilidad de pactar una salida del trabajador bajo la forma de un despido indemnizado sin embargo, a la hora de cuantificar esa indemnización el trabajador planteó a " Milagrosa" que le correspondería una indemnización de 90.000 euros "teniendo en cuenta todas las horas extra que había realizado". " Milagrosa" quedó sorprendida por dicha manifestación ya que el trabajador prestaba servicios a tiempo parcial y en horario flexible pero aún así consultó telefónicamente con D. Faustino el cual a su vez le dijo que le ofreciera una indemnización de 15.000 euros y así hizo. Asimismo " Milagrosa" señaló al trabajador la posibilidad de analizar su ordenador de trabajo para constatar el tiempo efectivamente trabajado de cara a la supuesta realización de horas extra a lo que el trabajador se negó. Sí estuvo conforme inicialmente con la indemnización de 15.000 euros y por tanto comenzaron los trámites para la formalización del acuerdo de despido. Cuando el mismo estaba redactado listo para firmar, el trabajador manifestó que quería consultarlo con un abogado y pidió copia la cual le fue remitida por correo electrónico ese mismo día 02-04-25 pero sin datos personales.

(.) El día 03-04-25 el trabajador no acudió a su puesto de trabajo pero la empresa contactó con un Notario para que examinara el ordenador del trabajador en aras de determinar cuál era el tiempo de trabajo efectivo que empleaba desde el mismo. Ese mismo 03-04-25 por la tarde la empresa remitió un burofax al trabajador en el que le concedía permiso retribuido del 03-04-25 el 11-04-25. En la comunicación se hizo constar expresamente que la empresa ". tenía indicios fundados de que, en los últimos tiempos Vd. vendría protagonizando una serie de actuaciones irregulares. Entre otras,

(i) Irregularidades relacionadas con el mantenimiento del OEA;

(ii) Actuaciones indebidas con compañeros/as de trabajo; y/o (iii) El posible incumplimiento de las funciones asignadas y la realización de registros de jornada de trabajo que no se corresponden con la realidad.".

(.) El día 04-04-25 el trabajador se personó en su puesto de trabajo probablemente sin haber recibido en ese momento el burofax anterior. No obstante ya se encontraba en el puesto de trabajo del trabajador Dª Milagrosa la cual le notificó personalmente tanto el permiso retribuido en sí como el análisis del ordenador de su despacho por Notario el cual todavía no se había personado en las instalaciones, dando al trabajador la oportunidad de estar presente. El trabajador se negó a ello y se marchó.

(...) El 10-04-25 se amplió el permiso retribuido al trabajador hasta el 16-04-25 inclusive. (.) El 16-04-25 la empresa abrió trámite de audiencia previa al trabajador recibido ese mismo día en base a hechos cuyo contenido se da por reproducido. El trabajador presentó sus alegaciones al respecto el 25-04-25 mediante correo electrónico cuyo contenido se da por reproducido.

(...) La carta de despido disciplinario fue entregada al trabajador el 07-05-25

(.) La parte actora habló en todo momento en su demanda de "represalia tomada por la empresa ante la negativa a la extinción simulada que se le planteó el 03-04-25". Sin embargo, fue la empresa la que durante su contestación en el acto de la vista y ex art. 412.1 de la LEC introdujo en el objeto de debate el tema de las horas extra, precisamente para explicar los términos en que las partes estaban negociando la salida o extinción indemnizada del trabajador. Cuando el trabajador pronunció la palabra "horas extra" el 02-04-25 y reclamó en base a ello a la empresa una indemnización de 90.000 euros en caso de extinción de su relación laboral (frente a los 15.000 euros ofrecidos por la empresa); la mercantil tan solo esperó al día siguiente para para contactar con un Notario que examinara el ordenador del trabajador en aras de determinar cuál era el tiempo de trabajo efectivo que empleaba desde el mismo. El examen se produjo a su vez el día siguiente 04-04-25.

Se da en este punto una circunstancia relevante y es que ante un contrato a tiempo parcial novado entre las partes ex art. 12.4 e) del ET tal y como sostuvo la empresa en todo momento en el acto de la vista y se ha acreditado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, el trabajador a priori no podía realizar horas extraordinarias sino "complementarias" tal y como defendió la Responsable de RRHH en el acto de la vista y se consigna en el art. 12.5 del ET. La afirmación por parte del trabajador actor de la existencia de "horas extraordinarias" era además potencialmente problemática para la empresa porque se entiende que la misma no registraba la jornada del trabajador ex art. 34.9 del ET ni tampoco ex art. 12.4 c) del ET específicamente establecido para el contrato a tiempo parcial aún antes de la entrada en vigor del art. 34.9 del ET (introducido por RD Ley 8/2019 de 8 de marzo en vigor desde el 12-05-19). En este sentido, queda acreditado que la jornada del trabajador desde la formalización de su contrato a tiempo parcial con la empresa con efectos de 01-10-22 y hasta su despido era de 10 horas semanales pero su horario era flexible de manera que el mismo acudía a su puesto de trabajo a veces 2 horas al día, otras veces teletrabajaba y otras veces estaba más de 2 horas al día. Además de lo anterior y ante la utilización por el trabajador el día 02-04-25 de la expresión "horas extraordinarias", lo que hizo la empresa el 03-04-25 fue llamar a un Notario para que analizara el ordenador del trabajador (único medio con el que contaba para verificar su jornada) llevándose a cabo ese análisis el 04-04-25. Ante todo este panorama indiciario, la única justificación objetiva y razonable que introduce la empresa es la de un despido disciplinario acaecido con fecha de efectos de 07-05-25 en base a hechos no acreditados ni suficientemente graves como para fundar un despido."

A la vista de tales razonamientos, es claro que ninguna extralimitación existe en la sentencia sobre el planteamiento en que la parte demandante basaba la pretendida vulneración de la garantía de indemnidad pues la misma descansaba en los términos económicos del posible acuerdo para extinguir la relación laboral, extremo íntimamente relacionado con la jornada de trabajo y, por tanto, con la realización de más horas de prestación de servicios que las pactadas, por lo que se desestima el primer motivo del recurso de la empresa.

TERCERO.- Se interesa en los dos siguientes motivos del recurso de la empresa la revisión del relato de hechos probados al amparo de lo establecido en el art. 193 b) LRJS, solicitando las modificaciones siguientes:

A) Se solicita primeramente la revisión del hecho probado 7º a fin de que se suprima el siguiente pasaje del mismo:

"...De hecho, cuando las declaraciones aduaneras son de "autodespacho" ese apartado de "apoderado" aparece siempre en blanco. Cuando las declaraciones aduaneras son para una empresa cliente ese apartado de apoderado puede aparecer en blanco o no, siendo lo usual que se ponga a un apoderado."

Alega la recurrente que la testifical en que el Juzgador se apoyaba para afirmar dicho extremo es claramente contraria a lo dispuesto en la Resolución de 11 de julio de 2014, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del documento único administrativo (DUA), por lo que interesa la supresión de dicho texto o, subsidiariamente, que el mismo sea interpretado como una mera declaración de la testigo Dña. Juliana sin valor prevalente respecto a la normativa de aplicación.

Pero tales pretensiones han de ser desestimadas pues, como en repetidas ocasiones hemos afirmado, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal.

Intenta por la recurrente desmontar la valoración que de la prueba testifical se hizo por el Juzgador de instancia, pretensión que, por las razones que acaban de exponerse, está condenada al fracaso ya que incumbe al Juez de instancia la valoración de dicha prueba, lo que la Sala no puede rechazar salvo que crea extravagante, caprichosa, arbitraria o manifiestamente ilegal, y nada de ello aquí sucede, por lo que el primer motivo de revisión fáctica no pueda prosperar.

B) En segundo lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado (5º bis) con el siguiente contenido literal:

"El 4 de abril de 2025 a las 11:30 horas, el Notario se hizo cargo en depósito seguro del equipo informático objeto de su actuación. El 7 de abril de 2025 a las 18:00 horas, compareció en el estudio notarial D. Jose Luis, técnico designado por la Entidad requirente para el examen del ordenador en cuestión, para retirar el ordenador depositado en la Notaria y trasladarlo a su Estudio al objeto de poder ejecutar el encargo solicitado. El 9 de abril de 2025 a las 18:00 horas, compareció en el estudio notarial D. Jose Luis, técnico designado por la Entidad requirente para el examen del ordenador en cuestión, para hacer entrega al Notario del ordenador retirado por su parte el día 7 de abril y para manifestar que había realizado una copia del disco duro para poder ejecutar las operaciones de peritaje y análisis de la información que le habían sido encomendadas. A 19 julio de 2025, no se había entregado al Notario, por D. Jose Luis, Técnico designado por la Entidad Mercantil " DIRECCION002.", el informe que se le solicita en el acta notarial en cuestión".

Afirma que todo ello se detalla en el acta notarial que consta en el documento nº 28 de su ramo de prueba, teniendo a su juicio trascendencia para la calificación del despido pues de este modo quedaría constancia de que el cese del Sr. Darío no estuvo relacionado con la revisión de su ordenador ni con las circunstancias que rodearon el permiso retribuido que le fue concedido el día 3 de abril de 2025, posteriormente ampliado el 10 de abril de 2025, sino que, por el contrario, el despido estuvo exclusivamente relacionado con los hechos que fueron sorpresivamente conocidos por la Empresa a raíz de que el día 4 de abril de 2025 Dña. Juliana preguntase a Dña. Milagrosa si podía seguir emitiendo despachos de aduanas pues en los DUAs aparecía el nombre del Sr. Darío.

Y vamos a estimar el motivo pues, valoraciones aparte, lo cierto es que el texto propuesto se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso de la empresa vaya a ser desestimado, vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

CUARTO.- En los dos últimos motivos del recurso se cuestiona la aplicación del Derecho que se hizo en la sentencia recurrida.

En primer término se denuncia infracción de los artículos 108.1 y 2 y 183 LRJS, así como de los apartados 3 y 5 del artículo 55 ET respecto a la calificación del despido del actor como nulo y de la indemnización por daños morales asociada a tal calificación, argumentando la recurrente lo siguiente:

a) Sobre la posible existencia de una situación de reducción de jornada por guarda legal que la parte actora postulaba (que por aplicación del último párrafo del artículo 55.5 ET determinaría la nulidad de su despido salvo que el mismo fuera declarado como procedente), se remite la parte a la motivación de la sentencia recurrida para descartar la inexistencia de una situación de reducción de jornada por guarda legal y confirmar la existencia de un acuerdo novatorio entre la Empresa y el Sr. Darío para transformar el contrato indefinido a tiempo completo de éste (modelo 100) en un contrato indefinido a tiempo parcial (modelo 200).

Pero es que nada aporta la argumentación de la empresa al respecto pues, en definitiva, no se está combatiendo sobre el particular la sentencia sino que, por contra, advertimos que la empresa comparte lo razonado por el Juzgador.

b) Se alega inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por la supuesta existencia de desavenencias sobre funciones y responsabilidades a que se aludía en la demanda, advirtiendo la empresa recurrente que en el acto del juicio la propia parte actora centró la nulidad del despido en la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato planteada el 02/04/2025 y en su situación de reducción de jornada por guarda legal.

Sin embargo, como la misma recurrente afirma, también en la sentencia recurrida se entendió que las causas de nulidad invocadas eran unicamente la negativa del actor a aceptar la propuesta de extinción del contrato y su pretendida situación de reducción de jornada por guarda legal.

En definitiva, al igual que ocurría en el apartado anterior, nada aporta la argumentación de la empresa al respecto pues no hay discrepancia con el Juzgador.

c) Ya verdaderamente, ahora sí, discrepando con el Juzgador de instancia, invoca la empresa recurrente la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por la negativa del actor a firmar el planteamiento de salida realizado el 02/03/2025 o por haber pronunciado el actor el término "horas extraordinarias".

Alega la empresa que la iniciativa para extinguir el contrato partió del propio actor, quien planteó una salida indemnizada con 90.000 € ante la eventual existencia de horas extras realizadas por su parte. Añade que el actor respondió aceptando inicialmente la contraoferta de la empresa (llegando incluso las partes a iniciar la elaboración del acuerdo de despido, pero negándose a que la Empresa revisara su ordenador profesional para verificar la existencia o no de horas extras) y que finalmente, con el acuerdo listo para firmar, el actor manifestó que quería consultar sus términos con un abogado.

Y sostiene la empresa recurrente que el despido del actor se produjo única y exclusivamente como consecuencia de unos hechos objetivos que sobrevinieron a partir del 4 de abril de 2025 a raíz de la consulta planteada por una trabajadora -subordinada del actor-, lo cual propició que la empresa detectase la anomalía arriba señalada en la firma de los DUAs y motivó que una consultora externa experta en la materia recomendase a la empresa modificar la identidad del apoderado para los despachos de aduanas que se realizasen en lo sucesivo y comunicar a la AEAT la incidencia de firma detectada.

Ello enlaza con el segundo motivo de censura jurídica, último del recurso, en el que se denuncia infracción de los artículos 108.1 LRJS, de los apartados 3 y 4 del artículo 55 ET, del artículo 23 del Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión, del punto 3.3.2 del Capítulo 3º de la Resolución de 11 de julio de 2014, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Adminitración Tributaria, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del documento único administrativo (DUA) que, en su página 76, analiza los requisitos de la casilla nº 54 del DUA, del capítulo 1º Instrucciones Preliminares Apartado F de la misma Resolución y de los puntos 1.1.1, 1.1.2 y 1.1.3 de la Norma Segunda de la Resolución de 12 de julio de 2000, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, todo ello a los efectos de postular la procedencia del despido disciplinario del actor.

Se basa para ello la empresa en que la actuación del actor (consistente en firmar como "apoderado" de la Empresa hasta 460 DUAs durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2022 y el mes de abril de 2025, a pesar de que en septiembre de 2022 la AEAT le dio de baja como agente aduanero (o persona física vinculada al representante aduanero de DIRECCION002), constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, una actuación desleal y un abuso de las gestiones encomendadas.

A su juicio el actor, en el ejercicio de sus propias responsabilidades, debía haberse asegurado de que desde septiembre de 2022 los DUAs era firmados por persona física representante de DIRECCION002 habilitada para ello, y que lejos de hacerlo así se auto atribuyó indebidamente una facultad de representación que no tenía y procedió a firmar como "apoderado" de la Empresa hasta 460 DUAs.

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del recurrente sino el del Magistrado de instancia, cuya sentencia ha de ser confirmada por sus sólidos fundamentos, no habiendo incurrido en ninguna de las infracciones normativas y jurisprudenciales que el recurso le reprochaba.

Por una parte, dando aquí por reproducidas las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia recurrida, hemos necesariamente de traer a colación la STS de fecha 15/11/2022, RCUD 2645/2021, en cuyo FD4º se explica lo siguiente:

« 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido.»

Consideramos que dicha doctrina es aplicable al presente caso, en el que, tras formular el demandante su discrepancia con los términos económicos de su salida negociada en razón a la jornada de trabajo efectivamente realizada (horas extraordinarias), hizo saber a la empresa que era su deseo consultar la cuestión con un abogado, resultando que al día siguiente se le concede permiso retribuido sin solución de continuidad hasta que se le dio trámite de audiencia y se procedió a su despido disciplinario.

Es claro que el detonante del despido fue la manifestación del actor de ser su voluntad consultar la cuestión con un abogado, concurriendo así el arriba referido requisito de inmediatez que permite tener por ciertos los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, indicios cuya existencia comporta invertir la carga de la prueba, correspondiendo entonces ya a la empresa probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, lo cuál no ha se ha acreditado, compartiendo la Sala la minuciosa argumentación ofrecida en la sentencia de instancia al respecto, en la que en los apartados 4º y 5º del FD 3º se razonaba lo siguiente:

"4º) Desde el inicio de su relación laboral con la empresa (hace 3 años) y hasta el 04-04-25 Dª Juliana era la que hacía los "despachos aduaneros" y presentaba las correspondientes declaraciones aduaneras o DUAs. En el "ejemplar 8" de esos DUAs que es para el cliente o la empresa destinataria aparecía además de la empresa exportadora y la empresa cliente o destinataria del producto en cuestión, la propia empresa DIRECCION002 como OEA que era la que operaba con la empresa destinataria y se encargaba de presentar el DUA. En la "casilla 54" de los DUAs aparecía como firmante " DIRECCION002" de manera que en el Código de Seguridad de Verificación CSV aparecía el CIF de la empresa y como su "apoderado" " Darío". Dentro de la casilla 54 del ejemplar 8, el apartado del apoderado se puede cambiar manualmente incluso por la propia Dª Juliana. De hecho cuando las declaraciones aduaneras son de "autodespacho" ese apartado de "apoderado" aparece siempre en blanco. Cuando las declaraciones aduaneras son para una empresa cliente ese apartado de apoderado puede aparecer en blanco o no, siendo lo usual que se ponga a un apoderado. La firma electrónica del DUA la solía efectuar a través de ordenador en su puesto de trabajo la propia Dª Juliana la cual contaba con la correspondiente autorización para ello sin perjuicio de que quien apareciera como firmante del mismo fuera la empresa DIRECCION002. Al igual que lo anterior y como se ha dicho, la casilla de "apoderado" la podía manipular Dª Juliana desde el propio ordenador de trabajo sin perjuicio de que en los DUAs emitidos para empresas cliente (ejemplar 8) quien solía aparecer como apoderado de la empresa OEA firmante era el propio trabajador. Ese ejemplar 8 se entregaba siempre a la empresa cliente pero del mismo se generaba automáticamente una copia que quedaba en la empresa OEA en una carpeta digital a la que podían acceder desde sus propios ordenadores Dª Juliana, el trabajador y el informático de la empresa.

Por lo demás, el anexo n.º 1 de la carta de despido el cual refiere hasta 491 ejemplares 8 de DUAs en cuyas casillas 54 aparece como apoderado de la empresa el trabajador entre el 07-09-22 y el 07-04-25, coincide sustancialmente con los 460 DUAs (ejemplares 8) aportados por la empresa en su doc. n.º 15 adjunto a escrito presentado el 06-10-25 el cual obra unido al expediente electrónico el cual se da por reproducido.

Sin embargo, ello no equivale para este Juzgador a decir que el actor se atribuía de forma fraudulenta y clandestina la condición de representante aduanero en la empresa. Como se ha visto, la mayoría de las veces los DUAs se firmaban electrónicamente por la propia Dª Juliana desde su ordenador de trabajo pero la firma que aparecía en los mismos era la " DIRECCION002" (la cual Dª Juliana estaba autorizada para utilizar) de manera que en el Código de Seguridad de Verificación CSV aparecía el CIF de la empresa.

Es cierto que en la casilla de "apoderado" solía aparecer el propio actor, pero dicha casilla podía manipularse desde el ordenador de la propia empresa (incluso por Dª Juliana) para dejarla en blanco o cambiar a la persona.

Trató la empresa de añadir gravedad a la situación antes descrita introduciendo la cuestión en la vista relativa a los "circuitos rojos", pero lo que quedó acreditado al respecto en cuanto a los mismos con la declaración de Dª Juliana fue que:

Pueden darse supuesto en los que a la hora de presentar un DUA salte un fallo de seguridad detectado por la AEAET que se conoce coloquialmente como "circuito rojo" en el que ha de personarse siempre ante la AEAT la empresa cliente pudiendo ser necesario también según el caso que se persone la empresa OEA a través de la persona que diga el Jefe D. Faustino la cual no tiene por qué ser necesariamente su apoderado.

Por tanto ninguna consecuencia negativa inmediata se aprecia al respecto porque en los DUAs firmados electrónicamente por la empresa " DIRECCION002" como representante aduanero persona jurídica la cual ostentaba desde septiembre de 2022, pudiera aparecer como "apoderado" el actor y no D. Faustino.

Ello, aunque el actor hubiera sido dado de baja en septiembre de 2022 por la AEAT como representante aduanero persona física en la empresa ya que el mismo no aparecía en los DUAs en condición de tal, sino de apoderado.

5º) A raíz del comentario efectuado por Dª Juliana de forma espontánea el día 04-04-25 y tras las gestiones oportunas, vino a sostener la parte demandada que desde la empresa DIRECCION005 (la cual presta servicios para la empresa DIRECCION002 en materia de seguridad aduanera) se recomendó a esta última mercantil el cambio de la figura del "representante aduanero" del trabajador actor a D. Faustino de manera que desde ese día en adelante ya apareciera como firmante de los DUAs en nombre de la empresa D. Faustino y no el trabajador.

Pero como ya se ha visto anteriormente desde septiembre de 2022 quien era "representante aduanero" en la empresa era la propia empresa "persona jurídica" y el trabajador actor solo aparecía como "apoderado". Desde luego se tiene por acreditado que desde el 07-04-25 en adelante, ya aparece como "apoderado" en los DUAs el propio D. Faustino y no el actor, pero la figura de "representante aduanero" "persona jurídica" la sigue ostentando la empresa demandada desde septiembre de 2022 la cual además aparece siempre como firmante de los mismos.

Adjunta la empresa demandada como doc. n.º 26 certificado supuestamente emitido por la empresa DIRECCION005 el 09-09-25 en el que literalmente se dice que "El día 07-04-25 se detectó que el firmante de los DUAs no era correcto, hallazgo que se puso de manifiesto dado el incumplimiento de los requisitos OEA y en consecuencia el potencial riesgo de suspensión y/o revocación de dicha autorización. Ese mismo día, se recibió por parte de DIRECCION002 la solicitud n.º NUM004 en donde se solicitaba al dpto. De Soporte de DIRECCION005 la modificación de dicha casilla en los DUAs, petición que quedó atendida y resuelta en el mismo día".

Dicho documento fue impugnado expresamente por la parte actora en el acto de la vista en cuanto a su valor probatorio en tanto ni viniera nadie de la empresa DIRECCION005 a ratificarlo.

Nadie de DIRECCION005 acudió al acto de la vista a ratificar dicho documento y debe destacarse además la imprecisión del mismo al manejar expresiones tales como "firmante" y "casilla" las cuales están sujetas a múltiples matices fácticos y jurídicos tal y como ya se ha expuesto en párrafos anteriores.

Naturalmente el contenido del doc. n.º 26 aportado por la empresa no se ha incorporado al relato de Hechos Probados.

Igualmente queda en el limbo "el potencial riesgo de suspensión y/o revocación" de la autorización OEA el cual no fue concretado por personal de DIRECCION005 en el acto de la vista ni tampoco pudo ser concretado ni por la responsable de RRHH de la empresa demanda Dª Milagrosa ni por Dª Felicisima (la cual está al frente de la Consultora " DIRECCION007" y desde mayo de 2024 presta servicios a la empresa DIRECCION002 como consultora externa para ejecutar todas aquellas actuaciones que dentro del ámbito operativo, permita a DIRECCION002 continuar siendo operador petrolífero).

Ambas reconocieron durante su declaración que no controlaban jurídicamente los temas aduaneros que se llevaban en la empresa y además añadieron que por recomendación de DIRECCION005 la empresa comunicó vía email remitido a la AEAT en fecha no determinada el cambio de apoderado efectuado en los DUAs a partir del 07-04-25 (algo que también se recoge en el doc. n.º 26).

A día de hoy queda acreditado con ambas testificales que dicha comunicación además de haber tenido lugar, ha obtenido como respuesta una llamada telefónica desde el Departamento OAE de la AEAT mediante la que agradecen la misma. No se ha producido ninguna actuación formal de la AEAT frente a la empresa.

Los datos que introduce la carta de despido en sus apartados 20 a 22 de la carta de despido y que la empresa trata de acreditar en sus doc. n.º 27 y 28 (cuyo contenido lógicamente tampoco ha sido incorporado al relato de Hechos Probados), no pasan del terreno de la mera suposición o especulación.

De conformidad con el artículo 108.1 LRJS, habrá de ser calificado el despido disciplinario como improcedente cuando la empresa demandada, a quien corresponde la carga de la prueba ex artículo 105.1 LRJS, no haya acreditado el incumplimiento alegado en el escrito de comunicación -carta de despido-.

En el caso de autos y a la vista de lo expuesto en párrafos anteriores, se considera que no queda acredita la realidad de los hechos contenidos en la carta de despido al menos en el sentido que la misma pretende otorgarles y por tanto tampoco queda probada la gravedad de tales hechos como para fundar el despido disciplinario."

Poco más se puede añadir por nuestra parte, debiendo por ello confirmarse la calificación de nulidad del despido.

Y, siendo esto así, debe también confirmarse la condena indemnizatoria en importe de 7.501 € (cuantía que la recurrente ni siquiera cuestiona) pues en aplicación del artículo 183 LRJS el daño moral existe y es indemnizable en estos casos, debiendo los Tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, admitiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, afirmándose la jurisprudencia ya desde la STS de 25/01/2018 (RCUD 30/2017) que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (TC 247/2006, de 24/ Julio), siendo considerado idóneo y razonable por el Alto Tribunal.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de la empresa.

QUINTO.- En el recurso del trabajador se suplica de la Sala "sentencia en la que, con revocación de la recurrida, declare la existencia de reducción de jornada por cuidado de hijo de la parte actora en el momento del despido y, en consecuencia, se entienda esta circunstancia, también como causa de nulidad. Al mismo tiempo y, en relación con ello, se declare que el salario a efectos de despido ha de ser elevado, de la jornada reducida, a la jornada completa."

Dicho recurso se integra de tres motivos de censura jurídica, que pasamos a resolver:

A) Entiende la parte que en la sentencia recurrida se ha vulnerado lo establecido en el artículo 37.6 del ET, en relación con la existencia de reducción de jornada para cuidado de hijo.

Considera, a diferencia de la interpretación realizada en la sentencia recurrida, que ambas partes pactaron como consecuencia de la situación médica del hijo menor una reducción de jornada laboral por dicha causa y no una novación contractual.

Cita en apoyo de ello el correo electrónico remitido por el trabajador el 12/09/2022 con el siguiente contenido: "Buenos días. Faustino. Según acordamos, en relación a la propuesta de reducción de jornada a fin de poder cumplir con la programación del tratamiento de Maximo (.)" siendo ese mismo día contestado por el administrador de la empresa aceptando la propuesta.

En la sentencia se concluye que no estamos ante una reducción de jornada del artículo 37 del ET sino ante una novación contractual, y así se entiende pese a que la razón fue la especial situación que tenía su hijo menor, razonando el Juzgador que no es de aplicación la DA 19 del ET al considerar que una reducción de jornada superior al 50% de la habitual no tiene encaje jurídico en dicho artículo.

Frente a ello alega el recurrente que, a la vista de lo establecido en el párrafo 3º del propio artículo 37.6 ET, existía un mecanismo para establecer entre empresa y trabajador una reducción de jornada como la que nos ocupa y que precisamente eso fue lo que se hizo, al ser conocedora la empresa de la particular situación médica del hijo de la parte actora.

Recordemos que el Juzgador de instancia, con soporte en el relato de hechos probados de su sentencia, razonaba al respecto lo siguiente:

"Si la empresa pactó con el trabajador una reducción de jornada del 75% (de 40 horas semanales a 10 horas semanales), queda claro para este Juzgador que lo fue por las especial situación que tenía el hijo menor de este (que además fue declarado afecto de un importante grado de discapacidad por la Consejería).

No obstante lo anterior, si conforme a la regulación vigente en septiembre de 2022 la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años y de persona con discapacidad del art. 37.6 del ET era (y sigue siendo a día de hoy) de entre un mínimo de un octavo y un máximo de la mitad de la jornada ordinaria que se viniera disfrutando hasta entonces (que en el caso del actor era completa); está claro que en virtud dicha figura jurídica el actor solo podía reducir su jornada ordinaria hasta un máximo del 50%, esto es, pasar de 40 horas semanales a 20 horas semanales.

No existían mecanismos legales, al menos ex art. 37.6 del ET, para que el actor pudiera llegar a las 10 horas semanales.

Para alcanzar las mismas, los únicos mecanismos que podrían utilizarse (de dudosa legalidad porque el contrato a tiempo parcial en principio no está para cubrir situaciones transitorias relacionadas con conciliación de la vida personal, laboral y familiar) eran:

- Novar ex art. 12.4 e) del ET el contrato de trabajo del actor de jornada completa al 100% (40 horas semanales) a jornada parcial al 75% (30 horas semanales).

- Sobre esa jornada parcial aplicar la reducción de jornada del 37.6 del ET hasta el máximo de la mitad de aquella (con lo que se quedaría a 15 horas semanales y ni siquiera se llegarían a las 10 horas semanales de las que venía disfrutando el actor). Aplicando el régimen expuesto si el actor venía disfrutando de un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas antes de la reducción de 2.454,15 euros; el mismo tenía que pasar con la novación contractual a 1.840,62 euros brutos.

Además de lo anterior, y sobre esa novación contractual, si a su vez el actor reducía la jornada a la mitad; su salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas debía pasar a 920,31 euros brutos manteniendo una base de cotización a los efectos prestacionales expuestos al menos durante los 3 primeros años, de 1.840,62 euros teniendo en cuenta las actualizaciones pertinentes.

Sin embargo, en el caso de autos el trabajador pasó de una jornada de 40 horas semanales a una jornada de 10 horas semanales (por debajo del mínimo que podía alcanzar aplicando las figuras legales en principio previstas para su situación familiar y personal); pero de un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas de 2.454,15 euros pasó a un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas de 1.731,61 euros (muy superior al que le correspondía para una jornada de 10 horas semanales y el cual se mantenía también a efectos de cotización) que en el año 2025 ascendía a 2.000,50 euros (también a efectos de cotización).

Este Juzgador llega a la conclusión de que ambas partes eran perfectamente conscientes de lo que pactaron en septiembre de 2022 y desde luego ambas voluntariamente se apartaron a efectos salariales y de cotización de la figura contenida en el art. 37.6 del ET y preceptos concordantes del TRLGSS, para acogerse libremente a lo dispuesto en el art. 12.4 e) del ET con unas condiciones salariales y de cotización muy superiores a las que correspondían al actor en caso de haberse aplicado literalmente este último precepto citado.

Las condiciones pactadas (al menos las salariales y también de cotización a la vista de la evolución que ha tenido la base inicial pactada de 1.731,61 euros mensuales en 2022 que han pasado a 2.000,50 euros mensuales en 2025), también eran claramente superiores a las que correspondían al actor de haber combinado las partes las figuras contenidas en los arts. 12.4 e) y 37.6 del ET en la forma expuesta en párrafos anteriores.

Esto es, con la solución alcanzada de común acuerdo por ambas partes ex art. 12.4 e) del ET en los términos ya expuestos tanto de reducción de jornada como de retribuciones salariales y de cotización y a los solos efectos del art. 3.5 del ET; este Juzgador entiende que el trabajador ha mantenido salvaguardados los derechos (tanto conciliatorios a efectos de jornada como salariales y de cotización) que le hubieran correspondido tanto de haberse acogido al supuesto del art. 37.6 del ET sobre la jornada completa que venía disfrutando, como de haber reducido primero su jornada ex art. 12.4 e) del ET para a continuación acogerse al supuesto del art. 37.6 del ET.

Ello, sin que en ninguno de los dos casos y sobre una jornada inicial de 40 horas semanales con un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas cotizable de 2.454,15 euros pudiera haber alcanzado en 2022 una jornada semanal de 10 horas semanales con un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas cotizable de 1.731,61 euros que en 2025 y manteniendo la misma jornada de 10 horas semanales ya era de 2.000,50 euros mensuales brutos.

Se desecha en el caso de autos la aplicación del supuesto contenido en el art. 37.6 del ET lo cual a su vez aparta la posible calificación del despido de la figura del despido nulo objetivo del art. 55.5 b) del ET porque en caso contrario y ex art. 7.2 del CC, el trabajador actor se estaría aprovechando en su beneficio de una figura jurídica (la reducción de jornada por cuidado de hijo) que en su momento y de forma plenamente consciente y voluntaria decidió excluir mediante pacto con la empresa para acoger otro régimen jurídico que se ajustaba mejor a sus intereses y con el que no se comprometían sus derechos indisponibles.

Esto es, se entiende que ambas partes de forma consciente y voluntaria se acogieron al supuesto del art. 12.4 e) del ET en el que el trabajador en absoluto salió perjudicado ex art. 3.5 del ET.

Ello permite excluir en el supuesto de autos la aplicación de la DA 19ª del ET establecida para el "Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida" (en los supuestos entre otros del art. 37.6 del ET) la cual fue introducida por RD ley 6/2019 de 1 de marzo, para calcular el salario día del trabajador a efectos de despido."

Por nuestra parte entendemos que no asiste la razón al recurrente.

En primer lugar porque, como afirma sobre el particular la parte impugnante, no existe en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida (no combatida por la parte actora) dato alguno que permita entender acreditado que el hijo del Sr. Darío estuviera afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave, y ello pese a que tenga reconocido un importante grado de discapacidad por la Autoridad competente.

En cualquier caso, consta que la nueva situación contractual del actor a partir del mes de octubre de 2022 se articuló a través de un pacto novatorio para transformar un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (modelo 100) en contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (modelo 200), en virtud del cual el actor pasó de realizar 40 horas semanales a realizar 10 horas semanales, con total flexibilidad, y de percibir un salario neto mensual de 1.900 € a percibir 1.600 € netos mensuales, existiendo un importante desajuste entre el porcentaje de reducción de jornada y la reducción del salario que fue incluso motivo de sorpresa y solicitud de confirmación por parte de la asesoría laboral.

Las razones expuestas nos llevan a desestimar el primer motivo del recurso del demandante.

No obstante, no se olvide que hemos confirmado la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

B) En el segundo motivo se denuncia infracción de la D.A. 19 del ET en relación con la determinación del salario regulador del despido.

Entiende el recurrente que habría de ser el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin la reducción de jornada pues en dicha norma se establece que en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

Y considera el recurrente que dicho salario debe ser el resultado de "elevar" a jornada completa el salario que pasó a cobrar con la reducción de jornada, y no el percibido por la jornada completa antes de la reducción.

Pero el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque ni siquiera la parte cuantifica concretamente a qué cifra entiende que debe ascender el salario regulador.

También se desestimaría el motivo si se entendiera que lo que se solicita por la parte recurrente es el mismo salario regulador del despido que el de 8.000 € brutos mensuales postulado en su demanda, retribución que, por cierto, nunca percibió.

En efecto, el actor percibía en la vigencia de su contrato a tiempo completo un salario bruto mensual de 2.454,12 euros, mientras que al pasar a tiempo parcial su salario bruto mensual era 2.000,50 euros.

No cabe pretender calcular el salario regulador del despido incrementando hasta el 100% el salario percibido en jornada reducida, no pudiendo compartirse que, siendo su salario bruto mensual en jornada reducida al 25% de 2.000,50 euros, el salario regulador del despido incrementado al 100% de la jornada deba ser de 8.000 euros brutos mensuales.

Como establece la norma, la reducción de jornada y salario han de ser en la misma proporción, lo que comporta la anunciada desestimación del motivo.

C) Finalmente denuncia el trabajador recurrente infracción de los artículos 207, 214, 222, 400, 408.3 y 447 de la LEC en relación con la institución de la cosa juzgada.

Este motivo tampoco puede prosperar porque, como alega la impugnante, la parte recurrente no señala qué es lo que, a su juicio, tendría efecto de cosa juzgada, omisión que no puede ser sustituida por el Tribunal pues ello comportaría quebrantar nuestra imparcialidad y situarnos en una posición que corresponde a la parte recurrente.

En cualquier caso, si entendiéramos que lo interesado por la parte recurrente es que -como alegó en el juicio- se considere probado, en virtud de la institución de la cosa juzgada, lo señalado sobre la "reducción de jornada del 75%" de D. Darío en el hecho probado 4º, párrafo 2º, de la sentencia firme nº 249/2022 del Juzgado de lo Social nº 4 de Fuerteventura en el procedimiento de despido seguido por el trabajador D. Ambrosio (en el que el actor intervino como testigo), tal pretensión tampoco podría prosperar porque, como se razonaba en la sentencia recurrida, la intervención del actor en el procedimiento de despido de D. Ambrosio fue como testigo, sin que lo reflejado en el hecho probado de aquella sentencia formase parte de la controversia que constituía el objeto de aquel procedimiento.

Por todo lo hasta aquí expuesto se desestima el recurso del trabajador, lo que comporta confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso de la parte actora no lleva aparejada condena en costas pues goza del beneficio de justicia gratuita.

Por contra, la desestimación del recurso de la empresa lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,