Sentencia Social 3065/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1042/2025 de 22 de mayo del 2026

PRIMERO.-Se han interpuesto por Draxton Europe & Asia SLU, y por D. Hipolito sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 10 de los de Barcelona en fecha 16/7/2024. Sentencia en la que, y como se ha visto, se desestiman las demandas presentadas por los ahora recurrentes en suplicación para, y en definitiva, confirmar la resolución administrativa del I.N.S.S. de 17/11/2022 en que el ente gestor "....declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Hipolito el 14/07/21, imponiendo a la empresa Manteniment Foneria S.L. un recargo del 35% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, y solidariamente a Fundiciones Miguel Ros S.A." (v. fallode la sentencia y apartado sexto de la relación de hechos probados). Registra el Juzgado en la relación de hechos probados de dicha sentencia que el Sr. Hipolito "...trabajador de la empresa Manteniment de Foneria S.L.U., con categoría profesional de albañil y antigüedad computable desde el 03/09/01 prestaba servicios en el centro de trabajo titularidad de Fundiciones Miguel Ros S.A. Realizaba operaciones de limpieza de hornos, y concretamente tareas de reposición del "talón" del horno. Dicho talón es una pieza de hormigón de aproximadamente 250 kg que debe sustituirse para completar la limpieza de los hornos. El trabajador se disponía a mover el talón del horno hasta su posición final, empleando para ello un sargento que sujetaba aquella pieza. Al intentar introducir el tornillo central en el talón, el sargento se movió, lo que generó que se soltara de la grúa y cayese encima del brazo derecho del trabajador, quedando atrapado entre el palet y el talón, causando fractura en el radio del brazo derecho...." (apartado primero); que "el trabajador accidentado había realizado estas funciones muchas veces, ya que se deben llevarse a cabo cada mes y medio aproximadamente. El actor utilizó un sargento para levantar el talón y poder colocarle la argolla. En otras ocasiones se había utilizado una cuña pero ese día había mucho trabajo y lo más rápido era usar el sargento. En la actualidad ya no es necesario colocar la cuña ni el sargento porque la pieza se coge directamente con un gancho...." (apartado segundo); que "el responsable de la sección le dijo al trabajador accidentado que había que mover el talón...." (apartado tercero); que "la instrucción del procedimiento de alzado y colocación de talón de hornos actual es de septiembre de 2021, y prevé la colocación de una argolla en la fabricación del talón para el enganche y manipulación de forma segura mediante puente grúa cuando sea necesario trasladarlo...." (apartado cuarto); que "en fecha 14/07/21 Inspección de Trabajo emitió propuesta de recargo de prestaciones señalando como porcentaje a aplicar el 35%. Su contenido obra incorporado como documento nº 4 de la parte actora, y se da por reproducido a efectos expositivos. Con fecha 05/10/22 Inspección de Trabajo extendió acta de infracción nº NUM000, proponiendo la imposición de una sanción de 4.500.00 euros por infracción de normas en materia de prevención de riesgos laborales de la que debía responder Manteniment Foneria S.L. y solidariamente Fundiciones Miguel Ros S.A.. Su contenido obra apartado como documento nº 2 del trabajador y se da por reproducido a efectos expositivos" (apartado quinto); y, finalmente, que "el trabajador accidentado estuvo en situación de IT, derivada de accidente de trabajo, desde el 14/07/21 hasta el 01/03/23, fecha en que el INSS dictó resolución extinguiendo la IT y declarando que el actor no estaba afecto a ningún grado de incapacidad permanente. Impugnada judicialmente dicha declaración por el trabajador y reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, fue desestimada por sentencia de 02/02/24 del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, que no es firme al haberse interpuesto recurso de suplicación frente a ello...." (apartado octavo). Indicará el órgano judicial de instancia en la relación de fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto ahora interesa referir a la vista del contenido del recurso interpuesto contra la misma y dicho sea, en cualquier caso, en un resumen de sus consideraciones, que "...por lo que respecta a la infracción de medidas de seguridad, Se comparte con la Inspección de Trabajo la opinión de que el método de trabajo empleado hasta la fecha del accidente (con posterioridad se cambió) generaba un riesgo evidente para la integridad física de los trabajadores....en concreto, la tarea de alzado del talón del horno debía realizarse por el trabajador sin soporte mecánico del puente grúa que ahora se emplea....(y) el Informe de Inspección de trabajo señala que para la colocación de la argolla en el talón anteriormente se utilizaba un sargento que debía introducirse unos 20 cm, y que según la empresa el trabajador colocó de forma descuidada el día del accidente....(que) en el acto de juicio ha depuesto como testigo el trabajador D. Carmelo, quien dirige la sección de albañilería de la empresa y era el superior jerárquico del trabajador accidentado....(que) ha manifestado, de forma parcialmente contradictoria con lo relatado por la empresa a Inspección de trabajo, que "habitualmente se empleaba una cuña para levantar el talón" y colocar la argolla, pero que el día del accidente "era un día de locos" en el que "había mucho trabajo" y lo más rápido era colocar el sargento....(por lo que) se infiere de ello que, pese a que el uso de una cuña podía ser lo habitual, en ocasiones también se empleaba el sargento tal y como hizo el empleado accidentado, y ello por ser una opción más rápida....(y) la utilización de esta herramienta de trabajo, que pese a lo afirmado por la empresa no era contraria a ninguna instrucción de trabajo con los talones de los hornos, porque no existía tal instrucción con anterioridad al accidente (o cuanto menos no se ha aportado a la causa), constituye una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, concretamente del apartado 1.4 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997...(y) concurren, asimismo, los requisitos de causación de perjuicio y nexo causal entre la infracción y el perjuicio....desde el momento en que el trabajador sufrió unas lesiones que dieron lugar a un proceso de IT, sin perjuicio de lo que pueda resultar de su pretensión de declaración de incapacidad permanente....(y) por lo que respecta al nexo causal, las empresas intentan desvirtuar su existencia alegando la existencia de culpa temeraria del trabajador....(pero) no se aprecia en este caso la existencia de negligencia temeraria por parte del trabajador....no solo no existía un procedimiento de trabajo reglado para la tarea en cuestión, sino que según se desprende de lo manifestado por la empresa a Inspección de Trabajo el trabajador habría actuado de forma descuidada al no colocar correctamente el sargento....e incluso tomando como punto de partida las manifestaciones del responsable de albañilería en el acto del juicio, quien ha manifestado que "habitualmente" (es decir, no siempre) se empleaba una cuña y no un sargento, el día del accidente había mucho trabajo y la decisión del trabajador estuvo guiada por su intención de emplear el medio más rápido....(o) dicho de otro modo, fue la sobrecarga de trabajo existente en aquel momento lo que habría hecho que el trabajador optara por un método de trabajo no prohibido, más rápido, pero menos seguro....(y) dicho actuar no puede tildarse de imprudencia temeraria sino, a lo sumo, de imprudencia profesional" (apartado quinto). En relación a la pretensión del trabajador accidentado lo que indicará el Juzgado es que éste "...solicita el incremento del recargo hasta el 50% o, subsidiariamente, hasta el 40%, mientras que las empresas solicitan la reducción al 30%....(que) la propuesta de recargo de Inspección de Trabajo basa la fijación del 35% sin señalar ningún criterio que permita discernir los motivos por el que se acoge este concreto porcentaje....sin embargo, no se aprecia la concurrencia de elementos que aconsejen la fijación de otro distinto....el trabajador sostiene que debe imponerse en el grado máximo porque la empresa no implantó una medida de seguridad sencilla y económica, que hubiera evitado que sufriera lesiones graves y que convirtió la tarea en muy peligrosa....(pero) el argumento debe desecharse....las lesiones sufridas por el trabajador no fueron graves: el accidente fue calificado de leve en el parte de baja y no se ha reconocido al trabajador ni una incapacidad permanente, ni lesiones permanentes no invalidantes....(y) por otro lado, el porcentaje propuesto por Inspección de Trabajo se sitúa en la parte baja de la horquilla, sin que la norma obligue a imponer siempre y en todo caso el límite mínimo....(por lo que) se desestiman las demandas del trabajador y de las empresas, y se confirma la resolución impugnada en todos sus extremos" (apartado sexto de la relación de fundamentos jurídicos).

SEGUNDO.-Solicita el trabajador recurrente en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S. , la modificación del apartado octavo de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida. Apartado en el que se indica, como se ha visto, que "el trabajador accidentado estuvo en situación de IT, derivada de accidente de trabajo, desde el 14/07/21 hasta el 01/03/23, fecha en que el INSS dictó resolución extinguiendo la IT y declarando que el actor no estaba afecto a ningún grado de incapacidad permanente. Impugnada judicialmente dicha declaración por el trabajador y reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, fue desestimada por sentencia de 02/02/24 del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, que no es firme al haberse interpuesto recurso de suplicación frente a ello (Documentos 28 a 30 del trabajador)". Pretende que, y en su lugar, se declare que "el día del accidente el trabajador fue derivado desde la Mutua de accidentes de trabajo al Hospital General de Catalunya donde le fue diagnosticada "Fractura diafisaria radio derecho", siendo intervenido el día 15 de julio de 2021 con carácter de urgencia, realizándose operación de reducción abierta y osteosíntesis con placa LCP 7 agujeros. El trabajador accidentado estuvo en situación de IT, derivada de accidente de trabajo, desde el 14/07/21 hasta el 01/03/23, fecha en que el INSS dictó resolución extinguiendo la IT y declarando que el actor no estaba afecto a ningún grado de incapacidad permanente. Impugnada judicialmente dicha declaración por el trabajador y reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, fue desestimada por sentencia de 02/02/24 del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, que no es firme al haberse interpuesto recurso de suplicación frente a ello. Según el hecho probado tercero de la Sentencia indicada, en el indicado expediente administrativo se emitió el dictamen del S.G.A.M. en fecha 10/01/2023 que determina el siguiente juicio diagnóstico: "Fractura diafisaria desplazada 1/3 medio radio dcho por aplastamiento antebrazo. Limitación funcional de menos del 50%". Una petición que, entendemos y podemos anticipar, no puede ser estimada por la Sala por cuanto no podemos sino advertir que remite a circunstancias que, de un lado, ya estarían recogidas en la sentencia recurrida y, de otro, no podrían determinar, entendemos, alteración o modificación alguna del sentido del fallode la sentencia recurrida. Circunstancia ésta que determina la "irrelevancia" de la modificación pretendida que, por ello y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, como anticipábamos, debe ser desestimada.

TERCERO.Interesan ambas recurrentes, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c. de la L.R.J.S. , la revocación de la sentencia impugnada. En el caso de la empresa para interesar que la Sala "...estime el Motivo de Recurso Primero y, consecuentemente, estime la demanda interpuesta por Draxton, absolviendo a esta mercantil de los pedimentos de la parte actora y....subsidiariamente a lo anterior, estime el Motivo de Recurso Segundo, y por ello, fije el porcentaje del recargo en un 30%" (suplicodel escrito de recurso). En el caso del recurso del trabajador lo que se interesa es, por el contrario, es que "...se reconozca que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante el día 14 de julio de 2021 sean incrementadas en el máximo del 50 % y subsidiariamente del 40 %, manteniéndose invariables el resto de pronunciamiento de la resolución del INSS de fecha 17/11/2022" (suplicodel escrito de recurso).

CUARTO.-Por razones de índole lógico procesal que tenemos por evidentes procede dar respuesta en primer término al recurso interpuesto por la empresa que, y de ser estimado, haría de todo punto innecesario cualesquiera pronunciamientos sobre el porcentaje relativo a un recargo de prestaciones cuya improcedencia se habría declarado. Refiere la empresa recurrente que la sentencia recurrida habría sido dictada en infracción del art. 164 de la L.G.S.S., del Anexo I y Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y, finalmente, de la doctrina jurisprudencial relacionada con los mismos que citará. E indica al efecto, dicho sea en un resumen de sus consideraciones, que "....la Sentencia no cumple los criterios exigidos por la jurisprudencia para que proceda imponer un recargo de prestaciones...el accidente que sufrió D. Hipolito fue un hecho cuya única responsabilidad es imputable a él mismo, puesto que el trabajador no prestó la suficiente atención en la operación que estaba realizando, a saber, la colocación del tornillo en el agujero interior del talón para que el puente grúa pudiera cogerlo y transportarlo al interior del horno, y no utilizó la herramienta adecuada para ello....(que) además, en ningún momento se le indicó al trabajador que realizase esta operación solo, y mucho menos empleando el sargento, algo que en ningún momento permitió ni avaló la empresa, habiendo dejado muy claro a través de la formación que este tipo de actuaciones son peligrosas y están prohibidas en el desarrollo diario del trabajo....de hecho, dicha tarea siempre era realizada con el responsable de albañilería el Sr. Carmelo, el cual efectúa dicha maniobra de forma segura y con las herramientas apropiadas....(y que) después de toda la formación que D. Hipolito había recibido, este no debió haber utilizado el sargento para realizar la tarea de mover el talón hasta el horno....que, pese a que el trabajador accidentado conocía perfectamente esta forma de proceder y lo había hecho cientos de veces anteriormente, no actuó correctamente....(que) lo que debería haber hecho es introducir una escarpa en el orificio lateral de la base del talón y con dos ganchos se levanta con la grúa poco a poco y posteriormente se procede a colocar el tornillo central de la base del talón para poder manipularlo de forma segura y colocarlo en el fondo del horno con la grúa....(y que) por tanto....el motivo del accidente se debió a un descuido temerario del trabajador accidentado; por lo que difícilmente se puede apreciar conducta infractora en su forma de proceder...". Y considera, en todo caso y de forma por ello subsidiaria a la anterior alegación, que, y con la sentencia recurrida, habría resultado infringido el art. 39 de la L.I.S.O.S. apuntando al efecto, y dicho sea en un estricto resumen de sus consideraciones, que "...constando acreditada la existencia de una infracción grave que ha supuesto la imposición de una sanción en su grado mínimo, unido al hecho de que el trabajador disponía de las medidas de protección, así como de la formación necesaria en el momento en que tuvo lugar el accidente, se debe concluir que la imposición del recargo de prestaciones deberá limitarse en cualquier caso a su porcentaje mínimo (30%) para respetar el principio de proporcionalidad".

QUINTO.-Un recurso que, y en ninguna de sus peticiones, podemos anticipar, podrá ser aceptado por la Sala. No podemos sino recordar cómo lo que hacen las normas legales en materia de seguridad en el trabajo citadas en la sentencia y, antes, en la resolución administrativa impugnada y en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, lo que hacen, decimos, es dibujaro concretar la obligación de seguridad en el trabajo que afecta y vincula al empresario. El punto de partida para valorar el alcance de dicha obligación no puede ser otro, tal y como pudo advertir el Tribunal Supremo en sentencia de 30/6/2010 (Rcud 4123/2008), que el que constituye la determinación del Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» (art. 4.2 .d) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" ( art. 19.1) Obligación ésta que más específicamente y, podría decirse que con mayor rigor, desarrollará la L.P.R.L., Ley 31/1995. Los rotundos, podría decirse, mandatos contenidos en la misma, muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1, determinaron incluso que se llegase a afirmar "....que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado..." y que "....deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran..." ( STS 08/10/01 Rcud 4403/00). En este sentido, y como ha apuntado también el alto Tribunal, ha de tenerse en cuenta que "....no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL) ". La deuda de seguridad que al empresario corresponde determinará así, continúa indicando el alto Tribunal, que "....actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias....". En este sentido, y sobre la carga de la prueba, lo que dirá también es que ha de atenderse a la aplicación -analógica- del art. 1183 Código Civil del que "deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]". Mientras que, y sobre el grado de diligencia exigible, lo que dirá el Tribunal Supremo es que "....la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención". Y en este sentido insistirá de nuevo en la consideración de que "....el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL) ...." sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad e incluida en consecuencia la imposición del correspondiente recargo. El empresario solo podrá así evitar la responsabilidad en cuestión "....cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL]...". Casos éstos en los que, y en todo caso, le corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivosen que la misma está concebida legalmente. Advertirá con todo el alto Tribunal que "....no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]". Planteamiento éste que, dirá finalmente, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable»."

SEXTO.-Proyectadas estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas pueden albergarse, entendemos, sobre las nulas posibilidades de estimar el recurso de suplicación que examinamos ya y por cuanto se refiere o articula a través del primero de sus "motivos". En modo alguno cabría entender, es cierto, que nos movemos en el ámbito de una responsabilidad "objetiva" que se le estaría imponiendo a la empresa demandada y aquí recurrente. Recordemos que lo que se declara como acreditado es que el accidente de trabajo sufrido por el trabajador se produjo al cumplir con una de las tareas encomendadas y ordinariamente desarrolladas por el mismo. Frente a lo que se alega por la empresa recurrente la tarea de alzado del talón del horno que aquél estaba realizando en el momento del accidente debía realizarse sin soporte mecánico del puente grúa que con posterioridad, también cabe advertir, ha pasado a emplearse. Una labor para la que, también es cierto, y para la colocación de la argolla en el talón se utilizaba habitualmente un "sargento" que debía introducirse unos 20 cm pero que, y también sucedía, así lo declara acreditado el Juzgado, cuando "había mucho trabajo", la acción utilizada, buscando rapidez, era colocar el "sargento". Una acción, también señalará el Juzgado y es obvio que la Sala ha de partir de tales registros fácticos, no era contraria a ninguna instrucción de trabajo. Registro fáctico que permite, más bien obligaba al Juzgado, a considerar efectivamente infringido el apartado 1.4 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997 que sanciona, recordemos, que "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de caída de objetos o de proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuados a dichos riesgos". Declaración que complementan los apartados 1.1, 1.2 y 1.7 del Anexo II al sancionar, en cuanto aquí interesa indicar, que "los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores....(y que) los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores". Establecida la vulneración de las normas en cuestión no podemos, y con absoluta seguridad, sino reconocer con el órgano judicial de instancia que, en el caso, concurren igualmente los requisitos de causación de perjuicio y nexo causal entre la infracción y el perjuicio desde el momento en que el trabajador sufrió unas lesiones que dieron lugar a un proceso de incapacidad temporal sin que, y a partir de los datos fácticos indicados, pueda, en modo alguno, reconocerse la existencia de una culpa del trabajador que pudiera ser calificada de temeraria, de hecho, incluso la profesional simple podría ser reconocida a partir de los mismos datos citados por cuanto no se acredita, se dirá, un procedimiento de trabajo reglado para la tarea en cuestión, no existían, en todo caso, instrucciones en contrario y era el seguido en determinadas circunstancias de la producción. La conclusión, para el Juzgado primero y ahora para la Sala, no podía ser otra y distinta que la alcanzada por el Juzgado en su resolución, y al respecto, se dicta, entendemos, sin infracción de las normas legales apuntadas y a las que remite el recurrente.

SÉPTIMO.-Una decisión desestimatoria que deberá extenderse igualmente a la petición formulada con carácter subsidiario y con la que pretendía una modificación del porcentaje en que es impuesto el recargo de prestaciones en cuestión. Porcentaje que, como ha podido advertirse, cuestiona, pero con fundamento y objetivo claramente distintos, el trabajador recurrente. Al respecto no podemos sino recordar los criterios con que debemos abordar tal cuestión. Afirmamos siempre al efecto que corresponde al Magistrado/a de instancia el establecimiento de la cuantía del recargo; y que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación tal extremo sólo podrá ser revisado por la Sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso debiendo tenerse en cuenta para ello la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS; pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, cuando se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se hubiera impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se hubiera calificado como muy grave y se hubiera impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos lo cierto es que ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. La aplicación y ponderación de los factores a los que remite el Juzgado que son, en definitiva, los empleados por la Inspección de Trabajo que el Juzgado, en definitiva, asume como propios, constituyen circunstancias que en el caso de autos impiden que la Sala tenga por desproporcionado e injustificado el porcentaje de recargo impuesto en la sentencia de instancia. Descartada así la infracción de los preceptos legales alegados por la recurrente el recurso, como decíamos, debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

OCTAVO.-Debe acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado por la recurrente, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir imponiéndole asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante, que la Sala entiende adecuado fijar en la cantidad de 500 €, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S. .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.