Sentencia Social 952/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 263/2026 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Jesús María sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., la empresa PROYECON GALICIA, S.A. y el AYUNTAMIENTO DE OROZKO, confirmando lo resuelto en vía administrativa y negando su pretensión de imposición de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 10 de agosto de 2018.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Jesús María.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado séptimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"En fecha 10/08/2018 el trabajador D. Jesús María prestaba servicios en una obra de construcción que se estaba llevando a cabo en el Centro de Salud de Orozko. D. Jesús María se encontraba en el interior de uno de los locales del centro de salud de Orozko de aproximadamente 4,40 metros de largo x 4,01 metros de ancho. La altura del local de techo a suelo era variable al ser inclinada la cubierta, oscilando dicha altura entre 3,39 y 4,34 metros. Las instalaciones del techo (bandejas y conductos) estaban situadas a una altura de entre 3,11 y 3,46 metros desde el suelo, siendo que el trabajador tenía que realizar labores de embornado en una máquina de aire acondicionado ubicada en el techo del local, concretamente en el lateral derecho. El actor se encontraba sólo en el interior del local, encontrándose el encargado de la Obra D. Jacobo a escasos metros en la zona de pasillo tras la puerta del citado local, motivo por el cual, no visualizó el accidente del trabajador.

Las canaletas de instalación eléctrica se encuentran por encima de 3 metros del suelo.

Pues bien, desde las canaletas de instalación eléctrica hasta las máquinas hay una distancia aproximada de 3 metros en línea recta. Por lo tanto, para pasar el cableado hay que recorrer todo ese tramo por el techo, que como hemos señalado anteriormente, va desde los 4,5 metros hasta los 3 metros. Asimismo, las máquinas se encuentran por encima de los 3 metros del suelo, por lo que hay que bajar el cableado desde los 4 metros del techo hasta las mismas, ya que la mayoría de máquinas se encuentran en la zona donde el techo mide 4,5 metros.

Todo ello se realiza con la escalera de tijera, como es habitual, que se extiende un máximo de aproximadamente 2,6 metros en tijera, y dispone de 9 peldaños. El solicitante se suele subir al 4,5 o 6 peldaño. Esta escalera tiene aproximadamente 5-6 años, procedente de la antigua empresa ETXEA INSTALACIONES SL y no ha pasado ni una sola revisión.

El día del Accidente de Trabajo es el 10 de agosto de 2018. Es el segundo día que Jesús María acude a la obra. Acude solo, como es habitual. Entra a las 8:00 horas en la obra, donde solo se encuentran el encargado de PROYECON GALICIA SA, dos albañiles y dos electricistas de la obra.

El solicitante procede a realizar la canalización de la zona izquierda (mirando de frente a la entrada), así como la prolongación de los termostatos y sus respectivos cables a las máquinas. Este lado izquierdo se divide en 4 estancias, numerándolas desde el cuadro eléctrico (el fondo) hacia la entrada como 1ª, 2ª, 3ª y 4ª. Este día primero realiza la 2ª y la 4ª estancia del lado izquierdo; después realiza la 4ª estancia de la izquierda, y cuando se encuentra sacando la última manguera de la misma, a una altura de 2,5 metros le llama Benedicto, uno de los Jefes, y le dice que esta obra debe estar terminada ese mismo día, ya que el lunes hay que acabar otra obra.

El ritmo de trabajo impuesto por CLIMATIZACIONES ETXEA SL es muy alto, las prisas son habituales, sobre todo con respecto al solicitante, ya que como hemos señalado previamente, es el único trabajador que se encarga de la parte eléctrica. Existe una clara sobrecarga de trabajo y falta de personal en este campo. Al solicitante nunca le envían apoyo, ni le auxilian en ninguno de los trabajos.

Pues bien, terminada la última manguera de la 4ª estancia, comienza a embornar (conectar los conductores) las cajas de derivación colocadas en la canaleta del electricista de la obra, que por tanto se encuentran a 3 metros del suelo. Esto se realiza para unir las distintas mangueras y llevar la alimentación a las máquinas. Primero realiza las del fondo, y después pasa a las de la zona izquierda.

Cuando tiene todas las cajas embornadas, se pone a conectar las máquinas de aire acondicionado de la zona centro y del lado izquierdo. Realiza toda la zona izquierda, salvo la 4ª estancia, que deja para el final por ser la más difícil, ya que esta pegada a la pared, a unos 30 centímetros, a diferencia de las demás que tenían una separación de 1 metro, y todo ello a pesar de disponer de espacio para colocarla como las demás.

Asimismo, debemos señalar que el cajetín de conexiones de la máquina de climatización donde se deben introducir los cables se encuentra en la parte superior del lateral de la máquina.

Para acceder a este cajetín el solicitante debe colocar la escalera paralela a la pared, abierta en tijera. Debe subirse a la escalera de frente y, una vez en el 4 o 5 peldaño, debe girar su cuerpo aproximadamente 45º para acceder al cajetín. Todo ello con los brazos completamente extendidos para alcanzar el cajetín, que se encuentra a casi 3,5 metros, ya que el cajetín se ubica a unos 30-40 centímetros de la máquina, y está ultima está a 3 metros del suelo.

Una vez colocado en esta posición, pega la linterna en la máquina, y a pesar de ello, en el hueco apenas se puede ver; realiza las conexiones con sus dos manos. Utiliza ambas para pelar el cable y para embornar sujeta el cable con una mano y atornilla con la obra.

Sobre las 10:00 horas, cuando ha terminado de embornarla, le falla una de las piernas, por lo que apoya el hombro en la pared y entonces la escalera se desplaza y el actor cae al suelo con los brazos en alto.

Tal y como consta en la Sentencia Firme nº258/2022, de 10 de junio de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Bilbao, Hecho Probado SEGUNDO , el 10/08/2018 el actor sufre un Accidente de Trabajo consistente en caída de 3 metros de altura desde una escalera que se desplazó.

El suelo sobre el que se apoyaba la escalera era inestable, estando recubierto de láminas de cartón para evitar la suciedad.

El trabajador hacía uso de casco y botas de seguridad"

Pretensión que basa en el documento n.º 19 del amo de prueba de la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., ratificado por la declaración del testigo D. Rodrigo, encargado de la empresa y recurso preventivo de la misma, poniendo en cuestión su testimonio e indicando que, incluso el testigo "que a todas luces parece que ha sido instruido por la empresa con carácter previo al acto de la vista, reconoce involuntariamente la existencia de un incumplimiento de la normativa mínima reglamentaria...".

Pretensión que también sostiene en la previsión del artículo 96.2 LRJS.

Pretensión que se desestima, dado que, de un lado, como más arriba se ha razonado, no es hábil la prueba testifical para modificar el relato fáctico y que el documento n.º 19 de la empresa que se invoca no revela lo que se pretende.

En cuanto a la aplicación del artículo 96.2 LRJS, es cuestión jurídica sobre la valoración de la prueba, que más adelante se analizará.

b.- la modificación del hecho probado décimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"Obra en autos el Plan de Seguridad y Salud de la empresa Contratista PROYECON GALICIA S.A, elaborado por la citada empresa en Octubre de 2017, así como entrega de copia del citado Plan de Seguridad a la empresa subcontratista Climatizaciones Etxea S.L. en fecha 6 de Junio de 2018, y su aprobación por el Ayuntamiento de Orozko ( Doc. nº 4 del ramo de prueba del Ayuntamiento de Orozko).

Se adjunta como Doc. nº 3 del ramo de prueba de PROYECON GALICIA S.A y se da por reproducido.

Las páginas 161 y 162 del citado Plan de Seguridad (1.5.1 Escaleras) reflejan las siguientes medidas preventivas:

"De aplicación al uso de escaleras de tijera.

- Las escaleras de tijera estarán dotadas hacia la mitad de su altura, de cadenilla (o cable de acero) de limitación de apertura máxima.

- Las escaleras de tijera se utilizarán siempre como tales abriendo ambos largueros para no mermar su seguridad y en posición de máxima apertura.

- Las escaleras de tijera nunca se utilizarán a modo de borriquetas para sustentar las plataformas de trabajo.

- Las escaleras de tijera no se utilizarán, si la posición necesaria sobre ellas para realizar un determinado trabajo, obliga a ubicar los pies en los 3 últimos peldaños.

Las escaleras de tijera se utilizarán montadas siempre sobre pavimentos horizontales.

De aplicación al uso de escaleras metálicas.

- Los largueros serán de una sola pieza y estarán sin deformaciones o abolladuras que puedan mermar su seguridad.

- Las escaleras metálicas estarán pintadas con pintura antioxidación que las preserven de las agresiones de la intemperie.

- Las escaleras metálicas a utilizar, no estarán suplementadas con uniones soldadas. Para el uso de escaleras de mano independientemente de los materiales que las constituyen.

Se prohíbe la utilización de escaleras de mano para salvar alturas superiores a 5 m. Las escaleras de mano a utilizar, estarán dotadas en su extremo inferior de zapatas antideslizantes de seguridad.

-Las escaleras de mano a utilizar, estarán firmemente amarradas en su extremo superior al objeto o estructura al que dan acceso.

- Las escaleras de mano a utilizar, sobrepasarán en 1 m. la altura a salvar

- Las escaleras de mano a utilizar en esta obra se instalarán de tal forma, que su apoyo inferior diste de la proyección vertical del superior, 1/4 de la longitud del larguero entre apoyos

Se prohíbe transportar pesos a mano (o a hombro), iguales o superiores a 25 Kg, sobre las escaleras de mano.

Se prohíbe apoyar la base de las escaleras de mano, sobre lugares u objetos poco firmes que pueden mermar la estabilidad de este medio auxiliar /.../".

Pretensión que basa en el documento n.º 3 del ramo de prueba de PROYECON GALICIA, S.A., consistente en el Plan de Seguridad y Salud al que se refiere el hecho probado a modificar. Argumenta el recurrente que la redacción propuesta es "más objetiva y ajustada a la realidad de la documentación aportada de contrario".

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha reflejado fielmente el documento en cuestión en los aspectos que recoge en el hecho probado décimo.

c.- la modificación del ordinal undécimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"El equipo de trabajo con el que ocurrió el accidente de trabajo del actor el 10/08/2018 era una escalera manual de aluminio tipo tijera marca HYMER.

La empresa aporta un documento denominado "Revisión periódica de escaleras" de Marzo de 2018 ( Doc. nº 17 de Climatizaciones Etxea SL)".

Pretensión que basa en el propio documento nº17 del ramo de prueba de CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L..

Argumenta el recurrente, como en el anterior apartado, que "la modificación propuesta resulta más objetiva y ajustada a la realidad de la documentación aportada de contrario, ya que se trata de un documento rellenado a mano, que podríamos decir de "andar por casa".

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya ha valorado dicho documento e interpretado el mismo en el sentido plasmado en el hecho probado undécimo.

d.- la adición de un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente tenor literal:

"Que en fecha 3 de agosto de 2020 se extendió Acta de Infracción NUM003 a la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA SL por el Accidente de Trabajo de otro trabajador el 22 de noviembre de 2017, consecuencia de una caída a distinto nivel, proponiéndose la fijación de un Recargo de Prestaciones y de una sanción por la comisión de una infracción grave".

Pretensión que basa en el documento nº28 del ramo de prueba de CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., que contiene el Informe y el Acta de Infracción emitidos por la Inspección de Trabajo en relación con un Accidente de Trabajo previo.

Pretensión que se desestima, dado que se ignora todo lo referente a ese otro accidente de trabajo previo, de otro trabajador, ni su relación ni similitud de circunstancias con el que ahora nos ocupa ni cómo ni de dónde se produjo la caída que se refiere.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, desplegando las siguientes denuncias de infracción jurídica:

a.- infracción de los artículos 156 LGSS y 96.2 LRJS y doctrina jurisprudencial al respecto. Argumenta en este sentido el trabajador recurrente, en esencia, que, en el caso, se produjo un accidente de trabajo y, por tanto, una responsabilidad patronal plena pues ha de estarse a la responsabilidad cuasi objetiva; que el art. 96.2 LRJS invierte la carga de la prueba; que esa responsabilidad patronal plena lleva a la consecuencia de declararse el recargo de prestaciones, en el caso en su porcentaje máximo - citando como responsables a empresas que no han sido llamadas a este proceso -.

b.- infracción del artículo 96.2 LRJS sobre la carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo, que corresponde a los deudores de seguridad, lo que supone que, producido el daño, se presume que la causa fue la falta de diligencia salvo que se demuestre lo contrario; que, en el caso, se desconoce cómo sucedió el accidente, lo que hace sorprendente la declaración de exoneración de responsabilidad que hace la instancia.

c.- infracción de los artículos 164 LGSS, 4.2.d) y 19.1 ET, 14 a 19 y 24 y 32 bis LPRL, artículos varios del RD 39/1997, 3 a 7 del RD 773/1997, arts. 4, 5 y 6 y Anexos I y II RD 1215/1997, arts. 4 a 11 RD 1627/1997, arts. 4 a 14 RD 171/2004. Argumenta el trabajador recurrente en este sentido, en esencia, que el Plan de Prevención de Riesgos Laborales es el documento elemental que la empresa debe tener y que, a partir de él, ha de realizarse la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo y genera las Instrucciones de trabajo que correspondan; que existen también otros documentos básicos; que, en el caso, las codemandadas no aportaron ni un solo documento con carácter previo al acto de la vista, lo que tuvo como consecuencia que el demandante tuviera que examinar una prueba documental compleja y voluminosa en dicho acto, contra lo que dispone el art. 82.4 LRJS - nada menos que 707 folios -, si bien en aras de la buena fe y la colaboración con el proceso, no solicitó la suspensión del juicio; que a las demandadas se les requirió determinada documentación que no aportaron - solamente aportaron un documento, consistente en el Plan de Seguridad y otros; que nada se aportó en relación al equipo de trabajo causante del siniestro y su estado ni Plan de Prevención ni entrega del Plan de Seguridad y Salud firmado por el trabajador ni Protocolo de coordinación de las actividades ni otros documentos; que no se ha acreditado que el uso de la escalera de mano se debiera a ser imposible la utilización de otros medios más seguros como los andamios; que no se acredita que la escalera de mano con la que ocurrió el accidente dispusiera de todos los elementos de seguridad - zapatas antideslizantes, fijación en su parte superior e inferior -; que la escalera no estaba fijada por su parte superior a ningún extremo; que si el accidente se produjo por un desplazamiento involuntario, ese riesgo debía haberse evitado, pues estaba previsto en la Evaluación de Riesgos; que ha de recordarse el deber in vigilandode la empresa; que nada consta sobre los trabajos que realizaba el demandante al ocurrir el accidente; que el procedimiento de trabajo era inadecuado e inseguro; que si se tenían que utilizar las dos manos para el trabajo no podía hacerse uso de la escalera de mano; que la empresa reconoce que el trabajador hizo un uso correcto de la escalera y que llevaba casco y calzado de seguridad.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la instancia, en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, que no han sido alterados por esta Sala.

Tales hechos son, en esencia, los siguientes:

El demandante trabajaba como instalador de material aislante en instalaciones de refrigeración y climatización para la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., con antigüedad de noviembre de 2013 y categoría de oficial de 1ª.

El 10 de agosto de 2018 sufrió un accidente de trabajo consistente en caída de tres metros de altura desde una escalera que se desplazó, siendo trasladado al Hospital de Basurto donde fue diagnosticado de " politrauma. TCE. Traumatismo torácico. Fracturas costales (2). Contusión pulmonar", habiendo sido finalmente declarado en IPT, previa IPP.

El Informe de la Inspección de Trabajo de 17 de enero de 2019 recoge lo siguiente:

.- el accidente de referencia se produjo cuando el trabajador se encontraba subido a una escalera de mano tipo tijera a una altura aproximada de 1-1,20 m. (cuarto o quinto peldaño).

.- la Evaluación de Riesgos de la empresa empleadora y el Plan de Seguridad y Salud de la empresa contratista contemplan el riesgo de caída a distinto nivel durante el uso de escaleras de mano y recogen una serie de medidas preventivas a adoptar para minimizar tal riesgo.

.- el trabajador había recibido formación sobre el uso de escaleras de mano.

.- se desconoce el motivo concreto de la caída del trabajador desde la escalera dado que el mismo no recuerda el momento exacto del accidente.

.- no ha podido verificarse por la actuante el estado de la escalera en el momento del accidente.

.- derivado de todo cuanto se ha expuesto, no se cuenta con elementos de prueba fehacientes por la actuante para declarar la existencia de responsabilidad administrativa directa de la empresa empleadora CLIMATIZACIONES ETXEA S.L. en la producción del accidente por incumplimiento de normativa específica en materia de prevención de riesgos laborales.

La Inspectora actuante no extendió acta de infracción.

OSALAN tampoco realizó informe de investigación del accidente, pues en su momento fue calificado de leve.

El documento de Evaluación de Riesgos de la empresa identifica para el puesto de "INSTALACIÓN, MONTAJE Y MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DE AIRE ACONDICIONADO, CALEFACCIÓN, VENTILACIÓN Y PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS", una serie de riesgos y medidas preventivas en relación con el accidente de referencia, medidas que están recogidas en la normativa vigente referente al uso de escaleras manuales, en concreto, en el Anexo II, apartados 4.1.2, 4.2.1, 4.2.2 y 4.2.3 Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores.

El Plan de Seguridad y Salud de la empresa Contratista PROYECON GALICIA S.A, elaborado por la citada empresa en Octubre de 2017, también recoge medidas preventivas de aplicación al uso de escaleras de tijera y para otros tipos de escaleras.

No ha resultado acreditado, cuál fue el motivo exacto de la caída, si bien el trabajador manifestó que la lógica indica que su cuerpo tocó la pared en algún momento y ello desestabilizó la escalera y provocó la caída.

El testigo manifestó, de una parte, que la altura media de un andamio suele ser de unos 2 metros, y que, para acceder a una altura de 3 metros (como en el caso del trabajo que realizaba el demandante el día del accidente, se suelen usar escaleras de tijera, precisando: "si te pones encima de un andamio de 2 metros, te das en el techo", así como que primero se había realizado el suelo y que, para proteger el mismo, se había recubierto de cartón.

En el Informe de Inspección no se acreditan deficiencias en el estado del suelo, ni ello se desprende de las fotografías del lugar de los hechos obrantes en autos.

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos:

Recordemos que dicho precepto prevé lo siguiente:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.".

Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas" , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que " en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Por su parte, la STS n.º 149/2019, de 28 de febrero de 2019, Rcud. 508/2017, razonó como sigue:

"(...) 3. Sobre la culpa.

A) La cuestión de si la infracción sancionable con el recargo debe ser dolosa o culposa o si bastará con cometerla para su imposición.

Los arts. 1.° y 5.° de la LISOS omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts. 11 y siguientes, tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siguiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas.

Sin embargo, la doctrina constitucional ( sentencia 76/90, de 26 abril , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III ) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Es el patrono quien debe probar que cumplió todas las normas e seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor ( STS 30 junio 2003 ).

B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil ).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil , fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil , aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre , Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014 ) reitera esta doctrina.

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .

C) Acto culposo de un tercero.

En principio no será responsable el empresario del acto de un tercero ajeno a la empresa salvo supuestos excepcionales en que tuviera que haber previsto los riesgos de la actuación de empleados de las empresas con las que contrató algún servicio, cuestión ajena a este procedimiento. El problema se plantea de inicio más complejidad cuando se trata de acciones de un tercero empleado por él, esto es de un compañero del accidentado. Para resolverlo debemos hacer primero una serie de consideraciones:

Primera. El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable.

Segunda. Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil ). También apoya esta solución, como se dijo antes, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivización de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros.

Tercera. Culpa de terceros.

De inicio podría afirmarse que cuando el siniestro es imputable a alguien ajeno a la empresa en cuyo ámbito se produce el hecho lesivo, la empleadora quedaría liberada de responsabilidad, salvo los supuestos en que el accidente ocurra dentro de sus instalaciones y por causas que debió prever, así como cuando contrató a una persona física o jurídica para que realizara por ella alguna obra, supuestos variados en los que, también, puede incurrir en responsabilidad, pero que no se analizan por no ser el objeto propio de este procedimiento.

Cuestión diferente y con más enjundia se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención "deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador" actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles. En efecto, es difícil de prever que un jefe de equipo, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, desconectar la tensión antes de iniciar los trabajos a realizar, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los compañeros de trabajo a sus órdenes, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del daño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5, 10, 12, 152, 317 y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dió lugar a su despido que fue calificado de procedente.

Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado.

Cuarta. Sobre la culpa "in vigilando".

La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten "el estándar de conducta exigible", que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de "responsabilidad vicaria" por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas "razonables y factibles". Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17 , que no parece que se violara en el presente caso usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio, sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección. (...).

Entendemos, por tanto, que no se infringe el artículo 164 LGSS ni tampoco el artículo 96.2 LGSS, dado que el mismo prevé lo siguiente:

"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.".

A este respecto, ha invocado la parte recurrente dos Sentencias de esta Sala que ahora resuelve, Sentencias que ahora pasamos a recordar.

Nuestra Sentencia n.º 2351/2014, de 2 de diciembre de 2014, Rec. 1669/2014, dictada en un litigio en el que se pretendía una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, razonó así:

"(...) De acuerdo al art. 1101, del CC , existirá la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que: "- en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas-" .

Consecuencia de lo anterior, la sentencia del TS de 30-6-10, rec. 4123/08 , establece que en supuestos indemnizatorios como el presente, hay que mantener la necesidad de que concurra la culpa del empleador, pero: "-con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia-". Lo anterior supone que: "-La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias-" .

A su vez y en relación a la carga de la prueba, resaltaremos que: "-la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]- ". De tal manera que el empresario: "- no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario- ". Pero en todo estos casos le: "-corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente- "

Respecto a la diligencia exigible, la: "-obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo-" . Y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL y 15.4 LPRL , imponen: "-una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención- ".

Además, la: "-propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )- (...)".

A su vez, la Sentencia de esta Sala n.º 1671/2022, de 7 de septiembre de 2022, Rec. 1028/2022, invocada por la parte recurrente, razonó a este respecto, muy escuetamente, como sigue:

"(...) En efecto, el art. 96,2 LRJS atribuye a la empresa la carga de probar que se han adoptado las medidas de seguridad idóneas, y en este caso nada de ello consta, mientras que sí figura la existencia de un accidente de trabajo (folio 159 vuelto y nuestra misma sentencia de Incapacidad Permanente Total), de manera que no constando ninguna medida, ni aportándose ningún elemento no se le puede gravar al trabajador con la carga de aportar no solo los elementos del suceso sino las omisiones empresariales, pues es la empresarial la que tiene los medios de probar que el trabajo se realizó conforme a la deuda de seguridad que corresponde a todo empleador.(...)".

Doctrina que, en el primer supuesto se refiere, no a un recargo de prestaciones sino a indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT.

Ciertamente, se desconoce el concreto modo y la concreta razón por los que se produjo dicho accidente, consistente en una caída del trabajador desde una escalera de tijera cuando estaba subido a una altura de 1-1,20 metros (si bien sobre esto existe alguna contradicción en la Sentencia), cayendo también la escalera.

Ha quedado acreditado, como más arriba se ha reflejado, que la escalera en cuestión reunía todos los requisitos, que había sido revisada recientemente y estaba en buen estado, que el suelo no era deslizante y que el trabajador hizo un uso correcto de ella y llevaba su equipo de protección, consistente en casco y calzado de seguridad.

El propio trabajador manifestó que, si bien no recordaba cómo ocurrió el accidente, atendiendo a las circunstancias, la hipótesis es la de que su cuerpo contactó con la pared y que ello produjo el desequilibrio de la escalera y la caída de ésta, arrastrándolo a él en la caída.

No se ha constatado infracción alguna de ninguna medida de seguridad, existiendo Evaluación de Riesgos de la empresa empleadora y Plan de Seguridad y Salud de la empresa contratista, contemplando ambos el riesgo de caída a distinto nivel durante el uso de escaleras de mano y recogiendo una serie de medidas preventivas a adoptar para minimizar tal riesgo.

Por otra parte, el trabajador había recibido formación sobre el uso de escaleras de mano, además de cursos de prevención relativos a otras materias.

Lo cierto es que no se aprecia ninguna deficiencia en la escalera de tijera utilizada, ninguna infracción de medida de seguridad sobre su utilización ni una práctica o método de trabajo inadecuado o inseguro ni, lo que es más importante, se ha determinado si existe alguna medida que, de haberse adoptado en su momento, habría impedido que el accidente se produjera, lo que es de subrayar. Lo que significa que constan todas las medidas de seguridad y evaluación de los riesgos referidos a la actividad realizada cuando se produjo el accidente.

Por tanto, no concurren los elementos que el artículo 164 LGSS prevé para la determinación de un recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, dado que no se ha constatado una relación de causalidad entre un incumplimiento de obligaciones preventivas por parte del empresario - lo que se ha acreditado es que todas las medidas posibles se habían adoptado - y el accidente.

Así lo determina el Informe de la Inspección de Trabajo que, si bien se realizó pasados cinco meses del accidente, pues éste se calificó como "leve", ha analizado todas las circunstancias y medidas de seguridad existentes, todo ello en los términos que en el correspondiente Informe se han reflejado y que más arriba hemos plasmado.

En consecuencia, hemos de desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Jesús María sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., la empresa PROYECON GALICIA, S.A. y el AYUNTAMIENTO DE OROZKO, confirmando lo resuelto en vía administrativa y negando su pretensión de imposición de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 10 de agosto de 2018.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Jesús María.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado séptimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"En fecha 10/08/2018 el trabajador D. Jesús María prestaba servicios en una obra de construcción que se estaba llevando a cabo en el Centro de Salud de Orozko. D. Jesús María se encontraba en el interior de uno de los locales del centro de salud de Orozko de aproximadamente 4,40 metros de largo x 4,01 metros de ancho. La altura del local de techo a suelo era variable al ser inclinada la cubierta, oscilando dicha altura entre 3,39 y 4,34 metros. Las instalaciones del techo (bandejas y conductos) estaban situadas a una altura de entre 3,11 y 3,46 metros desde el suelo, siendo que el trabajador tenía que realizar labores de embornado en una máquina de aire acondicionado ubicada en el techo del local, concretamente en el lateral derecho. El actor se encontraba sólo en el interior del local, encontrándose el encargado de la Obra D. Jacobo a escasos metros en la zona de pasillo tras la puerta del citado local, motivo por el cual, no visualizó el accidente del trabajador.

Las canaletas de instalación eléctrica se encuentran por encima de 3 metros del suelo.

Pues bien, desde las canaletas de instalación eléctrica hasta las máquinas hay una distancia aproximada de 3 metros en línea recta. Por lo tanto, para pasar el cableado hay que recorrer todo ese tramo por el techo, que como hemos señalado anteriormente, va desde los 4,5 metros hasta los 3 metros. Asimismo, las máquinas se encuentran por encima de los 3 metros del suelo, por lo que hay que bajar el cableado desde los 4 metros del techo hasta las mismas, ya que la mayoría de máquinas se encuentran en la zona donde el techo mide 4,5 metros.

Todo ello se realiza con la escalera de tijera, como es habitual, que se extiende un máximo de aproximadamente 2,6 metros en tijera, y dispone de 9 peldaños. El solicitante se suele subir al 4,5 o 6 peldaño. Esta escalera tiene aproximadamente 5-6 años, procedente de la antigua empresa ETXEA INSTALACIONES SL y no ha pasado ni una sola revisión.

El día del Accidente de Trabajo es el 10 de agosto de 2018. Es el segundo día que Jesús María acude a la obra. Acude solo, como es habitual. Entra a las 8:00 horas en la obra, donde solo se encuentran el encargado de PROYECON GALICIA SA, dos albañiles y dos electricistas de la obra.

El solicitante procede a realizar la canalización de la zona izquierda (mirando de frente a la entrada), así como la prolongación de los termostatos y sus respectivos cables a las máquinas. Este lado izquierdo se divide en 4 estancias, numerándolas desde el cuadro eléctrico (el fondo) hacia la entrada como 1ª, 2ª, 3ª y 4ª. Este día primero realiza la 2ª y la 4ª estancia del lado izquierdo; después realiza la 4ª estancia de la izquierda, y cuando se encuentra sacando la última manguera de la misma, a una altura de 2,5 metros le llama Benedicto, uno de los Jefes, y le dice que esta obra debe estar terminada ese mismo día, ya que el lunes hay que acabar otra obra.

El ritmo de trabajo impuesto por CLIMATIZACIONES ETXEA SL es muy alto, las prisas son habituales, sobre todo con respecto al solicitante, ya que como hemos señalado previamente, es el único trabajador que se encarga de la parte eléctrica. Existe una clara sobrecarga de trabajo y falta de personal en este campo. Al solicitante nunca le envían apoyo, ni le auxilian en ninguno de los trabajos.

Pues bien, terminada la última manguera de la 4ª estancia, comienza a embornar (conectar los conductores) las cajas de derivación colocadas en la canaleta del electricista de la obra, que por tanto se encuentran a 3 metros del suelo. Esto se realiza para unir las distintas mangueras y llevar la alimentación a las máquinas. Primero realiza las del fondo, y después pasa a las de la zona izquierda.

Cuando tiene todas las cajas embornadas, se pone a conectar las máquinas de aire acondicionado de la zona centro y del lado izquierdo. Realiza toda la zona izquierda, salvo la 4ª estancia, que deja para el final por ser la más difícil, ya que esta pegada a la pared, a unos 30 centímetros, a diferencia de las demás que tenían una separación de 1 metro, y todo ello a pesar de disponer de espacio para colocarla como las demás.

Asimismo, debemos señalar que el cajetín de conexiones de la máquina de climatización donde se deben introducir los cables se encuentra en la parte superior del lateral de la máquina.

Para acceder a este cajetín el solicitante debe colocar la escalera paralela a la pared, abierta en tijera. Debe subirse a la escalera de frente y, una vez en el 4 o 5 peldaño, debe girar su cuerpo aproximadamente 45º para acceder al cajetín. Todo ello con los brazos completamente extendidos para alcanzar el cajetín, que se encuentra a casi 3,5 metros, ya que el cajetín se ubica a unos 30-40 centímetros de la máquina, y está ultima está a 3 metros del suelo.

Una vez colocado en esta posición, pega la linterna en la máquina, y a pesar de ello, en el hueco apenas se puede ver; realiza las conexiones con sus dos manos. Utiliza ambas para pelar el cable y para embornar sujeta el cable con una mano y atornilla con la obra.

Sobre las 10:00 horas, cuando ha terminado de embornarla, le falla una de las piernas, por lo que apoya el hombro en la pared y entonces la escalera se desplaza y el actor cae al suelo con los brazos en alto.

Tal y como consta en la Sentencia Firme nº258/2022, de 10 de junio de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Bilbao, Hecho Probado SEGUNDO , el 10/08/2018 el actor sufre un Accidente de Trabajo consistente en caída de 3 metros de altura desde una escalera que se desplazó.

El suelo sobre el que se apoyaba la escalera era inestable, estando recubierto de láminas de cartón para evitar la suciedad.

El trabajador hacía uso de casco y botas de seguridad"

Pretensión que basa en el documento n.º 19 del amo de prueba de la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., ratificado por la declaración del testigo D. Rodrigo, encargado de la empresa y recurso preventivo de la misma, poniendo en cuestión su testimonio e indicando que, incluso el testigo "que a todas luces parece que ha sido instruido por la empresa con carácter previo al acto de la vista, reconoce involuntariamente la existencia de un incumplimiento de la normativa mínima reglamentaria...".

Pretensión que también sostiene en la previsión del artículo 96.2 LRJS.

Pretensión que se desestima, dado que, de un lado, como más arriba se ha razonado, no es hábil la prueba testifical para modificar el relato fáctico y que el documento n.º 19 de la empresa que se invoca no revela lo que se pretende.

En cuanto a la aplicación del artículo 96.2 LRJS, es cuestión jurídica sobre la valoración de la prueba, que más adelante se analizará.

b.- la modificación del hecho probado décimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"Obra en autos el Plan de Seguridad y Salud de la empresa Contratista PROYECON GALICIA S.A, elaborado por la citada empresa en Octubre de 2017, así como entrega de copia del citado Plan de Seguridad a la empresa subcontratista Climatizaciones Etxea S.L. en fecha 6 de Junio de 2018, y su aprobación por el Ayuntamiento de Orozko ( Doc. nº 4 del ramo de prueba del Ayuntamiento de Orozko).

Se adjunta como Doc. nº 3 del ramo de prueba de PROYECON GALICIA S.A y se da por reproducido.

Las páginas 161 y 162 del citado Plan de Seguridad (1.5.1 Escaleras) reflejan las siguientes medidas preventivas:

"De aplicación al uso de escaleras de tijera.

- Las escaleras de tijera estarán dotadas hacia la mitad de su altura, de cadenilla (o cable de acero) de limitación de apertura máxima.

- Las escaleras de tijera se utilizarán siempre como tales abriendo ambos largueros para no mermar su seguridad y en posición de máxima apertura.

- Las escaleras de tijera nunca se utilizarán a modo de borriquetas para sustentar las plataformas de trabajo.

- Las escaleras de tijera no se utilizarán, si la posición necesaria sobre ellas para realizar un determinado trabajo, obliga a ubicar los pies en los 3 últimos peldaños.

Las escaleras de tijera se utilizarán montadas siempre sobre pavimentos horizontales.

De aplicación al uso de escaleras metálicas.

- Los largueros serán de una sola pieza y estarán sin deformaciones o abolladuras que puedan mermar su seguridad.

- Las escaleras metálicas estarán pintadas con pintura antioxidación que las preserven de las agresiones de la intemperie.

- Las escaleras metálicas a utilizar, no estarán suplementadas con uniones soldadas. Para el uso de escaleras de mano independientemente de los materiales que las constituyen.

Se prohíbe la utilización de escaleras de mano para salvar alturas superiores a 5 m. Las escaleras de mano a utilizar, estarán dotadas en su extremo inferior de zapatas antideslizantes de seguridad.

-Las escaleras de mano a utilizar, estarán firmemente amarradas en su extremo superior al objeto o estructura al que dan acceso.

- Las escaleras de mano a utilizar, sobrepasarán en 1 m. la altura a salvar

- Las escaleras de mano a utilizar en esta obra se instalarán de tal forma, que su apoyo inferior diste de la proyección vertical del superior, 1/4 de la longitud del larguero entre apoyos

Se prohíbe transportar pesos a mano (o a hombro), iguales o superiores a 25 Kg, sobre las escaleras de mano.

Se prohíbe apoyar la base de las escaleras de mano, sobre lugares u objetos poco firmes que pueden mermar la estabilidad de este medio auxiliar /.../".

Pretensión que basa en el documento n.º 3 del ramo de prueba de PROYECON GALICIA, S.A., consistente en el Plan de Seguridad y Salud al que se refiere el hecho probado a modificar. Argumenta el recurrente que la redacción propuesta es "más objetiva y ajustada a la realidad de la documentación aportada de contrario".

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha reflejado fielmente el documento en cuestión en los aspectos que recoge en el hecho probado décimo.

c.- la modificación del ordinal undécimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"El equipo de trabajo con el que ocurrió el accidente de trabajo del actor el 10/08/2018 era una escalera manual de aluminio tipo tijera marca HYMER.

La empresa aporta un documento denominado "Revisión periódica de escaleras" de Marzo de 2018 ( Doc. nº 17 de Climatizaciones Etxea SL)".

Pretensión que basa en el propio documento nº17 del ramo de prueba de CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L..

Argumenta el recurrente, como en el anterior apartado, que "la modificación propuesta resulta más objetiva y ajustada a la realidad de la documentación aportada de contrario, ya que se trata de un documento rellenado a mano, que podríamos decir de "andar por casa".

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya ha valorado dicho documento e interpretado el mismo en el sentido plasmado en el hecho probado undécimo.

d.- la adición de un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente tenor literal:

"Que en fecha 3 de agosto de 2020 se extendió Acta de Infracción NUM003 a la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA SL por el Accidente de Trabajo de otro trabajador el 22 de noviembre de 2017, consecuencia de una caída a distinto nivel, proponiéndose la fijación de un Recargo de Prestaciones y de una sanción por la comisión de una infracción grave".

Pretensión que basa en el documento nº28 del ramo de prueba de CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., que contiene el Informe y el Acta de Infracción emitidos por la Inspección de Trabajo en relación con un Accidente de Trabajo previo.

Pretensión que se desestima, dado que se ignora todo lo referente a ese otro accidente de trabajo previo, de otro trabajador, ni su relación ni similitud de circunstancias con el que ahora nos ocupa ni cómo ni de dónde se produjo la caída que se refiere.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, desplegando las siguientes denuncias de infracción jurídica:

a.- infracción de los artículos 156 LGSS y 96.2 LRJS y doctrina jurisprudencial al respecto. Argumenta en este sentido el trabajador recurrente, en esencia, que, en el caso, se produjo un accidente de trabajo y, por tanto, una responsabilidad patronal plena pues ha de estarse a la responsabilidad cuasi objetiva; que el art. 96.2 LRJS invierte la carga de la prueba; que esa responsabilidad patronal plena lleva a la consecuencia de declararse el recargo de prestaciones, en el caso en su porcentaje máximo - citando como responsables a empresas que no han sido llamadas a este proceso -.

b.- infracción del artículo 96.2 LRJS sobre la carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo, que corresponde a los deudores de seguridad, lo que supone que, producido el daño, se presume que la causa fue la falta de diligencia salvo que se demuestre lo contrario; que, en el caso, se desconoce cómo sucedió el accidente, lo que hace sorprendente la declaración de exoneración de responsabilidad que hace la instancia.

c.- infracción de los artículos 164 LGSS, 4.2.d) y 19.1 ET, 14 a 19 y 24 y 32 bis LPRL, artículos varios del RD 39/1997, 3 a 7 del RD 773/1997, arts. 4, 5 y 6 y Anexos I y II RD 1215/1997, arts. 4 a 11 RD 1627/1997, arts. 4 a 14 RD 171/2004. Argumenta el trabajador recurrente en este sentido, en esencia, que el Plan de Prevención de Riesgos Laborales es el documento elemental que la empresa debe tener y que, a partir de él, ha de realizarse la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo y genera las Instrucciones de trabajo que correspondan; que existen también otros documentos básicos; que, en el caso, las codemandadas no aportaron ni un solo documento con carácter previo al acto de la vista, lo que tuvo como consecuencia que el demandante tuviera que examinar una prueba documental compleja y voluminosa en dicho acto, contra lo que dispone el art. 82.4 LRJS - nada menos que 707 folios -, si bien en aras de la buena fe y la colaboración con el proceso, no solicitó la suspensión del juicio; que a las demandadas se les requirió determinada documentación que no aportaron - solamente aportaron un documento, consistente en el Plan de Seguridad y otros; que nada se aportó en relación al equipo de trabajo causante del siniestro y su estado ni Plan de Prevención ni entrega del Plan de Seguridad y Salud firmado por el trabajador ni Protocolo de coordinación de las actividades ni otros documentos; que no se ha acreditado que el uso de la escalera de mano se debiera a ser imposible la utilización de otros medios más seguros como los andamios; que no se acredita que la escalera de mano con la que ocurrió el accidente dispusiera de todos los elementos de seguridad - zapatas antideslizantes, fijación en su parte superior e inferior -; que la escalera no estaba fijada por su parte superior a ningún extremo; que si el accidente se produjo por un desplazamiento involuntario, ese riesgo debía haberse evitado, pues estaba previsto en la Evaluación de Riesgos; que ha de recordarse el deber in vigilandode la empresa; que nada consta sobre los trabajos que realizaba el demandante al ocurrir el accidente; que el procedimiento de trabajo era inadecuado e inseguro; que si se tenían que utilizar las dos manos para el trabajo no podía hacerse uso de la escalera de mano; que la empresa reconoce que el trabajador hizo un uso correcto de la escalera y que llevaba casco y calzado de seguridad.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la instancia, en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, que no han sido alterados por esta Sala.

Tales hechos son, en esencia, los siguientes:

El demandante trabajaba como instalador de material aislante en instalaciones de refrigeración y climatización para la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., con antigüedad de noviembre de 2013 y categoría de oficial de 1ª.

El 10 de agosto de 2018 sufrió un accidente de trabajo consistente en caída de tres metros de altura desde una escalera que se desplazó, siendo trasladado al Hospital de Basurto donde fue diagnosticado de " politrauma. TCE. Traumatismo torácico. Fracturas costales (2). Contusión pulmonar", habiendo sido finalmente declarado en IPT, previa IPP.

El Informe de la Inspección de Trabajo de 17 de enero de 2019 recoge lo siguiente:

.- el accidente de referencia se produjo cuando el trabajador se encontraba subido a una escalera de mano tipo tijera a una altura aproximada de 1-1,20 m. (cuarto o quinto peldaño).

.- la Evaluación de Riesgos de la empresa empleadora y el Plan de Seguridad y Salud de la empresa contratista contemplan el riesgo de caída a distinto nivel durante el uso de escaleras de mano y recogen una serie de medidas preventivas a adoptar para minimizar tal riesgo.

.- el trabajador había recibido formación sobre el uso de escaleras de mano.

.- se desconoce el motivo concreto de la caída del trabajador desde la escalera dado que el mismo no recuerda el momento exacto del accidente.

.- no ha podido verificarse por la actuante el estado de la escalera en el momento del accidente.

.- derivado de todo cuanto se ha expuesto, no se cuenta con elementos de prueba fehacientes por la actuante para declarar la existencia de responsabilidad administrativa directa de la empresa empleadora CLIMATIZACIONES ETXEA S.L. en la producción del accidente por incumplimiento de normativa específica en materia de prevención de riesgos laborales.

La Inspectora actuante no extendió acta de infracción.

OSALAN tampoco realizó informe de investigación del accidente, pues en su momento fue calificado de leve.

El documento de Evaluación de Riesgos de la empresa identifica para el puesto de "INSTALACIÓN, MONTAJE Y MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DE AIRE ACONDICIONADO, CALEFACCIÓN, VENTILACIÓN Y PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS", una serie de riesgos y medidas preventivas en relación con el accidente de referencia, medidas que están recogidas en la normativa vigente referente al uso de escaleras manuales, en concreto, en el Anexo II, apartados 4.1.2, 4.2.1, 4.2.2 y 4.2.3 Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores.

El Plan de Seguridad y Salud de la empresa Contratista PROYECON GALICIA S.A, elaborado por la citada empresa en Octubre de 2017, también recoge medidas preventivas de aplicación al uso de escaleras de tijera y para otros tipos de escaleras.

No ha resultado acreditado, cuál fue el motivo exacto de la caída, si bien el trabajador manifestó que la lógica indica que su cuerpo tocó la pared en algún momento y ello desestabilizó la escalera y provocó la caída.

El testigo manifestó, de una parte, que la altura media de un andamio suele ser de unos 2 metros, y que, para acceder a una altura de 3 metros (como en el caso del trabajo que realizaba el demandante el día del accidente, se suelen usar escaleras de tijera, precisando: "si te pones encima de un andamio de 2 metros, te das en el techo", así como que primero se había realizado el suelo y que, para proteger el mismo, se había recubierto de cartón.

En el Informe de Inspección no se acreditan deficiencias en el estado del suelo, ni ello se desprende de las fotografías del lugar de los hechos obrantes en autos.

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos:

Recordemos que dicho precepto prevé lo siguiente:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.".

Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas" , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que " en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Por su parte, la STS n.º 149/2019, de 28 de febrero de 2019, Rcud. 508/2017, razonó como sigue:

"(...) 3. Sobre la culpa.

A) La cuestión de si la infracción sancionable con el recargo debe ser dolosa o culposa o si bastará con cometerla para su imposición.

Los arts. 1.° y 5.° de la LISOS omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts. 11 y siguientes, tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siguiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas.

Sin embargo, la doctrina constitucional ( sentencia 76/90, de 26 abril , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III ) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Es el patrono quien debe probar que cumplió todas las normas e seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor ( STS 30 junio 2003 ).

B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil ).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil , fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil , aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre , Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014 ) reitera esta doctrina.

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .

C) Acto culposo de un tercero.

En principio no será responsable el empresario del acto de un tercero ajeno a la empresa salvo supuestos excepcionales en que tuviera que haber previsto los riesgos de la actuación de empleados de las empresas con las que contrató algún servicio, cuestión ajena a este procedimiento. El problema se plantea de inicio más complejidad cuando se trata de acciones de un tercero empleado por él, esto es de un compañero del accidentado. Para resolverlo debemos hacer primero una serie de consideraciones:

Primera. El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable.

Segunda. Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil ). También apoya esta solución, como se dijo antes, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivización de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros.

Tercera. Culpa de terceros.

De inicio podría afirmarse que cuando el siniestro es imputable a alguien ajeno a la empresa en cuyo ámbito se produce el hecho lesivo, la empleadora quedaría liberada de responsabilidad, salvo los supuestos en que el accidente ocurra dentro de sus instalaciones y por causas que debió prever, así como cuando contrató a una persona física o jurídica para que realizara por ella alguna obra, supuestos variados en los que, también, puede incurrir en responsabilidad, pero que no se analizan por no ser el objeto propio de este procedimiento.

Cuestión diferente y con más enjundia se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención "deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador" actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles. En efecto, es difícil de prever que un jefe de equipo, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, desconectar la tensión antes de iniciar los trabajos a realizar, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los compañeros de trabajo a sus órdenes, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del daño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5, 10, 12, 152, 317 y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dió lugar a su despido que fue calificado de procedente.

Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado.

Cuarta. Sobre la culpa "in vigilando".

La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten "el estándar de conducta exigible", que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de "responsabilidad vicaria" por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas "razonables y factibles". Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17 , que no parece que se violara en el presente caso usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio, sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección. (...).

Entendemos, por tanto, que no se infringe el artículo 164 LGSS ni tampoco el artículo 96.2 LGSS, dado que el mismo prevé lo siguiente:

"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.".

A este respecto, ha invocado la parte recurrente dos Sentencias de esta Sala que ahora resuelve, Sentencias que ahora pasamos a recordar.

Nuestra Sentencia n.º 2351/2014, de 2 de diciembre de 2014, Rec. 1669/2014, dictada en un litigio en el que se pretendía una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, razonó así:

"(...) De acuerdo al art. 1101, del CC , existirá la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que: "- en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas-" .

Consecuencia de lo anterior, la sentencia del TS de 30-6-10, rec. 4123/08 , establece que en supuestos indemnizatorios como el presente, hay que mantener la necesidad de que concurra la culpa del empleador, pero: "-con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia-". Lo anterior supone que: "-La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias-" .

A su vez y en relación a la carga de la prueba, resaltaremos que: "-la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]- ". De tal manera que el empresario: "- no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario- ". Pero en todo estos casos le: "-corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente- "

Respecto a la diligencia exigible, la: "-obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo-" . Y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL y 15.4 LPRL , imponen: "-una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención- ".

Además, la: "-propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )- (...)".

A su vez, la Sentencia de esta Sala n.º 1671/2022, de 7 de septiembre de 2022, Rec. 1028/2022, invocada por la parte recurrente, razonó a este respecto, muy escuetamente, como sigue:

"(...) En efecto, el art. 96,2 LRJS atribuye a la empresa la carga de probar que se han adoptado las medidas de seguridad idóneas, y en este caso nada de ello consta, mientras que sí figura la existencia de un accidente de trabajo (folio 159 vuelto y nuestra misma sentencia de Incapacidad Permanente Total), de manera que no constando ninguna medida, ni aportándose ningún elemento no se le puede gravar al trabajador con la carga de aportar no solo los elementos del suceso sino las omisiones empresariales, pues es la empresarial la que tiene los medios de probar que el trabajo se realizó conforme a la deuda de seguridad que corresponde a todo empleador.(...)".

Doctrina que, en el primer supuesto se refiere, no a un recargo de prestaciones sino a indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT.

Ciertamente, se desconoce el concreto modo y la concreta razón por los que se produjo dicho accidente, consistente en una caída del trabajador desde una escalera de tijera cuando estaba subido a una altura de 1-1,20 metros (si bien sobre esto existe alguna contradicción en la Sentencia), cayendo también la escalera.

Ha quedado acreditado, como más arriba se ha reflejado, que la escalera en cuestión reunía todos los requisitos, que había sido revisada recientemente y estaba en buen estado, que el suelo no era deslizante y que el trabajador hizo un uso correcto de ella y llevaba su equipo de protección, consistente en casco y calzado de seguridad.

El propio trabajador manifestó que, si bien no recordaba cómo ocurrió el accidente, atendiendo a las circunstancias, la hipótesis es la de que su cuerpo contactó con la pared y que ello produjo el desequilibrio de la escalera y la caída de ésta, arrastrándolo a él en la caída.

No se ha constatado infracción alguna de ninguna medida de seguridad, existiendo Evaluación de Riesgos de la empresa empleadora y Plan de Seguridad y Salud de la empresa contratista, contemplando ambos el riesgo de caída a distinto nivel durante el uso de escaleras de mano y recogiendo una serie de medidas preventivas a adoptar para minimizar tal riesgo.

Por otra parte, el trabajador había recibido formación sobre el uso de escaleras de mano, además de cursos de prevención relativos a otras materias.

Lo cierto es que no se aprecia ninguna deficiencia en la escalera de tijera utilizada, ninguna infracción de medida de seguridad sobre su utilización ni una práctica o método de trabajo inadecuado o inseguro ni, lo que es más importante, se ha determinado si existe alguna medida que, de haberse adoptado en su momento, habría impedido que el accidente se produjera, lo que es de subrayar. Lo que significa que constan todas las medidas de seguridad y evaluación de los riesgos referidos a la actividad realizada cuando se produjo el accidente.

Por tanto, no concurren los elementos que el artículo 164 LGSS prevé para la determinación de un recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, dado que no se ha constatado una relación de causalidad entre un incumplimiento de obligaciones preventivas por parte del empresario - lo que se ha acreditado es que todas las medidas posibles se habían adoptado - y el accidente.

Así lo determina el Informe de la Inspección de Trabajo que, si bien se realizó pasados cinco meses del accidente, pues éste se calificó como "leve", ha analizado todas las circunstancias y medidas de seguridad existentes, todo ello en los términos que en el correspondiente Informe se han reflejado y que más arriba hemos plasmado.

En consecuencia, hemos de desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Jesús María sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., la empresa PROYECON GALICIA, S.A. y el AYUNTAMIENTO DE OROZKO, confirmando lo resuelto en vía administrativa y negando su pretensión de imposición de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 10 de agosto de 2018.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Jesús María.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado séptimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"En fecha 10/08/2018 el trabajador D. Jesús María prestaba servicios en una obra de construcción que se estaba llevando a cabo en el Centro de Salud de Orozko. D. Jesús María se encontraba en el interior de uno de los locales del centro de salud de Orozko de aproximadamente 4,40 metros de largo x 4,01 metros de ancho. La altura del local de techo a suelo era variable al ser inclinada la cubierta, oscilando dicha altura entre 3,39 y 4,34 metros. Las instalaciones del techo (bandejas y conductos) estaban situadas a una altura de entre 3,11 y 3,46 metros desde el suelo, siendo que el trabajador tenía que realizar labores de embornado en una máquina de aire acondicionado ubicada en el techo del local, concretamente en el lateral derecho. El actor se encontraba sólo en el interior del local, encontrándose el encargado de la Obra D. Jacobo a escasos metros en la zona de pasillo tras la puerta del citado local, motivo por el cual, no visualizó el accidente del trabajador.

Las canaletas de instalación eléctrica se encuentran por encima de 3 metros del suelo.

Pues bien, desde las canaletas de instalación eléctrica hasta las máquinas hay una distancia aproximada de 3 metros en línea recta. Por lo tanto, para pasar el cableado hay que recorrer todo ese tramo por el techo, que como hemos señalado anteriormente, va desde los 4,5 metros hasta los 3 metros. Asimismo, las máquinas se encuentran por encima de los 3 metros del suelo, por lo que hay que bajar el cableado desde los 4 metros del techo hasta las mismas, ya que la mayoría de máquinas se encuentran en la zona donde el techo mide 4,5 metros.

Todo ello se realiza con la escalera de tijera, como es habitual, que se extiende un máximo de aproximadamente 2,6 metros en tijera, y dispone de 9 peldaños. El solicitante se suele subir al 4,5 o 6 peldaño. Esta escalera tiene aproximadamente 5-6 años, procedente de la antigua empresa ETXEA INSTALACIONES SL y no ha pasado ni una sola revisión.

El día del Accidente de Trabajo es el 10 de agosto de 2018. Es el segundo día que Jesús María acude a la obra. Acude solo, como es habitual. Entra a las 8:00 horas en la obra, donde solo se encuentran el encargado de PROYECON GALICIA SA, dos albañiles y dos electricistas de la obra.

El solicitante procede a realizar la canalización de la zona izquierda (mirando de frente a la entrada), así como la prolongación de los termostatos y sus respectivos cables a las máquinas. Este lado izquierdo se divide en 4 estancias, numerándolas desde el cuadro eléctrico (el fondo) hacia la entrada como 1ª, 2ª, 3ª y 4ª. Este día primero realiza la 2ª y la 4ª estancia del lado izquierdo; después realiza la 4ª estancia de la izquierda, y cuando se encuentra sacando la última manguera de la misma, a una altura de 2,5 metros le llama Benedicto, uno de los Jefes, y le dice que esta obra debe estar terminada ese mismo día, ya que el lunes hay que acabar otra obra.

El ritmo de trabajo impuesto por CLIMATIZACIONES ETXEA SL es muy alto, las prisas son habituales, sobre todo con respecto al solicitante, ya que como hemos señalado previamente, es el único trabajador que se encarga de la parte eléctrica. Existe una clara sobrecarga de trabajo y falta de personal en este campo. Al solicitante nunca le envían apoyo, ni le auxilian en ninguno de los trabajos.

Pues bien, terminada la última manguera de la 4ª estancia, comienza a embornar (conectar los conductores) las cajas de derivación colocadas en la canaleta del electricista de la obra, que por tanto se encuentran a 3 metros del suelo. Esto se realiza para unir las distintas mangueras y llevar la alimentación a las máquinas. Primero realiza las del fondo, y después pasa a las de la zona izquierda.

Cuando tiene todas las cajas embornadas, se pone a conectar las máquinas de aire acondicionado de la zona centro y del lado izquierdo. Realiza toda la zona izquierda, salvo la 4ª estancia, que deja para el final por ser la más difícil, ya que esta pegada a la pared, a unos 30 centímetros, a diferencia de las demás que tenían una separación de 1 metro, y todo ello a pesar de disponer de espacio para colocarla como las demás.

Asimismo, debemos señalar que el cajetín de conexiones de la máquina de climatización donde se deben introducir los cables se encuentra en la parte superior del lateral de la máquina.

Para acceder a este cajetín el solicitante debe colocar la escalera paralela a la pared, abierta en tijera. Debe subirse a la escalera de frente y, una vez en el 4 o 5 peldaño, debe girar su cuerpo aproximadamente 45º para acceder al cajetín. Todo ello con los brazos completamente extendidos para alcanzar el cajetín, que se encuentra a casi 3,5 metros, ya que el cajetín se ubica a unos 30-40 centímetros de la máquina, y está ultima está a 3 metros del suelo.

Una vez colocado en esta posición, pega la linterna en la máquina, y a pesar de ello, en el hueco apenas se puede ver; realiza las conexiones con sus dos manos. Utiliza ambas para pelar el cable y para embornar sujeta el cable con una mano y atornilla con la obra.

Sobre las 10:00 horas, cuando ha terminado de embornarla, le falla una de las piernas, por lo que apoya el hombro en la pared y entonces la escalera se desplaza y el actor cae al suelo con los brazos en alto.

Tal y como consta en la Sentencia Firme nº258/2022, de 10 de junio de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Bilbao, Hecho Probado SEGUNDO , el 10/08/2018 el actor sufre un Accidente de Trabajo consistente en caída de 3 metros de altura desde una escalera que se desplazó.

El suelo sobre el que se apoyaba la escalera era inestable, estando recubierto de láminas de cartón para evitar la suciedad.

El trabajador hacía uso de casco y botas de seguridad"

Pretensión que basa en el documento n.º 19 del amo de prueba de la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., ratificado por la declaración del testigo D. Rodrigo, encargado de la empresa y recurso preventivo de la misma, poniendo en cuestión su testimonio e indicando que, incluso el testigo "que a todas luces parece que ha sido instruido por la empresa con carácter previo al acto de la vista, reconoce involuntariamente la existencia de un incumplimiento de la normativa mínima reglamentaria...".

Pretensión que también sostiene en la previsión del artículo 96.2 LRJS.

Pretensión que se desestima, dado que, de un lado, como más arriba se ha razonado, no es hábil la prueba testifical para modificar el relato fáctico y que el documento n.º 19 de la empresa que se invoca no revela lo que se pretende.

En cuanto a la aplicación del artículo 96.2 LRJS, es cuestión jurídica sobre la valoración de la prueba, que más adelante se analizará.

b.- la modificación del hecho probado décimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"Obra en autos el Plan de Seguridad y Salud de la empresa Contratista PROYECON GALICIA S.A, elaborado por la citada empresa en Octubre de 2017, así como entrega de copia del citado Plan de Seguridad a la empresa subcontratista Climatizaciones Etxea S.L. en fecha 6 de Junio de 2018, y su aprobación por el Ayuntamiento de Orozko ( Doc. nº 4 del ramo de prueba del Ayuntamiento de Orozko).

Se adjunta como Doc. nº 3 del ramo de prueba de PROYECON GALICIA S.A y se da por reproducido.

Las páginas 161 y 162 del citado Plan de Seguridad (1.5.1 Escaleras) reflejan las siguientes medidas preventivas:

"De aplicación al uso de escaleras de tijera.

- Las escaleras de tijera estarán dotadas hacia la mitad de su altura, de cadenilla (o cable de acero) de limitación de apertura máxima.

- Las escaleras de tijera se utilizarán siempre como tales abriendo ambos largueros para no mermar su seguridad y en posición de máxima apertura.

- Las escaleras de tijera nunca se utilizarán a modo de borriquetas para sustentar las plataformas de trabajo.

- Las escaleras de tijera no se utilizarán, si la posición necesaria sobre ellas para realizar un determinado trabajo, obliga a ubicar los pies en los 3 últimos peldaños.

Las escaleras de tijera se utilizarán montadas siempre sobre pavimentos horizontales.

De aplicación al uso de escaleras metálicas.

- Los largueros serán de una sola pieza y estarán sin deformaciones o abolladuras que puedan mermar su seguridad.

- Las escaleras metálicas estarán pintadas con pintura antioxidación que las preserven de las agresiones de la intemperie.

- Las escaleras metálicas a utilizar, no estarán suplementadas con uniones soldadas. Para el uso de escaleras de mano independientemente de los materiales que las constituyen.

Se prohíbe la utilización de escaleras de mano para salvar alturas superiores a 5 m. Las escaleras de mano a utilizar, estarán dotadas en su extremo inferior de zapatas antideslizantes de seguridad.

-Las escaleras de mano a utilizar, estarán firmemente amarradas en su extremo superior al objeto o estructura al que dan acceso.

- Las escaleras de mano a utilizar, sobrepasarán en 1 m. la altura a salvar

- Las escaleras de mano a utilizar en esta obra se instalarán de tal forma, que su apoyo inferior diste de la proyección vertical del superior, 1/4 de la longitud del larguero entre apoyos

Se prohíbe transportar pesos a mano (o a hombro), iguales o superiores a 25 Kg, sobre las escaleras de mano.

Se prohíbe apoyar la base de las escaleras de mano, sobre lugares u objetos poco firmes que pueden mermar la estabilidad de este medio auxiliar /.../".

Pretensión que basa en el documento n.º 3 del ramo de prueba de PROYECON GALICIA, S.A., consistente en el Plan de Seguridad y Salud al que se refiere el hecho probado a modificar. Argumenta el recurrente que la redacción propuesta es "más objetiva y ajustada a la realidad de la documentación aportada de contrario".

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha reflejado fielmente el documento en cuestión en los aspectos que recoge en el hecho probado décimo.

c.- la modificación del ordinal undécimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"El equipo de trabajo con el que ocurrió el accidente de trabajo del actor el 10/08/2018 era una escalera manual de aluminio tipo tijera marca HYMER.

La empresa aporta un documento denominado "Revisión periódica de escaleras" de Marzo de 2018 ( Doc. nº 17 de Climatizaciones Etxea SL)".

Pretensión que basa en el propio documento nº17 del ramo de prueba de CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L..

Argumenta el recurrente, como en el anterior apartado, que "la modificación propuesta resulta más objetiva y ajustada a la realidad de la documentación aportada de contrario, ya que se trata de un documento rellenado a mano, que podríamos decir de "andar por casa".

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya ha valorado dicho documento e interpretado el mismo en el sentido plasmado en el hecho probado undécimo.

d.- la adición de un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente tenor literal:

"Que en fecha 3 de agosto de 2020 se extendió Acta de Infracción NUM003 a la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA SL por el Accidente de Trabajo de otro trabajador el 22 de noviembre de 2017, consecuencia de una caída a distinto nivel, proponiéndose la fijación de un Recargo de Prestaciones y de una sanción por la comisión de una infracción grave".

Pretensión que basa en el documento nº28 del ramo de prueba de CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., que contiene el Informe y el Acta de Infracción emitidos por la Inspección de Trabajo en relación con un Accidente de Trabajo previo.

Pretensión que se desestima, dado que se ignora todo lo referente a ese otro accidente de trabajo previo, de otro trabajador, ni su relación ni similitud de circunstancias con el que ahora nos ocupa ni cómo ni de dónde se produjo la caída que se refiere.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, desplegando las siguientes denuncias de infracción jurídica:

a.- infracción de los artículos 156 LGSS y 96.2 LRJS y doctrina jurisprudencial al respecto. Argumenta en este sentido el trabajador recurrente, en esencia, que, en el caso, se produjo un accidente de trabajo y, por tanto, una responsabilidad patronal plena pues ha de estarse a la responsabilidad cuasi objetiva; que el art. 96.2 LRJS invierte la carga de la prueba; que esa responsabilidad patronal plena lleva a la consecuencia de declararse el recargo de prestaciones, en el caso en su porcentaje máximo - citando como responsables a empresas que no han sido llamadas a este proceso -.

b.- infracción del artículo 96.2 LRJS sobre la carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo, que corresponde a los deudores de seguridad, lo que supone que, producido el daño, se presume que la causa fue la falta de diligencia salvo que se demuestre lo contrario; que, en el caso, se desconoce cómo sucedió el accidente, lo que hace sorprendente la declaración de exoneración de responsabilidad que hace la instancia.

c.- infracción de los artículos 164 LGSS, 4.2.d) y 19.1 ET, 14 a 19 y 24 y 32 bis LPRL, artículos varios del RD 39/1997, 3 a 7 del RD 773/1997, arts. 4, 5 y 6 y Anexos I y II RD 1215/1997, arts. 4 a 11 RD 1627/1997, arts. 4 a 14 RD 171/2004. Argumenta el trabajador recurrente en este sentido, en esencia, que el Plan de Prevención de Riesgos Laborales es el documento elemental que la empresa debe tener y que, a partir de él, ha de realizarse la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo y genera las Instrucciones de trabajo que correspondan; que existen también otros documentos básicos; que, en el caso, las codemandadas no aportaron ni un solo documento con carácter previo al acto de la vista, lo que tuvo como consecuencia que el demandante tuviera que examinar una prueba documental compleja y voluminosa en dicho acto, contra lo que dispone el art. 82.4 LRJS - nada menos que 707 folios -, si bien en aras de la buena fe y la colaboración con el proceso, no solicitó la suspensión del juicio; que a las demandadas se les requirió determinada documentación que no aportaron - solamente aportaron un documento, consistente en el Plan de Seguridad y otros; que nada se aportó en relación al equipo de trabajo causante del siniestro y su estado ni Plan de Prevención ni entrega del Plan de Seguridad y Salud firmado por el trabajador ni Protocolo de coordinación de las actividades ni otros documentos; que no se ha acreditado que el uso de la escalera de mano se debiera a ser imposible la utilización de otros medios más seguros como los andamios; que no se acredita que la escalera de mano con la que ocurrió el accidente dispusiera de todos los elementos de seguridad - zapatas antideslizantes, fijación en su parte superior e inferior -; que la escalera no estaba fijada por su parte superior a ningún extremo; que si el accidente se produjo por un desplazamiento involuntario, ese riesgo debía haberse evitado, pues estaba previsto en la Evaluación de Riesgos; que ha de recordarse el deber in vigilandode la empresa; que nada consta sobre los trabajos que realizaba el demandante al ocurrir el accidente; que el procedimiento de trabajo era inadecuado e inseguro; que si se tenían que utilizar las dos manos para el trabajo no podía hacerse uso de la escalera de mano; que la empresa reconoce que el trabajador hizo un uso correcto de la escalera y que llevaba casco y calzado de seguridad.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la instancia, en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, que no han sido alterados por esta Sala.

Tales hechos son, en esencia, los siguientes:

El demandante trabajaba como instalador de material aislante en instalaciones de refrigeración y climatización para la empresa CLIMATIZACIONES ETXEA, S.L., con antigüedad de noviembre de 2013 y categoría de oficial de 1ª.

El 10 de agosto de 2018 sufrió un accidente de trabajo consistente en caída de tres metros de altura desde una escalera que se desplazó, siendo trasladado al Hospital de Basurto donde fue diagnosticado de " politrauma. TCE. Traumatismo torácico. Fracturas costales (2). Contusión pulmonar", habiendo sido finalmente declarado en IPT, previa IPP.

El Informe de la Inspección de Trabajo de 17 de enero de 2019 recoge lo siguiente:

.- el accidente de referencia se produjo cuando el trabajador se encontraba subido a una escalera de mano tipo tijera a una altura aproximada de 1-1,20 m. (cuarto o quinto peldaño).

.- la Evaluación de Riesgos de la empresa empleadora y el Plan de Seguridad y Salud de la empresa contratista contemplan el riesgo de caída a distinto nivel durante el uso de escaleras de mano y recogen una serie de medidas preventivas a adoptar para minimizar tal riesgo.

.- el trabajador había recibido formación sobre el uso de escaleras de mano.

.- se desconoce el motivo concreto de la caída del trabajador desde la escalera dado que el mismo no recuerda el momento exacto del accidente.

.- no ha podido verificarse por la actuante el estado de la escalera en el momento del accidente.

.- derivado de todo cuanto se ha expuesto, no se cuenta con elementos de prueba fehacientes por la actuante para declarar la existencia de responsabilidad administrativa directa de la empresa empleadora CLIMATIZACIONES ETXEA S.L. en la producción del accidente por incumplimiento de normativa específica en materia de prevención de riesgos laborales.

La Inspectora actuante no extendió acta de infracción.

OSALAN tampoco realizó informe de investigación del accidente, pues en su momento fue calificado de leve.

El documento de Evaluación de Riesgos de la empresa identifica para el puesto de "INSTALACIÓN, MONTAJE Y MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DE AIRE ACONDICIONADO, CALEFACCIÓN, VENTILACIÓN Y PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS", una serie de riesgos y medidas preventivas en relación con el accidente de referencia, medidas que están recogidas en la normativa vigente referente al uso de escaleras manuales, en concreto, en el Anexo II, apartados 4.1.2, 4.2.1, 4.2.2 y 4.2.3 Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores.

El Plan de Seguridad y Salud de la empresa Contratista PROYECON GALICIA S.A, elaborado por la citada empresa en Octubre de 2017, también recoge medidas preventivas de aplicación al uso de escaleras de tijera y para otros tipos de escaleras.

No ha resultado acreditado, cuál fue el motivo exacto de la caída, si bien el trabajador manifestó que la lógica indica que su cuerpo tocó la pared en algún momento y ello desestabilizó la escalera y provocó la caída.

El testigo manifestó, de una parte, que la altura media de un andamio suele ser de unos 2 metros, y que, para acceder a una altura de 3 metros (como en el caso del trabajo que realizaba el demandante el día del accidente, se suelen usar escaleras de tijera, precisando: "si te pones encima de un andamio de 2 metros, te das en el techo", así como que primero se había realizado el suelo y que, para proteger el mismo, se había recubierto de cartón.

En el Informe de Inspección no se acreditan deficiencias en el estado del suelo, ni ello se desprende de las fotografías del lugar de los hechos obrantes en autos.

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos:

Recordemos que dicho precepto prevé lo siguiente:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.".

Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas" , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que " en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Por su parte, la STS n.º 149/2019, de 28 de febrero de 2019, Rcud. 508/2017, razonó como sigue:

"(...) 3. Sobre la culpa.

A) La cuestión de si la infracción sancionable con el recargo debe ser dolosa o culposa o si bastará con cometerla para su imposición.

Los arts. 1.° y 5.° de la LISOS omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts. 11 y siguientes, tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siguiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas.

Sin embargo, la doctrina constitucional ( sentencia 76/90, de 26 abril , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III ) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Es el patrono quien debe probar que cumplió todas las normas e seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor ( STS 30 junio 2003 ).

B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil ).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil , fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil , aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre , Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014 ) reitera esta doctrina.

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .

C) Acto culposo de un tercero.

En principio no será responsable el empresario del acto de un tercero ajeno a la empresa salvo supuestos excepcionales en que tuviera que haber previsto los riesgos de la actuación de empleados de las empresas con las que contrató algún servicio, cuestión ajena a este procedimiento. El problema se plantea de inicio más complejidad cuando se trata de acciones de un tercero empleado por él, esto es de un compañero del accidentado. Para resolverlo debemos hacer primero una serie de consideraciones:

Primera. El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable.

Segunda. Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil ). También apoya esta solución, como se dijo antes, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivización de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros.

Tercera. Culpa de terceros.

De inicio podría afirmarse que cuando el siniestro es imputable a alguien ajeno a la empresa en cuyo ámbito se produce el hecho lesivo, la empleadora quedaría liberada de responsabilidad, salvo los supuestos en que el accidente ocurra dentro de sus instalaciones y por causas que debió prever, así como cuando contrató a una persona física o jurídica para que realizara por ella alguna obra, supuestos variados en los que, también, puede incurrir en responsabilidad, pero que no se analizan por no ser el objeto propio de este procedimiento.

Cuestión diferente y con más enjundia se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención "deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador" actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles. En efecto, es difícil de prever que un jefe de equipo, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, desconectar la tensión antes de iniciar los trabajos a realizar, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los compañeros de trabajo a sus órdenes, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del daño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5, 10, 12, 152, 317 y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dió lugar a su despido que fue calificado de procedente.

Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado.

Cuarta. Sobre la culpa "in vigilando".

La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten "el estándar de conducta exigible", que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de "responsabilidad vicaria" por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas "razonables y factibles". Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17 , que no parece que se violara en el presente caso usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio, sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección. (...).

Entendemos, por tanto, que no se infringe el artículo 164 LGSS ni tampoco el artículo 96.2 LGSS, dado que el mismo prevé lo siguiente:

"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.".

A este respecto, ha invocado la parte recurrente dos Sentencias de esta Sala que ahora resuelve, Sentencias que ahora pasamos a recordar.

Nuestra Sentencia n.º 2351/2014, de 2 de diciembre de 2014, Rec. 1669/2014, dictada en un litigio en el que se pretendía una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, razonó así:

"(...) De acuerdo al art. 1101, del CC , existirá la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que: "- en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas-" .

Consecuencia de lo anterior, la sentencia del TS de 30-6-10, rec. 4123/08 , establece que en supuestos indemnizatorios como el presente, hay que mantener la necesidad de que concurra la culpa del empleador, pero: "-con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia-". Lo anterior supone que: "-La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias-" .

A su vez y en relación a la carga de la prueba, resaltaremos que: "-la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]- ". De tal manera que el empresario: "- no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario- ". Pero en todo estos casos le: "-corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente- "

Respecto a la diligencia exigible, la: "-obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo-" . Y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL y 15.4 LPRL , imponen: "-una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención- ".

Además, la: "-propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )- (...)".

A su vez, la Sentencia de esta Sala n.º 1671/2022, de 7 de septiembre de 2022, Rec. 1028/2022, invocada por la parte recurrente, razonó a este respecto, muy escuetamente, como sigue:

"(...) En efecto, el art. 96,2 LRJS atribuye a la empresa la carga de probar que se han adoptado las medidas de seguridad idóneas, y en este caso nada de ello consta, mientras que sí figura la existencia de un accidente de trabajo (folio 159 vuelto y nuestra misma sentencia de Incapacidad Permanente Total), de manera que no constando ninguna medida, ni aportándose ningún elemento no se le puede gravar al trabajador con la carga de aportar no solo los elementos del suceso sino las omisiones empresariales, pues es la empresarial la que tiene los medios de probar que el trabajo se realizó conforme a la deuda de seguridad que corresponde a todo empleador.(...)".

Doctrina que, en el primer supuesto se refiere, no a un recargo de prestaciones sino a indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT.

Ciertamente, se desconoce el concreto modo y la concreta razón por los que se produjo dicho accidente, consistente en una caída del trabajador desde una escalera de tijera cuando estaba subido a una altura de 1-1,20 metros (si bien sobre esto existe alguna contradicción en la Sentencia), cayendo también la escalera.

Ha quedado acreditado, como más arriba se ha reflejado, que la escalera en cuestión reunía todos los requisitos, que había sido revisada recientemente y estaba en buen estado, que el suelo no era deslizante y que el trabajador hizo un uso correcto de ella y llevaba su equipo de protección, consistente en casco y calzado de seguridad.

El propio trabajador manifestó que, si bien no recordaba cómo ocurrió el accidente, atendiendo a las circunstancias, la hipótesis es la de que su cuerpo contactó con la pared y que ello produjo el desequilibrio de la escalera y la caída de ésta, arrastrándolo a él en la caída.

No se ha constatado infracción alguna de ninguna medida de seguridad, existiendo Evaluación de Riesgos de la empresa empleadora y Plan de Seguridad y Salud de la empresa contratista, contemplando ambos el riesgo de caída a distinto nivel durante el uso de escaleras de mano y recogiendo una serie de medidas preventivas a adoptar para minimizar tal riesgo.

Por otra parte, el trabajador había recibido formación sobre el uso de escaleras de mano, además de cursos de prevención relativos a otras materias.

Lo cierto es que no se aprecia ninguna deficiencia en la escalera de tijera utilizada, ninguna infracción de medida de seguridad sobre su utilización ni una práctica o método de trabajo inadecuado o inseguro ni, lo que es más importante, se ha determinado si existe alguna medida que, de haberse adoptado en su momento, habría impedido que el accidente se produjera, lo que es de subrayar. Lo que significa que constan todas las medidas de seguridad y evaluación de los riesgos referidos a la actividad realizada cuando se produjo el accidente.

Por tanto, no concurren los elementos que el artículo 164 LGSS prevé para la determinación de un recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, dado que no se ha constatado una relación de causalidad entre un incumplimiento de obligaciones preventivas por parte del empresario - lo que se ha acreditado es que todas las medidas posibles se habían adoptado - y el accidente.

Así lo determina el Informe de la Inspección de Trabajo que, si bien se realizó pasados cinco meses del accidente, pues éste se calificó como "leve", ha analizado todas las circunstancias y medidas de seguridad existentes, todo ello en los términos que en el correspondiente Informe se han reflejado y que más arriba hemos plasmado.

En consecuencia, hemos de desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).