Sentencia Social 4339/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5407/2024 de 23 de julio del 2025

PRIMERO.- En fecha 26-2-2024 el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 1025/2021 ), en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Grúas Serrat, S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Eulogio.

En dicha sentencia, se confirma el recargo de prestaciones del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la empresa demandante., como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Eulogio en fecha 11-12-2018, cuando el trabajador, cuya categoría profesional es conductor de grúa, realizaba tareas de mantenimiento del plumín de una grúa.

Se declara que el accidente de trabajo se produjo mientras el trabajador realizaba trabajos de mantenimiento de la plumilla de una grúa. Consistiendo dichos trabajos, en que, tras haber cambiado, un mecánico, una pieza de dicha grúa (Grúa Demag AC 500), el trabajador y tres compañeros más procedieron a desmontar el plumín; para ello el trabajador, sin arnés de seguridad, se subió a una escalera manual y desde allí se subió a un tramo del plumín situado a tres metros de altura para retirar unos bulones (en total 4), el último bulón no saltó fácilmente y el trabajador procedió a picar sobre el bulón con una barra, cuando cedió el bulón, el trabajador se agachó para dejar la barra, y al sacar el compañero el bulón, el tramo de plumín bajó y golpeó al trabajador en el cuello y manos.

Parte el Magistrado de instancia de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como los hechos declarados probados en la sentencia, firme, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona de fecha 5-4-2023 en el procedimiento de impugnación de actos administrativos 347/2022, en la que se ha confirmado la sanción impuesta a la empresa Grúas Serrat, S.A., por infracción grave en el artículo 12.16.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; por infracción de la normativa de prevención de riesgos, en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Eulogio, y, en concreto, de lo dispuesto en los artículos 14 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el punto 1.13 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que establece que el montaje y desmontaje de los equipos de trabajo deberá realizarse de manera segura, especialmente mediante el cumplimiento de las instrucciones del fabricante cuando las haya. Apreciando el efecto positivo de la cosa juzga en cuanto la existencia de la infracción por parte de la empresa demandada

Y concluye dicha infracción ha causado el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, señalando que la falta de medidas de seguridad adecuadas para realizar la operación de desmontaje del plumín de la grúa es la causa directa del accidente de trabajo, al haber sufrido el trabajador accidentado lesiones propias del golpe recibido como consecuencia del movimiento incontrolado de la parte móvil del plumín al ceder, tras ser liberado el último de los bulones que lo sujetaban.

Valora el Magistrado de instancia que la empresa dispone de un procedimiento de trabajo para el montaje y desmontaje de plumines, que se corresponde con grúas marca Liebherr, pero que no es la grúa donde se produjo el accidente. En dicho procedimiento de trabajo se especifica que para desembulonar el plumín y para terminar de desembulonar el cabezal de la pluma debe utilizarse la escalera que la grúa lleva como complemento, prohibiendo terminantemente que las operaciones de trabajo se realicen sin las correspondientes protecciones de la grúa, y sus complementos, no contemplando en ningún caso la necesidad de que un trabajador se suba al interior del tramo fijo del plumín. Y, concluye, que aun cuando se pudiera entender aplicable dicho procedimiento a la grúa donde ocurrió el accidente de trabajo, la empresa no lo está aplicando.

Igualmente valora que ha existido una inobservancia de las concretas medidas preventivas propuestas en la evaluación de riesgos del concreto puesto de trabajo de "operario conductor-gruísta" de la empresa, que contempla específicamente los riesgos relativos a medidas aplicables a grúas móviles autopropulsadas y propone en relación con los mismos, entre otras, las siguientes medidas preventivas: "deben utilizarse grúas autopropulsadas o autotransportadas que prioritariamente dispongan de marcado CE, declaración de conformidad y manual de instrucciones o que se hayan sometido a puesta en conformidad de acuerdo con lo que especifica el RD 1215/1997"; "deben cumplirse todas las condiciones de seguridad exigibles para el montaje y utilización de las grúas autopropulsadas para obras u otras aplicaciones, de acuerdo con el RD 837/2003",y el operario de "subir y bajar de la grúa autopropulsada únicamente por la escalera prevista por el fabricante",no contemplando la posibilidad de que el operario permanezca en ninguna de las distintas partes de la grúa que no sea la escalera específicamente habilitada para el acceso a la misma o a la cabina de la grúa.

Finalmente, valora también que en el momento en que ocurrió el accidente de trabajo no hubiese ningún responsable de la empresa encargado de dirigir y coordinar la operación o de corregir la forma en que se estaba realizando.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formula recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y se anule la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el accidente sufrido por D. Eulogio no se produjo por infracción de la empresa de normas sobre prevención de riesgos laborales y medidas de seguridad en el trabajo, declarando la improcedencia del recargo de prestaciones impuesto.

El trabajador demandado, D. Eulogio, ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene dos submotivos y está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Segundo. La parte impugnante se opone a esta modificación alegando, en esencia, que no especifica el documento o documentos en los que se fundamenta, y que pretende la recurrente sustituir la valoración judicial de la prueba, sin evidenciarse error alguno.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, en su apartado e),cuya redacción es la siguiente: "e) El trabajador accidentado manifiesta a la actuante que, el día del accidente, por la mañana, se había montado el plumín de la grúa Demag AC 500, porque había venido el mecánico oficial de la marca de la grúa para cambiar una pieza. Indica el trabajador que el mecánico cambió la pieza y, después, él y tres compañeros procedieron a desmontar el plumín, para lo cual un compañero manipulaba una grúa auxiliar que debía coger el plumín, mientras que el trabajador accidentado tenía que sacar unos bulones de las "orejas" y los pasadores. El trabajador indica que, para realizar la operación de retirado de los bulones, se subió a una escalera manual y, desde allí, se subió al interior del tramo del plumín, a una altura de unos 3 metros, sin arnés de seguridad. Una vez situado en el interior del tramo del plumín, procedió a retirar los bulones, pudiendo sacar tres bulones y faltando uno por sacar que no salía fácilmente, por lo que tuvo que picar sobre él para que saliera (habitualmente sucede esto), solicitando a un compañero que le acercara una barra para picar sobre el bulón. En el momento de picar sobre el bulón, un compañero sujetaba el bulón para que no saliera disparado y el trabajador accidentado picaba con una barra sobre el bulón. Asimismo, manifiesta que se agachó para dejar la barra y, al incorporarse, el compañero sacó el bulón, momento en el que el tramo del plumín se bajó de golpe y le golpeó en el cuello y en las manos, no llegando a caerse del tramo del plumín porque se agarró fuertemente a un tubo. El trabajador indica que, durante la operación de desmontaje del plumín, se encontraban presentes el gruista, que es quien con una grúa auxiliar coge y mantiene elevado el plumín a desmontar, él mismo, que tenía que retirar los bulones y pasadores, otro compañero, que estaba junto con el accidentado, y un tercer trabajador, que estaba en el suelo sujetando una cuerda en la punta del tramo del plumín. El trabajador accidentado indica que, en un momento dado, el trabajador que sujetaba la cuerda dijo al gruista que bajara, a lo que el trabajador accidentado le preguntó que por qué decía eso al gruista, manifestando el trabajador accidentado que no hay coordinación en estas operaciones, dado que todo el mundo manda, sin que haya un encargado que dirija las operaciones."

Como texto alternativo, se propone que se añada el párrafo siguiente: "El método utilizado para la retirada de dicho plumín no era el adecuado, ni se correspondía con las instrucciones que para ello le habían sido dada a los trabajadores para realizar dicha tarea, dado que en ningún momento debían de subirse en dicho plumín para su desmontaje, incumpliendo los trabajadores la formación que para el montaje y desmontaje de dichos elementos les habían sido dadas (obrantes en los folios 25 y ss. y 36 y ss. de estas actuaciones), y sin utilizar los equipos de protección individual que les habían sido facilitados, en concreto el arnés de seguridad (folios 35 y 41 a 56 de las actuaciones), resultando además, que era el propio trabajador accidentado, Don Eulogio, quien se hallaba al cargo de dichas operaciones, y había recibido la formación adecuada para ejecutar dichas tareas."

Se desestima la modificación solicitada.La parte recurrente pretende introducir conclusiones y valoraciones con cita genérica de documentos, en el apartado c) del hecho probado segundo, donde el Magistrado de instancia lo que relata es lo que el trabajador accidentado manifestó ante la Inspección de Trabajo.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, así como de los artículos 14, apartados 1, 2, y 3, y 17 apartado 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

La parte recurrente, en síntesis, argumenta que en este caso el accidente de trabajo se produjo por el incumplimiento por parte de los trabajadores, en especial del accidentado, de las instrucciones que les habían sido dadas para la realización de las tareas, en los cursos de formación, negando la existencia de responsabilidad de la empresa alegando que ha utilizado la diligencia exigible.

La parte impugnante se opone a este motivo, alegando el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

SEXTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicables.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ,el cual dispone: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, y estableciéndose que sólo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

<<(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante">>.

SÉPTIMO.- En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido.

Del mismo resulta que, en este caso, el accidente de trabajo se produjo mientras el trabajador realizaba trabajos de mantenimiento de la plumilla de una grúa. Consistiendo dichos trabajos, en que, tras haber cambiado una pieza de dicha grúa (Grúa Demag AC 500), un mecánico, el trabajador y tres compañeros más procedieron a desmontar el plumín; para ello el trabajador se subió a una escalera manual y desde allí se subió a un tramo del plumín situado a tres metros de altura para retirar unos bulones (en total 4), el último bulón no saltó fácilmente y el demandante procedió a picar sobre el bulón con una barra, cuando cedió el bulón, el trabajador se agachó para dejar la barra, y al sacar el compañero el bulón, el tramo de plumín bajó y golpeó al trabajador en el cuello y manos.

Por otra parte, consta probado que la empresa incumplió las propias medidas preventivas contempladas en la evaluación de riesgos para el puesto de trabajo de "operario conductor gruista, en cuanto al cumplimiento de todas las condiciones de seguridad para el montaje y utilización de las grúas, y el acceso del operario a través de la escalera específicamente habilitada al efecto, no contemplando la posibilidad de que el operario permanezca en ninguna de las distintas partes de la grúa, sino es dicha escalera.

De lo expuesto, se evidencia que el accidente de trabajo sufrido por el trabajador se produjo como consecuencia de que se efectuaron los trabajos de mantenimiento del plumín de la grúa, sin adoptar las medidas de seguridad adecuadas. Tal y como señala el Magistrado de instancia hay falta de adopción de las medidas de seguridad adecuadas para evitar el desplazamiento peligroso del plumín de una grúa que estaba desmontando el trabajador el día 11 de diciembre de 2018, para lo cual debía sacar un total de cuatro bulones que lo sujetaban de las "orejas" y los pasadores, operación que efectuó estando situado en el interior del tramo fijo del plumín, a una altura de unos 3 metros y sin arnés de seguridad, generándose con ello un grave riesgo para la salud y la integridad física del trabajador demandado, que se materializó en lesiones sufridas por éste en el cuello y en las manos al bajarse de golpe el plumín tras sacar el último bulón, habida cuenta que no se adoptaron, por parte de la empresa, las medidas para evitar que el plumín se desplazara.

Habiéndose constatado la existencia de una infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales por parte de la empresa recurrente, Grúas Serrat, S.A., en la ocurrencia de dicho accidente, por la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona, por lo que produce efectos de cosa juzgada, al amparo del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como ha argumentado el Magistrado de instancia, y que no ha sido impugnado por la parte recurrente. Existiendo una clara relación de causalidad entre dicha infracción y la ocurrencia del accidente de trabajo.

Ningún elemento fáctico existe, en el relato de hechos probados, para considerar que el accidente de trabajo se debió a una imprudencia temeraria del trabajador, única que podría romper la relación de causalidad entre la infracción en materia preventiva cometida por la empresa y el accidente de trabajo ocurrido.

En consecuencia, ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia, al haberse acreditado la concurrente de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la imposición del recargo de prestaciones.

Todo ello, lleva a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva al no apreciarse la infracción de la normativa y jurisprudencia denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condena a la parte recurrente al pago de las costas, incluidos los honorarios de la letrada del demandado interviniente en el recurso, por importe de 400 euros.

DÉCIMO.-Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En fecha 26-2-2024 el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 1025/2021 ), en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Grúas Serrat, S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Eulogio.

En dicha sentencia, se confirma el recargo de prestaciones del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la empresa demandante., como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Eulogio en fecha 11-12-2018, cuando el trabajador, cuya categoría profesional es conductor de grúa, realizaba tareas de mantenimiento del plumín de una grúa.

Se declara que el accidente de trabajo se produjo mientras el trabajador realizaba trabajos de mantenimiento de la plumilla de una grúa. Consistiendo dichos trabajos, en que, tras haber cambiado, un mecánico, una pieza de dicha grúa (Grúa Demag AC 500), el trabajador y tres compañeros más procedieron a desmontar el plumín; para ello el trabajador, sin arnés de seguridad, se subió a una escalera manual y desde allí se subió a un tramo del plumín situado a tres metros de altura para retirar unos bulones (en total 4), el último bulón no saltó fácilmente y el trabajador procedió a picar sobre el bulón con una barra, cuando cedió el bulón, el trabajador se agachó para dejar la barra, y al sacar el compañero el bulón, el tramo de plumín bajó y golpeó al trabajador en el cuello y manos.

Parte el Magistrado de instancia de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como los hechos declarados probados en la sentencia, firme, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona de fecha 5-4-2023 en el procedimiento de impugnación de actos administrativos 347/2022, en la que se ha confirmado la sanción impuesta a la empresa Grúas Serrat, S.A., por infracción grave en el artículo 12.16.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; por infracción de la normativa de prevención de riesgos, en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Eulogio, y, en concreto, de lo dispuesto en los artículos 14 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el punto 1.13 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que establece que el montaje y desmontaje de los equipos de trabajo deberá realizarse de manera segura, especialmente mediante el cumplimiento de las instrucciones del fabricante cuando las haya. Apreciando el efecto positivo de la cosa juzga en cuanto la existencia de la infracción por parte de la empresa demandada

Y concluye dicha infracción ha causado el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, señalando que la falta de medidas de seguridad adecuadas para realizar la operación de desmontaje del plumín de la grúa es la causa directa del accidente de trabajo, al haber sufrido el trabajador accidentado lesiones propias del golpe recibido como consecuencia del movimiento incontrolado de la parte móvil del plumín al ceder, tras ser liberado el último de los bulones que lo sujetaban.

Valora el Magistrado de instancia que la empresa dispone de un procedimiento de trabajo para el montaje y desmontaje de plumines, que se corresponde con grúas marca Liebherr, pero que no es la grúa donde se produjo el accidente. En dicho procedimiento de trabajo se especifica que para desembulonar el plumín y para terminar de desembulonar el cabezal de la pluma debe utilizarse la escalera que la grúa lleva como complemento, prohibiendo terminantemente que las operaciones de trabajo se realicen sin las correspondientes protecciones de la grúa, y sus complementos, no contemplando en ningún caso la necesidad de que un trabajador se suba al interior del tramo fijo del plumín. Y, concluye, que aun cuando se pudiera entender aplicable dicho procedimiento a la grúa donde ocurrió el accidente de trabajo, la empresa no lo está aplicando.

Igualmente valora que ha existido una inobservancia de las concretas medidas preventivas propuestas en la evaluación de riesgos del concreto puesto de trabajo de "operario conductor-gruísta" de la empresa, que contempla específicamente los riesgos relativos a medidas aplicables a grúas móviles autopropulsadas y propone en relación con los mismos, entre otras, las siguientes medidas preventivas: "deben utilizarse grúas autopropulsadas o autotransportadas que prioritariamente dispongan de marcado CE, declaración de conformidad y manual de instrucciones o que se hayan sometido a puesta en conformidad de acuerdo con lo que especifica el RD 1215/1997"; "deben cumplirse todas las condiciones de seguridad exigibles para el montaje y utilización de las grúas autopropulsadas para obras u otras aplicaciones, de acuerdo con el RD 837/2003",y el operario de "subir y bajar de la grúa autopropulsada únicamente por la escalera prevista por el fabricante",no contemplando la posibilidad de que el operario permanezca en ninguna de las distintas partes de la grúa que no sea la escalera específicamente habilitada para el acceso a la misma o a la cabina de la grúa.

Finalmente, valora también que en el momento en que ocurrió el accidente de trabajo no hubiese ningún responsable de la empresa encargado de dirigir y coordinar la operación o de corregir la forma en que se estaba realizando.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formula recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y se anule la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el accidente sufrido por D. Eulogio no se produjo por infracción de la empresa de normas sobre prevención de riesgos laborales y medidas de seguridad en el trabajo, declarando la improcedencia del recargo de prestaciones impuesto.

El trabajador demandado, D. Eulogio, ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene dos submotivos y está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Segundo. La parte impugnante se opone a esta modificación alegando, en esencia, que no especifica el documento o documentos en los que se fundamenta, y que pretende la recurrente sustituir la valoración judicial de la prueba, sin evidenciarse error alguno.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, en su apartado e),cuya redacción es la siguiente: "e) El trabajador accidentado manifiesta a la actuante que, el día del accidente, por la mañana, se había montado el plumín de la grúa Demag AC 500, porque había venido el mecánico oficial de la marca de la grúa para cambiar una pieza. Indica el trabajador que el mecánico cambió la pieza y, después, él y tres compañeros procedieron a desmontar el plumín, para lo cual un compañero manipulaba una grúa auxiliar que debía coger el plumín, mientras que el trabajador accidentado tenía que sacar unos bulones de las "orejas" y los pasadores. El trabajador indica que, para realizar la operación de retirado de los bulones, se subió a una escalera manual y, desde allí, se subió al interior del tramo del plumín, a una altura de unos 3 metros, sin arnés de seguridad. Una vez situado en el interior del tramo del plumín, procedió a retirar los bulones, pudiendo sacar tres bulones y faltando uno por sacar que no salía fácilmente, por lo que tuvo que picar sobre él para que saliera (habitualmente sucede esto), solicitando a un compañero que le acercara una barra para picar sobre el bulón. En el momento de picar sobre el bulón, un compañero sujetaba el bulón para que no saliera disparado y el trabajador accidentado picaba con una barra sobre el bulón. Asimismo, manifiesta que se agachó para dejar la barra y, al incorporarse, el compañero sacó el bulón, momento en el que el tramo del plumín se bajó de golpe y le golpeó en el cuello y en las manos, no llegando a caerse del tramo del plumín porque se agarró fuertemente a un tubo. El trabajador indica que, durante la operación de desmontaje del plumín, se encontraban presentes el gruista, que es quien con una grúa auxiliar coge y mantiene elevado el plumín a desmontar, él mismo, que tenía que retirar los bulones y pasadores, otro compañero, que estaba junto con el accidentado, y un tercer trabajador, que estaba en el suelo sujetando una cuerda en la punta del tramo del plumín. El trabajador accidentado indica que, en un momento dado, el trabajador que sujetaba la cuerda dijo al gruista que bajara, a lo que el trabajador accidentado le preguntó que por qué decía eso al gruista, manifestando el trabajador accidentado que no hay coordinación en estas operaciones, dado que todo el mundo manda, sin que haya un encargado que dirija las operaciones."

Como texto alternativo, se propone que se añada el párrafo siguiente: "El método utilizado para la retirada de dicho plumín no era el adecuado, ni se correspondía con las instrucciones que para ello le habían sido dada a los trabajadores para realizar dicha tarea, dado que en ningún momento debían de subirse en dicho plumín para su desmontaje, incumpliendo los trabajadores la formación que para el montaje y desmontaje de dichos elementos les habían sido dadas (obrantes en los folios 25 y ss. y 36 y ss. de estas actuaciones), y sin utilizar los equipos de protección individual que les habían sido facilitados, en concreto el arnés de seguridad (folios 35 y 41 a 56 de las actuaciones), resultando además, que era el propio trabajador accidentado, Don Eulogio, quien se hallaba al cargo de dichas operaciones, y había recibido la formación adecuada para ejecutar dichas tareas."

Se desestima la modificación solicitada.La parte recurrente pretende introducir conclusiones y valoraciones con cita genérica de documentos, en el apartado c) del hecho probado segundo, donde el Magistrado de instancia lo que relata es lo que el trabajador accidentado manifestó ante la Inspección de Trabajo.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, así como de los artículos 14, apartados 1, 2, y 3, y 17 apartado 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

La parte recurrente, en síntesis, argumenta que en este caso el accidente de trabajo se produjo por el incumplimiento por parte de los trabajadores, en especial del accidentado, de las instrucciones que les habían sido dadas para la realización de las tareas, en los cursos de formación, negando la existencia de responsabilidad de la empresa alegando que ha utilizado la diligencia exigible.

La parte impugnante se opone a este motivo, alegando el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

SEXTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicables.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ,el cual dispone: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, y estableciéndose que sólo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

<<(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante">>.

SÉPTIMO.- En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido.

Del mismo resulta que, en este caso, el accidente de trabajo se produjo mientras el trabajador realizaba trabajos de mantenimiento de la plumilla de una grúa. Consistiendo dichos trabajos, en que, tras haber cambiado una pieza de dicha grúa (Grúa Demag AC 500), un mecánico, el trabajador y tres compañeros más procedieron a desmontar el plumín; para ello el trabajador se subió a una escalera manual y desde allí se subió a un tramo del plumín situado a tres metros de altura para retirar unos bulones (en total 4), el último bulón no saltó fácilmente y el demandante procedió a picar sobre el bulón con una barra, cuando cedió el bulón, el trabajador se agachó para dejar la barra, y al sacar el compañero el bulón, el tramo de plumín bajó y golpeó al trabajador en el cuello y manos.

Por otra parte, consta probado que la empresa incumplió las propias medidas preventivas contempladas en la evaluación de riesgos para el puesto de trabajo de "operario conductor gruista, en cuanto al cumplimiento de todas las condiciones de seguridad para el montaje y utilización de las grúas, y el acceso del operario a través de la escalera específicamente habilitada al efecto, no contemplando la posibilidad de que el operario permanezca en ninguna de las distintas partes de la grúa, sino es dicha escalera.

De lo expuesto, se evidencia que el accidente de trabajo sufrido por el trabajador se produjo como consecuencia de que se efectuaron los trabajos de mantenimiento del plumín de la grúa, sin adoptar las medidas de seguridad adecuadas. Tal y como señala el Magistrado de instancia hay falta de adopción de las medidas de seguridad adecuadas para evitar el desplazamiento peligroso del plumín de una grúa que estaba desmontando el trabajador el día 11 de diciembre de 2018, para lo cual debía sacar un total de cuatro bulones que lo sujetaban de las "orejas" y los pasadores, operación que efectuó estando situado en el interior del tramo fijo del plumín, a una altura de unos 3 metros y sin arnés de seguridad, generándose con ello un grave riesgo para la salud y la integridad física del trabajador demandado, que se materializó en lesiones sufridas por éste en el cuello y en las manos al bajarse de golpe el plumín tras sacar el último bulón, habida cuenta que no se adoptaron, por parte de la empresa, las medidas para evitar que el plumín se desplazara.

Habiéndose constatado la existencia de una infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales por parte de la empresa recurrente, Grúas Serrat, S.A., en la ocurrencia de dicho accidente, por la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona, por lo que produce efectos de cosa juzgada, al amparo del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como ha argumentado el Magistrado de instancia, y que no ha sido impugnado por la parte recurrente. Existiendo una clara relación de causalidad entre dicha infracción y la ocurrencia del accidente de trabajo.

Ningún elemento fáctico existe, en el relato de hechos probados, para considerar que el accidente de trabajo se debió a una imprudencia temeraria del trabajador, única que podría romper la relación de causalidad entre la infracción en materia preventiva cometida por la empresa y el accidente de trabajo ocurrido.

En consecuencia, ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia, al haberse acreditado la concurrente de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la imposición del recargo de prestaciones.

Todo ello, lleva a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva al no apreciarse la infracción de la normativa y jurisprudencia denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condena a la parte recurrente al pago de las costas, incluidos los honorarios de la letrada del demandado interviniente en el recurso, por importe de 400 euros.

DÉCIMO.-Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En fecha 26-2-2024 el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 1025/2021 ), en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Grúas Serrat, S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Eulogio.

En dicha sentencia, se confirma el recargo de prestaciones del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la empresa demandante., como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Eulogio en fecha 11-12-2018, cuando el trabajador, cuya categoría profesional es conductor de grúa, realizaba tareas de mantenimiento del plumín de una grúa.

Se declara que el accidente de trabajo se produjo mientras el trabajador realizaba trabajos de mantenimiento de la plumilla de una grúa. Consistiendo dichos trabajos, en que, tras haber cambiado, un mecánico, una pieza de dicha grúa (Grúa Demag AC 500), el trabajador y tres compañeros más procedieron a desmontar el plumín; para ello el trabajador, sin arnés de seguridad, se subió a una escalera manual y desde allí se subió a un tramo del plumín situado a tres metros de altura para retirar unos bulones (en total 4), el último bulón no saltó fácilmente y el trabajador procedió a picar sobre el bulón con una barra, cuando cedió el bulón, el trabajador se agachó para dejar la barra, y al sacar el compañero el bulón, el tramo de plumín bajó y golpeó al trabajador en el cuello y manos.

Parte el Magistrado de instancia de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como los hechos declarados probados en la sentencia, firme, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona de fecha 5-4-2023 en el procedimiento de impugnación de actos administrativos 347/2022, en la que se ha confirmado la sanción impuesta a la empresa Grúas Serrat, S.A., por infracción grave en el artículo 12.16.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; por infracción de la normativa de prevención de riesgos, en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Eulogio, y, en concreto, de lo dispuesto en los artículos 14 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el punto 1.13 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que establece que el montaje y desmontaje de los equipos de trabajo deberá realizarse de manera segura, especialmente mediante el cumplimiento de las instrucciones del fabricante cuando las haya. Apreciando el efecto positivo de la cosa juzga en cuanto la existencia de la infracción por parte de la empresa demandada

Y concluye dicha infracción ha causado el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, señalando que la falta de medidas de seguridad adecuadas para realizar la operación de desmontaje del plumín de la grúa es la causa directa del accidente de trabajo, al haber sufrido el trabajador accidentado lesiones propias del golpe recibido como consecuencia del movimiento incontrolado de la parte móvil del plumín al ceder, tras ser liberado el último de los bulones que lo sujetaban.

Valora el Magistrado de instancia que la empresa dispone de un procedimiento de trabajo para el montaje y desmontaje de plumines, que se corresponde con grúas marca Liebherr, pero que no es la grúa donde se produjo el accidente. En dicho procedimiento de trabajo se especifica que para desembulonar el plumín y para terminar de desembulonar el cabezal de la pluma debe utilizarse la escalera que la grúa lleva como complemento, prohibiendo terminantemente que las operaciones de trabajo se realicen sin las correspondientes protecciones de la grúa, y sus complementos, no contemplando en ningún caso la necesidad de que un trabajador se suba al interior del tramo fijo del plumín. Y, concluye, que aun cuando se pudiera entender aplicable dicho procedimiento a la grúa donde ocurrió el accidente de trabajo, la empresa no lo está aplicando.

Igualmente valora que ha existido una inobservancia de las concretas medidas preventivas propuestas en la evaluación de riesgos del concreto puesto de trabajo de "operario conductor-gruísta" de la empresa, que contempla específicamente los riesgos relativos a medidas aplicables a grúas móviles autopropulsadas y propone en relación con los mismos, entre otras, las siguientes medidas preventivas: "deben utilizarse grúas autopropulsadas o autotransportadas que prioritariamente dispongan de marcado CE, declaración de conformidad y manual de instrucciones o que se hayan sometido a puesta en conformidad de acuerdo con lo que especifica el RD 1215/1997"; "deben cumplirse todas las condiciones de seguridad exigibles para el montaje y utilización de las grúas autopropulsadas para obras u otras aplicaciones, de acuerdo con el RD 837/2003",y el operario de "subir y bajar de la grúa autopropulsada únicamente por la escalera prevista por el fabricante",no contemplando la posibilidad de que el operario permanezca en ninguna de las distintas partes de la grúa que no sea la escalera específicamente habilitada para el acceso a la misma o a la cabina de la grúa.

Finalmente, valora también que en el momento en que ocurrió el accidente de trabajo no hubiese ningún responsable de la empresa encargado de dirigir y coordinar la operación o de corregir la forma en que se estaba realizando.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formula recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y se anule la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el accidente sufrido por D. Eulogio no se produjo por infracción de la empresa de normas sobre prevención de riesgos laborales y medidas de seguridad en el trabajo, declarando la improcedencia del recargo de prestaciones impuesto.

El trabajador demandado, D. Eulogio, ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene dos submotivos y está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Segundo. La parte impugnante se opone a esta modificación alegando, en esencia, que no especifica el documento o documentos en los que se fundamenta, y que pretende la recurrente sustituir la valoración judicial de la prueba, sin evidenciarse error alguno.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, en su apartado e),cuya redacción es la siguiente: "e) El trabajador accidentado manifiesta a la actuante que, el día del accidente, por la mañana, se había montado el plumín de la grúa Demag AC 500, porque había venido el mecánico oficial de la marca de la grúa para cambiar una pieza. Indica el trabajador que el mecánico cambió la pieza y, después, él y tres compañeros procedieron a desmontar el plumín, para lo cual un compañero manipulaba una grúa auxiliar que debía coger el plumín, mientras que el trabajador accidentado tenía que sacar unos bulones de las "orejas" y los pasadores. El trabajador indica que, para realizar la operación de retirado de los bulones, se subió a una escalera manual y, desde allí, se subió al interior del tramo del plumín, a una altura de unos 3 metros, sin arnés de seguridad. Una vez situado en el interior del tramo del plumín, procedió a retirar los bulones, pudiendo sacar tres bulones y faltando uno por sacar que no salía fácilmente, por lo que tuvo que picar sobre él para que saliera (habitualmente sucede esto), solicitando a un compañero que le acercara una barra para picar sobre el bulón. En el momento de picar sobre el bulón, un compañero sujetaba el bulón para que no saliera disparado y el trabajador accidentado picaba con una barra sobre el bulón. Asimismo, manifiesta que se agachó para dejar la barra y, al incorporarse, el compañero sacó el bulón, momento en el que el tramo del plumín se bajó de golpe y le golpeó en el cuello y en las manos, no llegando a caerse del tramo del plumín porque se agarró fuertemente a un tubo. El trabajador indica que, durante la operación de desmontaje del plumín, se encontraban presentes el gruista, que es quien con una grúa auxiliar coge y mantiene elevado el plumín a desmontar, él mismo, que tenía que retirar los bulones y pasadores, otro compañero, que estaba junto con el accidentado, y un tercer trabajador, que estaba en el suelo sujetando una cuerda en la punta del tramo del plumín. El trabajador accidentado indica que, en un momento dado, el trabajador que sujetaba la cuerda dijo al gruista que bajara, a lo que el trabajador accidentado le preguntó que por qué decía eso al gruista, manifestando el trabajador accidentado que no hay coordinación en estas operaciones, dado que todo el mundo manda, sin que haya un encargado que dirija las operaciones."

Como texto alternativo, se propone que se añada el párrafo siguiente: "El método utilizado para la retirada de dicho plumín no era el adecuado, ni se correspondía con las instrucciones que para ello le habían sido dada a los trabajadores para realizar dicha tarea, dado que en ningún momento debían de subirse en dicho plumín para su desmontaje, incumpliendo los trabajadores la formación que para el montaje y desmontaje de dichos elementos les habían sido dadas (obrantes en los folios 25 y ss. y 36 y ss. de estas actuaciones), y sin utilizar los equipos de protección individual que les habían sido facilitados, en concreto el arnés de seguridad (folios 35 y 41 a 56 de las actuaciones), resultando además, que era el propio trabajador accidentado, Don Eulogio, quien se hallaba al cargo de dichas operaciones, y había recibido la formación adecuada para ejecutar dichas tareas."

Se desestima la modificación solicitada.La parte recurrente pretende introducir conclusiones y valoraciones con cita genérica de documentos, en el apartado c) del hecho probado segundo, donde el Magistrado de instancia lo que relata es lo que el trabajador accidentado manifestó ante la Inspección de Trabajo.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, así como de los artículos 14, apartados 1, 2, y 3, y 17 apartado 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

La parte recurrente, en síntesis, argumenta que en este caso el accidente de trabajo se produjo por el incumplimiento por parte de los trabajadores, en especial del accidentado, de las instrucciones que les habían sido dadas para la realización de las tareas, en los cursos de formación, negando la existencia de responsabilidad de la empresa alegando que ha utilizado la diligencia exigible.

La parte impugnante se opone a este motivo, alegando el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

SEXTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicables.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ,el cual dispone: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, y estableciéndose que sólo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

<<(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante">>.

SÉPTIMO.- En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido.

Del mismo resulta que, en este caso, el accidente de trabajo se produjo mientras el trabajador realizaba trabajos de mantenimiento de la plumilla de una grúa. Consistiendo dichos trabajos, en que, tras haber cambiado una pieza de dicha grúa (Grúa Demag AC 500), un mecánico, el trabajador y tres compañeros más procedieron a desmontar el plumín; para ello el trabajador se subió a una escalera manual y desde allí se subió a un tramo del plumín situado a tres metros de altura para retirar unos bulones (en total 4), el último bulón no saltó fácilmente y el demandante procedió a picar sobre el bulón con una barra, cuando cedió el bulón, el trabajador se agachó para dejar la barra, y al sacar el compañero el bulón, el tramo de plumín bajó y golpeó al trabajador en el cuello y manos.

Por otra parte, consta probado que la empresa incumplió las propias medidas preventivas contempladas en la evaluación de riesgos para el puesto de trabajo de "operario conductor gruista, en cuanto al cumplimiento de todas las condiciones de seguridad para el montaje y utilización de las grúas, y el acceso del operario a través de la escalera específicamente habilitada al efecto, no contemplando la posibilidad de que el operario permanezca en ninguna de las distintas partes de la grúa, sino es dicha escalera.

De lo expuesto, se evidencia que el accidente de trabajo sufrido por el trabajador se produjo como consecuencia de que se efectuaron los trabajos de mantenimiento del plumín de la grúa, sin adoptar las medidas de seguridad adecuadas. Tal y como señala el Magistrado de instancia hay falta de adopción de las medidas de seguridad adecuadas para evitar el desplazamiento peligroso del plumín de una grúa que estaba desmontando el trabajador el día 11 de diciembre de 2018, para lo cual debía sacar un total de cuatro bulones que lo sujetaban de las "orejas" y los pasadores, operación que efectuó estando situado en el interior del tramo fijo del plumín, a una altura de unos 3 metros y sin arnés de seguridad, generándose con ello un grave riesgo para la salud y la integridad física del trabajador demandado, que se materializó en lesiones sufridas por éste en el cuello y en las manos al bajarse de golpe el plumín tras sacar el último bulón, habida cuenta que no se adoptaron, por parte de la empresa, las medidas para evitar que el plumín se desplazara.

Habiéndose constatado la existencia de una infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales por parte de la empresa recurrente, Grúas Serrat, S.A., en la ocurrencia de dicho accidente, por la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona, por lo que produce efectos de cosa juzgada, al amparo del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como ha argumentado el Magistrado de instancia, y que no ha sido impugnado por la parte recurrente. Existiendo una clara relación de causalidad entre dicha infracción y la ocurrencia del accidente de trabajo.

Ningún elemento fáctico existe, en el relato de hechos probados, para considerar que el accidente de trabajo se debió a una imprudencia temeraria del trabajador, única que podría romper la relación de causalidad entre la infracción en materia preventiva cometida por la empresa y el accidente de trabajo ocurrido.

En consecuencia, ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia, al haberse acreditado la concurrente de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la imposición del recargo de prestaciones.

Todo ello, lleva a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva al no apreciarse la infracción de la normativa y jurisprudencia denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condena a la parte recurrente al pago de las costas, incluidos los honorarios de la letrada del demandado interviniente en el recurso, por importe de 400 euros.

DÉCIMO.-Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación