Sentencia Social 2963/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 573/2026 de 29 de junio del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia, rectificada y completada por auto, desestima la demanda interpuesta por Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la entidad Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., (Electra del Jallas S.A.,) y D. Santiago, y declara ajustada derecho la resolución de 16 de mayo de 2024, confirmada por resolución de 28 de junio de 2024, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la responsabilidad de Roaser Interprises, S.L., en el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, en el porcentaje fijado del 30 %; y estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Santiago contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y las entidades Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., (Electra del Jallas S.A.,) y declara la responsabilidad solidaria de Roaser Interprises, S.L., y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., en el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, así como a las declaradas responsables Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., y Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), a estar y pasar por tal declaración, y a constituir a las obligadas al pago, el capital coste renta de las prestaciones reconocidas al trabajador accidentado a razón del 30 % de las mismas y con efectos del 25/12/2014.

Por Unión Fenosa Distribución, S.A., se interpone recurso de suplicación en el que solicita se revoque la misma de conformidad con los argumentos esgrimidos en el recurso de suplicación, dejando sin efecto la responsabilidad solidaria de esta recurrente en el recargo de prestaciones impuesto con ocasión del accidente de D. Santiago al no cumplirse los requisitos del artículo 164 LGSS respecto a esta recurrente por no existir infracción alguna de la empresa susceptible de amparar el mismo (al no haber subcontratación de propia actividad que exigiera la vigilancia ni omisión de coordinación de actividades empresariales con ROASER), aplicándose en todo caso también el efecto positivo de la cosa juzgada, sin tener en consideración argumentos no contenidos en el escrito de demanda ni esgrimidos en el plenario que generaron a esta parte indefensión o en su caso se dicte sentencia que acuerde la retroacción de las actuaciones para que el juzgado de instancia, corrigiendo los defectos cometidos y generadores de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dicte de nuevo sentencia.

Por D. Santiago se interpone recurso de suplicación en el que solicita se revoque la sentencia dictada en instancia, y en definitiva se declare la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por el recurrente, y consiguientemente su derecho a percibir mensualmente el recargo del 50%, o subsidiariamente, del 40% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, incrementándose, por tanto, las prestaciones en dichos porcentajes, con efectos económicos desde la fecha de la concesión de las citadas prestaciones y con la obligación de las demandadas Roaser Enterprise SL (antes DIRECCION000) y Unión Fenosa Distribución SA (antes Electra Del Jallas S.A) de proceder a su abono, como responsables solidarias, y la obligación de la TGSS de proceder a su recaudación, por el procedimiento legalmente establecido, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las prestaciones correspondientes y de la recaudación, en su caso, con todas las consecuencias y derechos legales inherentes.

Se ha presentado ante esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia por la representación letrada de esta parte recurrente D. Santiago, escrito como para aclarar el suplico formulado en el recurso interpuesto con la finalidad de precisar el alcance de la petición, alegando, en síntesis, que en modo alguno es voluntad de esta parte que, en caso de no estimarse la pretensión de incremento del porcentaje, la revocación de la sentencia de instancia conlleve la pérdida del recargo del 30% ya reconocido y confirmado en la resolución judicial.

No consideramos necesaria tal aclaración por resultar ya obvio en el recurso presentado que lo que se solicita conforme a su motivación es la revocación de la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto al porcentaje del recargo con pretensión de esta parte recurrente de incremento del recargo al 50% o subsidiariamente al 40%, y obviamente sin pretender por ello esta parte recurrente que la revocación de la sentencia de instancia pudiera conllevar la pérdida del recargo del 30% ya reconocido y confirmado en la sentencia recurrida.

Por Roaser Enterprise, S.L., se interpone recurso de suplicación en el que solicita se estime el recurso, se estime la demanda y se anule la resolución de fecha 28 de junio de 2024, en el expediente nº NUM002, dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad establecido en el accidente sufrido por don Santiago el 26 de octubre de 2009, y se declare que no existe responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene de la empresa Roaser Enterprise, S.L., y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, más costas.

El recurso de Union Fenosa Distribución, S.A. ha sido impugnado por Roaser Enterprise, S.L. que solicita se inadmita y en caso de admitirse que se desestime íntegramente con imposición de costas al recurrente, y por D. Santiago, que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente; el recurso de D. Santiago ha sido impugnado por Union Fenosa Distribución, S.A, que solicita se desestime el recurso y por Roaser Enterprise, S.L., que solicita se inadmita y en caso de admitirse que se desestime íntegramente con imposición de costas al recurrente; y el recurso de Roaser Enterprise, S.L. ha sido impugnado por Union Fenosa Distribucion, S.A., que no se opone a la estimación del recurso con expresión de que debe de conllevar a su vez la estimación de su recurso, y por D. Santiago que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. -Con carácter previo ha de resolverse sobre el motivo previo de impugnación expresado en el escrito de impugnación por Roaser Enterprise, S.L. del recurso de recurso de Union Fenosa Distribución, S.A., en el que se alega que el recurso de suplicación de fecha 28 de octubre de 2025 planteado por la mercantil Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A. (antes Electra Del Jallas, S.A.) ha de ser inadmitido, en tanto no cumple con las normas de estilo obligatorias fijadas en el Acuerdo de 13 de mayo de 2025, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y que además, en ningún momento la recurrente justifica el motivo de incumplir con lo previsto en el referido acuerdo.

El examen de la actuaciones evidencia que el recurso de suplicación que interpone Union Fenosa Distribución, S.A. fue posteriormente adaptado por la representación letrada de Union Fenosa Distribución, S.A., a las exigencias formales expresadas en nuestro Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13/05/25, habiéndose adjuntado al escrito de alegaciones presentado por dicha representación, adjuntando también con el mismo los escritos de impugnación de los recursos de D. Santiago y de Roaser Enterprise, S.L, cumpliendo también los requisitos de dicho acuerdo, por lo que será esa versión la examinada en esta Sentencia.

TERCERO. -El análisis de los recursos impone examinar inicialmente el motivo primero - artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( en adelante LRJS)- del recurso de Union Fenosa Distribución, S.A., en el que se denuncia infracción de los artículos 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española. En el motivo se solicita la revocación de la sentencia de instancia desestimando la demanda respecto a Union Fenosa Distribución "al deberse anular cualquier argumento de la sentencia de instancia no contenido en la demanda rectora de la litis, sin que existan en consecuencia argumentos para imponerle la responsabilidad solidaria del recargo - o subsidiariamente en caso de considerarse necesario, la revocación de la sentencia de instancia para que el juzgado dicte nueva sentencia donde se pronuncie respecto al fondo del asunto SIN acudir a argumentos no esgrimidos en el escrito de demanda y plenario para corregir la indefensión generada" a esta recurrente. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia impugnada incurre el vicio procesal de incongruencia «extra petita»; que la misma extiende su pronunciamiento decisorio a extremos que no han sido postulados en las demandas ni discutidos en el acto del juicio en la instancia; que la incongruencia sucede en el momento en que se estima la pretensión de condenar solidariamente a Unión Fenosa Distribución, S.A. al recargo no con base en los argumentos esgrimidos en la demanda sino con base en un argumento no contenido en el escrito de demanda, en concreto, la existencia de presuntas infracciones por parte de esta recurrente que habrían presuntamente coadyuvado al acaecimiento del accidente.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-En relación a la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional en sentencia de 26/02/2007 (STC 41/2007), recuerda que: Como ha señalado este Tribunal la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

2.-En el presente caso la sentencia de instancia no hay incongruencia extra petitum, que hubiera podido producir indefensión a esta parte recurrente, no habiendo por ello infracción de los artículos 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, pues no ha concedido algo no pedido o se ha pronunciado sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y ha tenido en cuenta lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, además de por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). El examen de la demanda interpuesta por D. Santiago -en la que solicita la declaración de la obligación de las demandadas Roaser Enterprise SL (antes DIRECCION000) y Unión Fenosa Distribución SA (antes Electra Del Jallas S.A) de proceder al abono del recargo, como responsables solidarias- evidencia que en sus ordinales fácticos se alegó, entre otros hechos sobre los cuales la parte basa su pretensión, que en el Informe Propuesta emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se indica "....que, además, estima que concurre la responsabilidad solidaria de UNIÓN ELECTRICA DEL JALLAS S.A, teniendo en cuenta que era la empresa titular del centro de trabajo, dadas las obligaciones generales de vigilancia que en tal condición le impone el artículo 24 de la LPRL y el RD 171/2004 y las establecidas en el contrato celebrado con DIRECCION000, y al haber incumplido la obligación de vigilar la existencia de un procedimiento de trabajo adecuado para el lugar donde se realizaba la tala." (hecho sexto de la demanda); que "Como se indica más arriba, se produjeron por parte de las empresas concurrentes diversas infracciones de normas de seguridad y salud" y que "Asimismo, en el momento del accidente no había ningún mando de la empresa en el lugar del accidente, ni siquiera el recurso preventivo designado para ello pese a que se trataba de una operación de gran riesgo. Tampoco había nadie de la contratista principal" (hecho noveno de la demanda); que "en el procedimiento de trabajo que solicita Unión Fenosa se exigía que, en caso de que el trabajo requiriese más de un operario, como es el caso habría que especificar el responsable de seguridad que tendría que ser personal cualificado", que "No olvidemos que por parte de Electra del Jallas - Unión Fenosa Distribución no se hizo absolutamente ningún control de las medidas de seguridad o de si realmente los trabajadores que operaban en su propio centro de trabajo tenían la formación para los trabajos encomendados", que "Consta además la exigencia contractual de Electra del Jallas S.A. - Unión Fenosa Distribución S.A. para que por parte de DIRECCION000. se nombrase un recurso preventivo ... En el caso de autos, las propias empresas codemandadas, al exigir la presencia del recurso preventivo, están considerando el trabajo como de especial peligrosidad y, sin embargo, el recurso preventivo no estaba nombrado y, aunque lo estuviese, no realizaba su tarea por cuanto hubo faltas de diligencia muy evidentes en el control de la evacuación. Ninguna de las empresas controló, ni puso los medios necesarios para controlar el trabajo, ni dieron la formación adecuada, ni planificaron adecuadamente la tarea de los trabajadores para eliminar o minorar los riesgos y ello tuvo como consecuencia el accidente que sufrió D. Santiago", y que "Nos encontramos ante una inacción empresarial que da lugar al accidente, al no haberse dirigido la acción preventiva a evitar el riesgo en el lugar de trabajo" (hecho décimo de la demanda); que "Sobre la responsabilidad solidaria de ELECTRA DEL JALLAS S.A, hoy UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A, lo relevante, es que el accidente de trabajo, como bien refleja el informe de la Inspección de Trabajo, sucede en un centro de trabajo cuya titularidad es de Electra del Jallas S.A. y Unión Fenosa Distribución S.A. Y, como reconoce el propio empresario Sr. Agapito era el Sr. Isaac (empleado de Unión Fenosa Distribución S.A), quien "supervisaba"su trabajo", que "Además, los trabajos contratados a DIRECCION000., empleador de D. Santiago se corresponde con los de la propia actividad de las mercantiles Electra del Jallas S.A. y Unión Fenosa Distribución S.A. En efecto, el demandante realizaba la limpieza de maleza bajo el tendido eléctrico, que pertenecía a Electra del Jallas S.A. y a Unión Fenosa Distribución S.A. El mantenimiento del tendido eléctrico constituye una tarea propia de la actividad de ambas compañías eléctricas, aunque la hubiesen contratado con DIRECCION000. ... No se concibe la actividad de una compañía eléctrica sin tendidos eléctricos adecuadamente mantenidos y precisamente, la tarea de mantenimiento es la que estaba realizando el actor (hecho undécimo de la demanda).

CUARTO. -A continuación, resolvemos sobre los motivos de los recursos para revisar los hechos declarados probados - artículo 193 b) de la LRJS-.

En el recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A:

-en motivo identificado como "TERCERO" (debemos entender un mero error de transcripción de dicha enumeración puesto que se corresponde con el segundo motivo enunciado en el recurso) se solicita la modificación de la redacción del hecho probado octavo, por la siguiente:

"Octavo. - En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Corcubión se incoaron diligencias previas nº 902/2009 en virtud de auto dictado el 24/11/2009 , que fueron transformadas en procedimiento de Juicio de Faltas nº 902/2009 mediante auto de 23/11/2012. Mediante auto de 28/1/2013 se decretó el archivo de las diligencias al haber renunciado a la acción penal la parte denunciante D. Santiago, con reserva expresa de acciones civiles.

Por D. Santiago, se formula reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo frente a su empleadora, Roaser Interprises, S.L., su aseguradora, así como Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., y su aseguradora, Autos PO Nº 164/2014 , en los que se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de A Coruña el 1 de septiembre de 2016 , que fue anulada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 8 de junio de 2018 . Dictándose la Sentencia nº 463/2021, de 7 de junio de 2021, por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014 , confirmada íntegramente por la Sentencia nº 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022 , en el que se condenaba a DIRECCION000., y su aseguradora (Mapfre Empresas S.A.), al abono de indemnización por daños y perjuicios, con absolución de Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., y su aseguradora ( Generali España S.A.), por concurrencia de la excepción de prescripción. Dichas sentencias de 2021 y 2022 se dan por reproducidas en su integridad."

No se accede a dicha modificación del hecho probado octavo, que evidencia propone adicionar al final del mismo "Dichas sentencias de 2021 y 2022 se dan por reproducidas en su integridad", dado el carácter genérico de la literalidad de la adición que se pretende y que supone dar por reproducidas en su integridad dos sentencias, que se evidencian se han tenido en cuenta en la redacción del hecho por la Magistrada a quo,siendo en todo caso incompatible además con el relato fáctico la inclusión en el mismo de fundamentos de derecho se sentencias.

-en motivo identificado también como "TERCERO" (debemos entender correcta dicha enumeración puesto que se corresponde con el tercer motivo enunciado en el recurso) se solicita la modificación de la redacción del hecho probado sexto por la siguiente:

"Sexto.-Por D. Santiago, se presenta ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25 de marzo de 2015, solicitud de declaración de existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, iniciándose expediente el 7 de abril de 2015, suspendido el 15 de abril, tras solicitud de informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió el 4 de febrero de 2016, dándose traslado a las partes, y emitiéndose Dictamen propuesta el 1 de abril de 2016, nuevamente con traslado a las partes.

El 8 de febrero de 2017, por la Dirección Provincial del INSS, se acordó suspender la tramitación del expediente hasta que la resolución del recurso de suplicación formulado frente sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social Número 1 de A Coruña, dictada en procedimiento ordinario nº 164/2021 , que fue estimado por la sentencia, de 8 de junio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , declarando la nulidad de las actuaciones, celebrándose nuevo acto del juicio, siendo firme las actuaciones tras sentencia de 13 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por diligencia de ordenación, de 20 de julo de 2022.

En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, que se tiene por reproducida,estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A.,con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014."

Se acepta en parte la modificación solicitada, con apoyo en la documental que cita, y sin que proceda tener por reproducida la totalidad de resolución como se solicita, dado también el carácter genérico de la literalidad que se propone, resolución que ya ha sido valorada por la Magistrada a quo en la redacción del hecho, sí procede suprimir donde el hecho pone "y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A." para corregir un error de la Juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba, deducible, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, de la mera literalidad de la documental invocada, por lo que el último párrafo del hecho probado sexto queda redactado como sigue:

"En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014."

En el recurso de D. Santiago:

-en el motivo primero, la revisión del hecho probado PRIMERO, que debe quedar redactado como sigue:

"Primero. -D. Santiago, nacido el día NUM000 de 1964, con número de afiliación a la Seguridad Social, Régimen General, NUM001, sufrió un accidente laboral el 26 de octubre de 2009, prestando servicios para la entidad Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), desde el 11 de junio de 2009, con la categoría profesional de "peón forestal, puesto de trabajo operario de monte (motosierra)".

No se accede a esta modificación, con la adicción que en definitiva se propone de "puesto de trabajo operario de monte (motosierra)" con apoyo en la documental que se cita, pues concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que pudieran ofrecer conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Magistrada de instancia ha elaborado tomando en consideración la prueba documental -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, y en particular la referida dicho fundamento de derecho al respecto del hecho probado tercero-, y ha declarado probado en el hecho tercero que asumía las funciones de jefe de trabajos. De manera que la fijación de los hechos probados ha dependido de la valoración de diversos documentos, y lo que pretende la parte recurrente es que la Sala efectúe de nuevo el proceso de valoración judicial como si de una apelación se tratara, siendo que es a la Magistrada de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada apreciando los elementos de convicción ( artículo 97.2 de la LRJS) .

-en el motivo segundo la revisión del hecho probado TERCERO, que debe quedar redactado como sigue:

"Tercero. -La entidad DIRECCION000., contaba con una evaluación de los riegos laborales y planificación de medidas preventivas para la realización de trabajos de poda en altura, tala y desbroce, que fueron elaborados por el Servicio Galego de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo contenido damos por reproducidos - documentos nº 6 y 7 aportado por Roaser Interprises, S.L. -.

D. Santiago por medio de escrito de 10 de junio de 2009 asumía las funciones de jefe de trabajos, manifestando conocer y asumir las funciones y responsabilidades correspondientes al cargo, comprometiéndose la empresa a facilitar los recursos necesarios para el desarrollo de las mencionadas funciones, así como para garantizar la eficacia de los trabajos.

En declaraciones prestadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Muros, el representante legal de la empresa, Don Efrain, en calidad de imputado, manifestó: que quien dirigía los trabajos era Guillermo. Por su parte, Don Guillermo, en calidad de testigo manifestó: que él era el encargado de la cuadrilla y como tal el encargado de organizar el trabajo diario de la cuadrilla definiendo la labor que ha de hacer cada uno y el lugar que ha de ocupar y así ocurrió el día de autos.

La entidad DIRECCION000., proporcionó al trabajador, D. Santiago, los equipos de protección individual consistentes en casco; protección facial, ocular y auditiva; pantalón, botas y guantes anticorte. Asimismo, el trabajador recibió formación e información para el manejo de maquinaria; y sobre los riesgos genéricos y específicos del trabajo y medidas preventivas (incluyendo manual usuario de la motosierra, de la desbrozadora y uso del tractor); tomó parte en una jornada formativa sobre primeros auxilios y otra sobre prevención de riesgos laborales en trabajos forestales de tala, poda y desbroces. También realizó un curso de prevención de riesgos laborales en operaciones de desbroce, tala y trabajos de poda en altura.".

No se accede a esta modificación, con la adicción que en definitiva se propone con relación a declaraciones prestadas ante otro Juzgado, no siendo un medio hábil para la revisión de hechos probados declaraciones documentadas; y tampoco procede la modificación del hecho con la supresión también instada de "y mono de trabajo" con apoyo en la documental que se cita, cuando como es el caso no se trata de corregir un error de la Juzgadora en la apreciación de la prueba deducible, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, de la mera literalidad de la documental invocada sino de sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora en la valoración de la prueba por el subjetivo y parcial de la parte.

-en el motivo tercero solicitando la revisión del hecho probado CUARTO, que debe quedar redactado como sigue:

"Cuarto. -Sobre las 10:00 horas del día 26 de octubre de 2009, el demandante se encontraba en su puesto de trabajo, en el lugar de Lures-Pereiriña dentro el término municipal de Cee. Realizaba tareas de corte de un eucalipto de unos 25 metros de alto y una base del tronco de entre unos 67 y 100 centímetros. Formaban el equipo tres operarios que eran D. Moises, encargado de colocar el tráctel y tractorista;D. Santiago, operario encargado de talar el árbol; y D. Guillermo, encargado de la cuadrilla.

"D. Guillermo era el encargado de organizar el trabajo diario de la cuadrilla definiendo la labor que había de hacer cada uno y el lugar que habían de ocupar y así ocurrió el día de autos. El día del accidente D. Guillermo, tal y como hacía siempre, despejo previamente la zona donde estaba el eucalipto y una vez limpia Santiago se dispuso a cortarlo, estando él a su lado para auxiliarle si fuese necesario y Moises estaba mucho más lejos del lugar donde ocurrió el accidente."

Para el derribo decidieron utilizar tractel para asegurar la dirección de la caída hacia el interior de la finca. Para ello colocaron el cable en el tronco del eucalipto a derribar y eligieron como punto de anclaje un árbol que hay en el otro lado del camino. Se empleó una bisagra con un ancho insuficiente para retardar la caída del árbol y asegurar que el mismo cayera en la dirección indicada por la entalladura. A continuación, D. Santiago, comenzó con el apeo.

D. Santiago, realizó el corte direccional (entalladura guía) y el corte de tala, realizándolo dos veces atendido el diámetro del eucalipto de forma que resultó demasiado profundo. Seguidamente, avisó a sus compañeros de que el árbol comenzaba a caer, tratando, a su vez, de retirarse de la zona de caída del árbol, si bien se encontró con el tractor en el momento en que rebota el tronco de eucalipto, desplazándose hacia atrás unos 120 cm y atrapando al actor en la zona de la pierna derecha, al tropezar una de las ramas del mismo, con un pino.".

No se accede a esta modificación, con las adiciones que se proponen con apoyo en la documental que se cita, ni en cuento a la adición de "y tractorista",ni en relación con el demás texto que se pretende adicionar con apoyo en una declaración testifical ante el ante otro Juzgado, que se insiste, no es medio hábil para la revisión de hechos probados. Y puesto que en ambos casos concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que pudieran ofrecer conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Magistrada de instancia ha elaborado tomando en consideración la prueba documental -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, y en particular la referida en dicho fundamento de derecho a respecto del hecho probado cuarto, y lo que pretende la parte recurrente es que la Sala efectúe de nuevo el proceso de valoración judicial como si de una apelación se tratara, siendo que es a la Magistrada de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada apreciando los elementos de convicción ( artículo 97.2 de la LRJS) .

- en el motivo cuarto solicitando la revisión del hecho probado SEXTO, que debe quedar redactado como sigue:

"Sexto.-Por D. Santiago, se presenta ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25 de marzo de 2015, solicitud de declaración de existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, iniciándose expediente el 7 de abril de 2015, suspendido el 15 de abril, tras solicitud de informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió el 4 de febrero de 2016 y propuso la imposición de recargo del 40% teniendo en cuenta a efectos de graduar la propuesta la peligrosidad de las actividades realizadas (tala),dándose traslado a las partes, y emitiéndose Dictamen propuesta el 1 de abril de 2016, nuevamente con traslado a las partes.

El 8 de febrero de 2017, por la Dirección Provincial del INSS, se acordó suspender la tramitación del expediente hasta que la resolución del recurso de suplicación formulado frente sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social Número 1 de A Coruña, dictada en procedimiento ordinario nº 164/2021 , que fue estimado por la sentencia, de 8 de junio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , declarando la nulidad de las actuaciones, celebrándose nuevo acto del juicio, siendo firme las actuaciones tras sentencia de 13 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por diligencia de ordenación, de 20 de julo de 2022.

En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014.".

No se admite la adición solicitada en tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quopara la redacción del hecho, y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

En el recurso de Roaser Enterprise, S.L.:

- en el motivo primero se interesa la adición de un hecho probado décimo para que quede redactado de la siguiente forma:

"En el informe del accidente de trabajo de la Inspección de trabajo realizado por la Inspectora doña Edurne, se alcanzaron las siguientes conclusiones que se reproducen a continuación:

- Al planificar el trabajo no se tuvo en cuenta la existencia del pino que había muy próxima en la dirección de caída y no se habían despejado las vías de escape del talador (presencia de tractor).

- En la realización de los cortes, en principio se observa una inadecuada proporción entre los cortes de dirección y tala, así como un ancho insuficiente de la bisagra (la bisagra retarda la caída del árbol y asegura que el árbol caiga en la dirección indicada por la entalladura).

- Examinada la evaluación de riesgos para el puesto de apeo de árboles -página 2 de 10- consta la identificación del riesgo "caída de objetos por manipulación (árbol talado)

para el que aparece entre otras cosas "las herramientas y complementos se dejarán una distancia prudente, pero nunca obstaculizando las vías de escape (visualizar y preparar las vías de escape antes de proceder al taladro).

Asimismo, el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral alcanzó las mismas conclusiones en cuanto a las causas del accidente, tal y como consta en su informe de fecha 4 de febrero de 2010:

- Mala planificación a la hora de preparar el entorno: no se ha tenido en cuenta el pino que había muy próximo en la dirección de caída, y no dejaron despejadas las vías de

escape del talador (presencia del tractor).

- La realización de los cortes: en principio se observa una inadecuada proporción entre los cortes de dirección y tala, así como un ancho insuficiente de la bisagra (la bisagra retarda la caída del árbol y asegura que el árbol caiga en la dirección indicada por la entalladura).

- En la evaluación de riesgos para el puesto de apeo de árboles consta identificado el riesgo "Caída de objetos por manipulación (árbol talado) para el que aparece entre otras cosas "las herramientas y complementos se dejarán una distancia prudente, pero nunca obstaculizando las vías de escape (visualizar y preparar las vías de escape antes de proceder al taladro)".

No se admite la adición solicitada de tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quo (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia),y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

- en el motivo primero se interesa también la adición de un hecho probado décimo primero para que quede redactado de la siguiente forma:

"En fecha 28 de octubre de 2016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras analizar el relato del trabajador y el informe del accidente formulado por la Inspección de Trabajo, emitió dictamen proponiendo declarar la no responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por D. Santiago en fecha 26/10/2009.".

No se admite la adición solicitada de tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quo (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia),y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

QUINTO. -Ya en sede jurídica sustantiva, el análisis de los recursos y de sus motivos al amparo del artículo 193 c) de la LRJS impone examinar inicialmente el del recurso de Roaser Enterprise, S.L, en el que, al amparo de dicho artículo 193.c) de la LRJS, en el motivo segundo de recurso se denuncia la infracción de los artículos 21, 25 y 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), así como con la obligación de dictar resolución expresa dentro del plazo legal en los procedimientos iniciados de oficio por la Administración. Se argumenta, en síntesis, que el expediente administrativo para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad fue incoado el 7 de abril de 2015 y no fue hasta el 16 de mayo de 2024 cuando el INSS dictó resolución imponiendo el recargo de prestaciones nueve años y un mes después de la incoación del expediente; que el expediente únicamente fue objeto de dos acuerdos formales de suspensión: el primero de 15 de abril de 2015 a 2 de mayo de 2016, y el segundo de 8 de febrero de 2017 a 9 de febrero de 2022; que aun computando dichos periodos, el plazo máximo legal de 135 días hábiles para resolver se ha superado con creces, sin que conste acto motivado y ajustado a derecho que justificara la inactividad prolongada del expediente, y simplemente, se justificaban en la existencia de procedimientos judiciales que guardaban estrecha relación con el impugnado; que esta paralización material del procedimiento durante varios años vulnera de forma directa lo dispuesto en los artículos 21.2 y 25.1.b) de la Ley 39/2015, que exigen que en los procedimientos iniciados de oficio se dicte resolución en el plazo legalmente establecido, y que en caso contrario se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de que pueda iniciarse uno nuevo si no ha prescrito el derecho; que el recargo de prestaciones se impone en el marco de un procedimiento iniciado a instancia del trabajador y tras la actuación de la Inspección, conlleva para el empresario la imposición forzosa de una carga económica derivada de una infracción administrativa de contenido material, configuración jurídica que obliga a la Administración a actuar dentro de los plazos legalmente previstos, bajo pena de caducidad; que en este caso, el expediente permaneció materialmente inactivo durante más de cinco años, sin acto de trámite alguno dirigido a su impulso, y sin causa legal válida que justificara dicha paralización; y que la consecuencia jurídica de tal actuación no puede ser otra que la declaración de caducidad del procedimiento, por infracción de los preceptos citados y por vulneración del principio de legalidad y seguridad jurídica, que impide mantener indefinidamente abierto un procedimiento sin resolución expresa.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-No resunta de aplicación el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015 al disponer que "En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95", puesto el doble efecto del acto administrativo determina que para los trabajadores accidentados no tenga valor sancionatorio la resolución, y por tal para este los posibles errores de la Administración no pueden perjudicarle con lo que en tal ámbito el efecto de la resolución fuera del plazo previsto tiene plenos efectos, ello sin perjuicio de que en el periodo subsiguiente a los 135 días -Anexo del RD Real Decreto 286/2003) hubiera tenido efectos de silencio negativo, y por tal facultaba al trabajador para impugnarlo, pero la resolución dictada posteriormente tiene plenos efectos y por tal se entiende no caducada.

2.-La STS de12/11/2013, recud. 3117/2012 , y por su remisión a la STS/IV, Sala General, de 17/7/2013 (recud. 1023/2012 )razona que la superación de los 135 días a que se refiere el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, como plazo máximo para resolver los procedimientos de oficio por el INSS, no determina la caducidad del expediente administrativo, sino que simplemente determina que se puede considerar resuelto el expediente por silencio administrativo negativo. Y añade lo siguiente:

"Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida."

3.-En el presente caso, aun habiéndose tratado de un expediente iniciado a instancias del trabajador, la superación del plazo de 135, lo que le posibilitaba era que pudiera entender resuelto el expediente por silencio administrativo negativo, pero no la caducidad del expediente.

SEXTO. -En el motivo tercero del recurso de Roaser Enterprise S.L, también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 14, 15, 16 y 21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y el apartado 3.2º del Anexo I, Parte A), del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Se argumenta, en síntesis, que el recargo de prestaciones constituye una figura de naturaleza estrictamente sancionadora que exige para su imposición, la concurrencia de culpa o negligencia del empresario en la infracción de normas de seguridad y la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre la infracción y el resultado lesivo; que la doctrina jurisprudencial descarta de manera expresa cualquier concepción de responsabilidad objetiva por el mero acaecimiento del accidente; que sólo procede la imposición del recargo cuando el accidente sea consecuencia directa de una omisión empresarial en materia preventiva, quedando excluidos los supuestos en que la actuación del trabajador, por su propia imprudencia o desobediencia, determine la producción del daño; que en el presente caso los hechos acreditan que la empresa cumplió escrupulosamente con las obligaciones de seguridad e higiene exigidas por la normativa vigente; que existía un Plan de Prevención de Riesgos Laborales y una evaluación específica para los trabajos forestales de corta y tala de árboles, en la que se detallaban los procedimientos de trabajo seguro, los riesgos inherentes y las medidas preventivas a adoptar; que el trabajador accidentado había recibido la formación e información adecuadas para el desempeño de sus funciones; que esta formación específica, unida a su dilatada experiencia en el sector forestal, revela que el trabajador conocía sobradamente los riesgos inherentes a su actividad y las medidas necesarias para evitarlos; que la empresa había autorizado expresamente al trabajador para el manejo de la motosierra y le había proporcionado los Equipos de Protección Individual adecuados; que la actuación empresarial, por tanto, fue diligente y ajustada al estándar de prevención exigible; que el accidente se produjo como consecuencia directa de la defectuosa planificación y ejecución de la operación de tala por parte del trabajador, que actuó al margen de las normas técnicas y preventivas establecidas; que el trabajador ejecutó la tala sin realizar dicha planificación previa, y sin despejar la zona de caída; que estas omisiones constituyen una infracción grave de las normas básicas de seguridad en trabajos forestales, conocidas y dominadas por el propio trabajador en virtud de su formación y experiencia; que el procedimiento de trabajo establecido en la planificación preventiva preveía expresamente que el responsable de las consecuencias del apeo es el motoserrista que ejecuta la operación; que pese a esa formación y a la existencia de procedimientos claros, el trabajador desoyó las instrucciones recibidas y no respetó las normas de seguridad, actuó por su cuenta, sin comunicar la maniobra, sin despejar la ruta de escape y sin atender a las condiciones de inclinación del árbol que estaba talando; que dicha conducta no puede calificarse de simple distracción, sino de imprudencia temeraria fue la causa exclusiva del siniestro; que la jurisprudencia social ha venido declarando de forma constante que la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo causal y exime de responsabilidad al empresario en materia de recargo de prestaciones; que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 1999, recuerda que la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones no puede extenderse más allá de los límites que marcan la existencia de infracción empresarial y su relación causal con el accidente, añadiendo que la mera producción del siniestro no genera automáticamente responsabilidad alguna, pues el recargo no es una consecuencia objetiva del accidente, sino la sanción de una conducta negligente; y que aplicando dicha doctrina al presente supuesto, debe concluirse que la empresa observó las exigencias de seguridad y salud en el trabajo y que la causa determinante del accidente fue la decisión imprudente y autónoma del trabajador de proceder a la tala sin seguir el procedimiento seguro establecido, no existió infracción de la normativa preventiva, y la conducta del trabajador interrumpió el nexo causal, haciendo improcedente la imposición del recargo; que no concurren los presupuestos del artículo 164 de la LGSS para declarar la responsabilidad empresarial y la resolución del INSS y la sentencia de instancia, al imponer el recargo de prestaciones, infringen los preceptos citados y vulneran la doctrina jurisprudencial consolidada que exige la concurrencia de culpa empresarial y de causalidad directa entre la infracción y el daño.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-La sentencia de instancia razona en su fundamentación jurídica (FD Quinto), entre otros particulares, que "Por tanto, una vez que mediante sentencia firme se resolvió que el accidente laboral que sufrió D. Santiago, se produjo consecuencia del incumplimiento en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar responsabilidad civil por los daños sufridos, y sin que la causa exclusiva del mismo fuese la imprudencia de la víctima, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa, sino que se refiere a una posible concurrencia de culpas, tal pronunciamiento tiene que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuicia la responsabilidad por el recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222.4 Ley Enjuiciamiento Civil, o lo que es lo mismo por el efecto positivo de la cosa juzgada que tal resolución despliega sobre el presente proceso.

2.-A este respecto, existe resolución judicial firme sobre la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo -párrafo segundo el hecho sexto y párrafo segundo el hecho octavo-. Y la sentencia de indemnización de daños y perjuicios tiene efecto positivo de cosa juzgada sobre el recargo de prestaciones ( art. 222.4 de la LEC). El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

3.-En el presente caso, puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña condenó a la empresa empleadora ( DIRECCION000. -ahora Roaser Enterprise, S.L) al abono al trabajador de indemnización de daños y perjuicios por el accidente de trabajo, y siendo firme dicha sentencia habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022, y por tanto, resuelto por sentencia judicial firme, que el accidente de trabajo se produjo concurriendo conducta culposa de la empresa empleadora ( DIRECCION000. -ahora Roaser Enterprise, S.L) en incumplimiento de obligaciones en materia preventiva, aun existiendo también concurrencia de culpas del trabajador confirmada también en dicha STSJ Galicia de fecha 13/06/2022, el motivo ha de ser desestimado ante el efecto de cosa juzgada positiva, puesto que cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 164-1 de la LGSS: 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro; o, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -),y ante el efecto positivo de cosa juzgada se ha de apreciar por ello la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia.

SÉPTIMO. -Continuamos ahora con el recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A., en cuyo motivo cuarto, también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1252 del Código Civil en relación con el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia de aplicación al caso, por inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe dicho efecto por inaplicación del mismo en la medida que, en contra del criterio y la conclusión de la Sentencia nº 463/2021, de 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014, resolución confirmada por la Sentencia nº 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022, imputa a esta recurrente la comisión de una presunta infracción en materia de prevención de riesgos laborales, en lugar de asumir que no incurrió en infracción alguna en relación con el accidente de D. Santiago como se recoge en las sentencias firmes antes citadas; que tanto el trabajador demandante como el INSS asumen dicho criterio, el INSS no impuso en su resolución administrativa el recargo a esta recurrente y el trabajador no imputa a esta recurrente la comisión de infracción, alguna sino que en su demanda se limita a solicitar su condena por considerar que hay subcontratación de propia actividad y por el contrario el Juzgado obvia la aplicación de dicho principio que debió dar lugar a la exoneración de la empresa al no apreciarse propia actividad); que es doctrina judicial reiterada y pacífica que las sentencias dictadas en procedimientos de indemnización de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo producen el efecto de cosa juzgada en su efecto positivo dada la vinculación que existe entre los dos procedimientos - sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 22 Jun. 2015, Rec. 853/2014 (RJ\2015\4492); y que al no apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada invocada en el acto de juicio y, por el contrario incluirse en la sentencia objeto de recurso la comisión de presuntas infracciones por parte de esta recurrente, y dictarse sentencia que revoca la resolución del INSS impugnada en el sentido de extender a esta recurrente se genera a la empresa una flagrante indefensión, con la consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que ha de prosperar por lo siguiente:

1.-Se ha de partir de que la corrección para la impugnación por no aplicación del efecto positivo de cosa juzgada del cauce por el objeto de recurso del art.193 c) de la LRJS y no por el del art.193 a) de la LRJS.

2.-Es necesario precisar que el art.1252 del Código Civil ha sido derogado, por la disposición única 2ª. 1ª de la Ley 1/2000 de 7 de enero. Sin embargo, sí consideramos que la sentencia recurrida debió de haber tenido en cuenta el efecto positivo de cosa juzgada del vigente art.222.4 de la LEC habiendo resultado absuelta Electra del Jallas S.A, actualmente Unión Fenosa Distribución S.A., por concurrencia de la excepción de prescripción en la sentencia firme sobre indemnización de daños y perjuicios. Hemos indicado ut upraque el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

Y puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña (firme habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022) absolvió por prescripción a Electra del Jallas SA, actualmente Unión Fenosa Distribución S.A, hemos de considerar que a sentencia de indemnización de daños y perjuicios tiene efecto positivo de cosa juzgada sobre el recargo de prestaciones ( art. 222.4 de la LEC). El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

En materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas de los responsables civiles en el origen del accidente. La absolución prescripción fue apreciada en la Sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña, que fue incorporada al expediente del INSS, y lo fue considerando en su fundamentación jurídica que "sería de aplicación la doctrina de la solidaridad impropia referida y dada la falta de acreditación de un incumplimiento por parte de dicha empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, no cabría más que estimar la prescripción de la acción."

OCTAVO. -En el motivo quinto del recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A., también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad social, y la jurisprudencia en la materia. Se argumenta, en síntesis, que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el apartado 3 de dicho artículo 24 porque la sentencia recurrida reconoce que la actividad que desarrollaba Efrain (hoy Roaser) no forma parte de la propia actividad de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución); el lugar donde se produce el accidente es un campo donde no estaba prestando servicios personal de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución) por lo que no existía obligación de coordinación de actividades empresariales, y el accidente de trabajo no se produce por la acción de cualquier intermediación de personal de Electra del Jallas (Hoy Unión Fenosa Distribución); que por tanto tampoco existe infracción del artículo 24 en sus apartados 2 y 3; que la sentencia de instancia parece justificar la responsabilidad solidaria de Unión Fenosa Distribución, S.A, amparándose en la sentencia del Tribunal Supremo nº 48/2025, de 25 de enero, rec 2396/2022, sin embargo esta parte considera que la aplicación que se hace de la misma es incorrecta; que considera la juzgadora de instancia que en el contrato mercantil entre Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución) y Efrain (hoy Roaser) se disponía que para trabajos programados la contrata debía remitir su plan de trabajo, que incluía su procedimiento de trabajo, y que en la medida que no consta un procedimiento de trabajo por parte de Roaser Interprise y que esto ha sido considerado causa del accidente se incumplió el deber de vigilancia por parte de Unión Fenosa Distribución, siendo ello lo que genera la obligación de responsabilidad solidaria y criterio de esta parte, esta conclusión es errónea, en primer lugar porque supone extender a Unión Fenosa Distribución un deber de vigilancia que, ex lege, no le corresponde, al no tratarse este de un supuesto de subcontratación de propia actividad, en segundo lugar el accidente no se produce por una inadecuada coordinación de la actividad de trabajadores de Electra Del Jallas (Hoy Unión Fenosa Distribución) y los De Efrain (Hoy Roaser) que desemboca en un accidente de trabajo, en tercer lugar, sorprende también que la resolución recurrida se indica que se había definido un modelo según el cual personal propio de Unión Fenosa/Jallas podía visitar los trabajos de la empresa contratista para comprobar el cumplimiento de la normativa de seguridad; que juzgadora a quo a la hora de dictar la sentencia de instancia parte de una premisa errónea, que se ha establecido la responsabilidad solidaria de Unión Fenosa Distribución en vía administrativa y centra su resolución en justificar por qué ésta debe ser mantenida pese a no existir propia actividad; que ese error de enfoque que se pone de manifiesto en el tenor inicial de la sentencia de instancia que tuvo que ser corregido por esta causa; que sitúa a la recurrente en una situación de flagrante indefensión ya que se ve condenada con base en unos argumentos no esgrimidos en el escrito de demanda ni en el plenario, aludiendo a un supuesto defecto de coordinación por una falta de vigilancia que no le era exigible legalmente, de ahí que ni en el procedimiento tramitado en el Juzgado de lo Social nº 1 y que causa efectos de cosa juzgada ni el INSS apreciaran la comisión de infracción alguna por parte de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución, S.A.); que no se puede imponer un recargo de prestaciones a quien no es empresario infractor, por lo que no cumpliéndose los requisitos debe dejarse sin efecto el recargo impuesto de manera solidaria a la recurrente; y que la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 48/2025, de 25 de enero, rec 2396/2022, que se cita en la resolución recurrida debió dar lugar no a la condena, sino a la total exoneración de mi mandante, por cuanto ni hubo defectos de coordinación, en la prestación del servicio no era necesaria la coordinación empresarial, no hay actividad concurrente de las dos empresas, ni la recurrente es empresario infractor, ni el INSS ni el juzgador del procedimiento de daños y perjuicios aprecio infracción alguna por mi mandante que causara el accidente, así figura en la sentencia firme del procedimiento de daños y perjuicios, y no se le puede exigir responsabilidad a Union Fenosa por el hecho de que mi mandante se reserve un derecho de vigilancia de la subcontrata, cuando legalmente no le es exigible ese deber.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que ha de prosperar por lo siguiente:

1.-La sentencia de instancia, fue rectificada y completada por auto en el que se resuelve rectificar/complementar la sentencia en el Fallo y en el Fundamento de Derecho Sexto, en concreto en cuento a dicho Fundamento de Derecho Sexto en los siguientes términos que se fijan en la parte dispositiva del auto:

"............Fundamento de Derecho Sexto.- Responsabilidad de Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A.,.

"....Unión Fenosa, debía conocer con quince días de antelación, y que no consta conociese, inspeccionase o requiriese su aportación, y que por tanto ha de determinar la responsabilidad solidaria en el abono del recargo que si bien no fue fijado en vía administrativa, consecuencia de la revisión de tal resolución interesada en el presente procedimiento por la parte demandante D. Santiago en este caso, ha de suponer tal declaración de responsabilidad.

En el supuesto enjuiciado, el accidente se produjo en una zona próxima a línea de media o baja tensión, y si bien en él no había ningún trabajador de la empresa principal, y solamente prestaban servicios el encargado de la cuadrilla y dos trabajadores más, que habían sido contratados por la empresa contratista. En la ejecución de esa prestación de servicios (la tala de árboles) se requería de una coordinación empresarial, expresamente fijada en el contrato suscrito entre las partes. Teniendo en cuenta que el accidente laboral consistente en la tala de un pino que, al caer, golpea a un trabajador, y ello porque se realiza de un modo incorrecto la tala, y existiendo un tractor que el mismo había dejado allí impidiendo su salida, y si bien ocurre en un campo donde la empresa principal no tiene ningún medio personal ni humano, lo cierto es que previamente a su ejecución además de la formación de los trabajadores y su capacitación, la entidad principal debía conocer y supervisar el procedimiento de trabajo, que no existía en este caso y que por tanto siendo la causa mediata del accidente, y derivado por tanto de su falta de supervisión ha de determinar la imposición a la empresa principal Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., un recargo prestacional derivado del deber de vigilancia de las normas de seguridad en el trabajo.

La doctrina jurisprudencial sostiene que lo decisivo es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, que concluimos concurre respecto a Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., como solicita en su demanda la parte actora D. Santiago, ya que se produjo un incumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo por parte de la empresa principal que causó el accidente, y concurre la falta de vigilancia y supervisión de la contratista principal por lo que ha de responder de modo solidario ante la existencia de responsabilidad de la empresa principal respecto de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente enjuiciado, en este caso la entidad Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con revisión en este extremo de la resolución de imposición del recargo fijada en vía administrativa, el 16/05/2024 y confirmada el 28/06/2024, tal y como solicita la demanda promovida por D. Santiago que ha de ser estimada en este extremo, declarando la responsabilidad solidaria de esta entidad, Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con la ya declarada responsable en vía administrativa Roaser Interprises, S.L.,....".

2.-La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 24 sobre coordinación de actividades empresariales, dispone en su apartado 1 que: Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley; en su apartado 2 que: El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores; en su apartado 3 que: Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

3.-El Tribunal Supremo en la STS 18/09/2018, recud.144/2017, sintetiza la siguiente doctrina:

La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones, aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

4.-En el presente caso, no concluimos responsabilidad de la empresa recurrente Union Fenosa Distribución, S.A.(antes Electra del Jallas S.A), para determinar que tenga responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones impuesto por el INSS, puesto que, además de que en la sentencia firme indemnización de daños y perjuicios se tuvo en cuenta la falta de acreditación de un incumplimiento por parte de dicha empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no podemos considerar que correspondan a su propia actividad tratándose de una actividad complementaria no inherente a la distribución eléctrica, y no podemos concluir que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, pues no es responsabilidad suya que la empresa contratista no le hubiera presentado el procedimiento de trabajo, cuando, además, en el caso concreto no estamos ante un supuesto en el que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas para que tuvieran que establecerse los medios de coordinación necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, ni tampoco se produce el accidente por intervención alguna de trabajadores de la empresa principal.

NOVENO. -Y continuamos finalmente ahora con el motivo quinto del recurso de D. Santiago, en base también a lo establecido del artículo 193 c) de la LRJS, en el que se denuncia la infracción, por errónea interpretación del artículo 164.1 del RDL 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 4.2. d), del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo establecido en artículo 2, 14, 15. a), b), d), c), g), i) y 16. 2. a) y b), 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los artículos 2.3, 3, 4.1.a) y 4.2.a), 5.1 y 2, 6, 8 y 9 del Reglamento de Servicios de Prevención RD 39/1997, de 17 de enero y en concordancia con los artículos del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, señalados en el recurso, así como infracción del RD 171/2004 y demás normativa y jurisprudencia citada en el presente recurso. Se argumenta, en síntesis, que la denuncia que se realiza por esta parte se centra, una vez determinada por parte de la Magistrada-Juez de instancia la existencia de falta u omisión de medidas de seguridad, en el porcentaje aplicable en la sentencia de instancia, al cuestionar esta parte recurrente el fijado en la resolución judicial que se recurre al entender que existen hechos que permiten incrementar este porcentaje; que la propuesta de la ITSS fija el porcentaje del recargo en el 40% debido a la peligrosidad de las actividades realizadas; que no consta acreditado que el propio trabajador fuese el recurso preventivo; que tampoco puede atribuírsele al actor, que fuese él el que colocó el tractor, pues él no era el tractorista, sino su compañero; que organizaba los trabajos Guillermo, qué ha de hacer cada uno y el lugar que ha de ocupar, y así ocurrió el día del accidente, y además, fue el quién despejó la zona, era él el encargado y no Santiago; que el tractorista se encontraba muy lejos del lugar donde ocurrió el accidente, es decir, ni el tractorista ni el encargado de la cuadrilla y encargado de organizar los trabajos Guillermo despejaron la zona del accidente; que Guillermo, encargado de organizar la tala y el corte considera que nada se hizo mal, lo que revela que la formación, información y planificación preventiva no era la correcta por parte de las empresas demandadas; que la Sentencia 463/2021, de 7 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014, confirmada íntegramente por la Sentencia 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022 imputa a la empresa el incumplimiento de la obligación de la actividad preventiva contenida en los arts. 14 y 15 de la Ley de prevención de riesgos laborales; que en estas circunstancias no puede compartir que la empleadora Roaser Interprises, S.L., hubiese facilitado formación preventiva adecuada a los trabajadores, ni que contaba con la correcta planificación preventiva, ni con recurso preventivo ni siquiera que entrega de equipos de protección individual fuese adecuada, y que resulta sumamente relevante que con los justificantes de entrega de EPIS no se adjunten las instrucciones de uso y mantenimiento ni se indiquen las fechas de caducidad de los mismos, debiendo recordar que la protección en materia de prevención de riesgos ha de ser efectiva y no ha de limitarse a la cumplimentación formal de documentación, y que tampoco la entrega de equipos de protección individual era correcta, ni que el actor fue el que no dejó expedita la vía porque quién no la dejó fue el encargado de la cuadrilla, Don Guillermo, como él mismo reconoció en su declaración, y el tractor no era del actor sino de su compañero Moises, que era el tractorista; que en cuento al Informe propuesta de Inspección indica que la infracción de seguridad consistió en "la defectuosa planificación preventiva de los trabajos de tala pues no consta la elaboración de un procedimiento de trabajo para llevar a cabo la misma en las condiciones concretas del lugar donde se procedía a dicha tala". Y añade, se trata de un incumplimiento de las obligaciones impuestas a DIRECCION000 por el art 14.2 , 15. a ), b ), d ), c ), g ), i) y 16. 2. a ) y b) de la LPRL en relación con los artículos 2.3, 3 , 4.1.a ) y 4.2.a ), 5.1 y 2 , 6 , 8 y 9 del Reglamento de Servicios de Prevención RD 39/1997, de 17 de enero .";pero es que, además, estima que concurre la responsabilidad solidaria de Unión Electrica del Jallas S.A, teniendo en cuenta que era la empresa titular del centro de trabajo, dadas las obligaciones generales de vigilancia que en tal condición le impone el artículo 24 de la LPRL y el RD 171/2004 y las establecidas en el contrato celebrado con DIRECCION000, y al haber incumplido la obligación de vigilar la existencia de un procedimiento de trabajo adecuado para el lugar donde se realizaba la tala; que la relación de causalidad entre la falta de planificación por parte de la empresa y el accidente ocurrido es patente; que a raíz del accidente, el Servicio de Prevención ajeno de DIRECCION000. (SEGAPREL) hizo unas recomendaciones a la empresa para que no se repitiesen este tipo de sucesos; que la Sentencia mantiene el porcentaje de recargo, porque, en opinión de la Magistrada de instancia no se ha acreditado la persistencia del infractor, pero la misma resulta palmaria, en la medida que, aunque no se aportase el libro de visitas, ni justificantes de otros procedimientos sancionadores, las manifestaciones de Guillermo revelan que el modus operandi de la empresa en este tipo de trabajos es el que desempeñaron el día del accidente, de manera que el riesgo potencial es contante para los trabajadores de la demandada Efrain y la conducta general de la empleadora también, criterios graduadores contemplados en el artículo 39.b) y h) de la LISOS, que se infringen y que justifican la imposición del recargo en el porcentaje del 50%; que los daños producidos al trabajador son muy graves pues ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total y el número de trabajadores que podrían haberse visto afectados en este caso concreto serían 3, aunque en la empresa podrían ser más, porque si el modus operandi es el mismo, podría afectar a otras cuadrillas que prestan servicios para las demandadas, circunstancias agravantes, reconocidas en los artículos 39.c) y d) de la LISOS y el apartado e) de dicha norma contempla otra circunstancia agravante; que tampoco puede admitir como criterio para imponer el recargo en un porcentaje menor el hecho de que no exista acta de infracción; que el porcentaje del recargo sobre las prestaciones establecido en el artículo 123 de la LGSS, que deberá ser abonado por las empresas infractoras, debe fijarse en el 50%, atendiendo a que en ninguna parte del expediente se dice que el trabajador estuviese podando un eucalipto, estaba talando el mismo, que además era de gran tamaño y realizando una tarea con evidente peligro para la seguridad y salud del trabajador, nos encontramos ante un peón forestal cuyas tareas se reducían a ejecutar instrucciones concretas, claramente establecidas, con total dependencia y que requieren una atención y formación básicas, cobraba el salario mínimo por lo que en ningún caso entra en sus funciones el planificar la tarea o el supervisar el modo de realizarla, la antigüedad del trabajador en la empresa era de pocos días, extremos que si tienen en cuenta en el Informe de Inspección para fijar el porcentaje del recargo en el 40%, en el procedimiento de trabajo que solicita Unión Fenosa se exigía que, en caso de que el trabajo requiriese más de un operario, como es el caso, habría que especificar el responsable de seguridad que tendría que ser personal cualificado, ninguno de los trabajadores intervinientes tenía más formación que el Sr. Santiago, ninguno de los trabajadores tenía otra categoría o formación que la de peón y la causa del accidente no es solo la mala planificación del trabajo sino también la falta de formación e información a los trabajadores sobre las tareas que tenían que realizar, el informe ITSS también alude a la escasa cualificación del trabajador, el informe del ISSGA achaca el accidente a la mala planificación a la hora de preparar el entorno y a que no se dejaron despejadas las vías de escape ya que se había colocado el tractor obstruyéndolas; que según el requerimiento de la Inspección de trabajo el accidente se debe a deficiencias en la planificación del trabajo y en la formación de los trabajadores; que según el informe de la Inspección de Trabajo, el accidente se produce por una mala planificación del trabajo a realizar, ya que no se tuvo en cuenta que había un pino próximo que dificultaba la salida del operario y un tractor que la obstaculizaba, como consecuencia de dicha mala planificación, D. Santiago queda atrapado y le golpea el árbol que talaban; que en el informe del accidente de trabajo se requiere a la empresa para que revise la formación de los trabajadores y se les informará sobre el plan de trabajo establecido en cada caso de modo previo a que realicen el trabajo, tanto la formación, como la supervisión, como la planificación y control de los trabajos es responsabilidad de las empresas y del personal de mayor categoría que el Sr. Santiago y todas las causas referidas del accidente eran perfectamente evitables si las empresas hubiesen mostrado la debida diligencia; que por parte de Electra del Jallas - Unión Fenosa Distribución no se hizo absolutamente ningún control de las medidas de seguridad o de si realmente los trabajadores que operaban en su propio centro de trabajo tenían la formación para los trabajos encomendados, en la evaluación de riesgos de la empresa se dice que es necesario realizar por escrito, un procedimiento de tala que contemple las vías de escape y que dicho procedimiento escrito debe comunicarse a los trabajadores y no se realizó el procedimiento descrito anteriormente o, si se realizó, no estaba al alcance de los trabajadores, y hablamos de personal con nivel de estudios primario y los documentos de evaluación de riesgos de la empresa son ininteligibles para los operarios y para cualquier persona no experta en la materia; que en la planificación de las actividades preventivas específicas para trabajar con Unión Fenosa se dice que el manejo del tráctel requiere cualificación y experiencia, lo que ninguno de los operarios tenía; que consta además la exigencia contractual de Electra del Jallas S.A. - Unión Fenosa Distribución S.A. para que por parte de DIRECCION000. se nombrase un recurso preventivo y es necesario cuando los riesgos de la actividad ordinaria puedan verse agravados por la concreta tarea que se realiza o sean especialmente peligroso y, por ese motivo, se añade el plus de vigilancia del recurso preventivo para vigilar que se aplican correctamente las medidas de seguridad previstas; que en el caso de autos, las propias empresas codemandadas, al exigir la presencia del recurso preventivo, están considerando el trabajo como de especial peligrosidad y, sin embargo, el recurso preventivo no estaba nombrado y, aunque lo estuviese, no realizaba su tarea por cuanto hubo faltas de diligencia muy evidentes en el control de la evacuación y no está acreditado que fuese el demandante ni que tuviese la formación correspondiente; que ninguna de las empresas controló, ni puso los medios necesarios para controlar el trabajo, ni dieron la formación adecuada, ni planificaron adecuadamente la tarea de los trabajadores para eliminar o minorar los riesgos y ello tuvo como consecuencia el accidente que sufrió D. Santiago; que las empresas concurrentes son empresas líderes en su sector, con todos los medios de control a su alcance y que han generado un intercambio de documentación preventiva entre ellas de un enorme volumen, pero ninguna de esas empresas se ha parado a comprobar si quien realmente realiza el trabajo y está expuesto al riesgo tenía la formación adecuada, tenía los medios necesarios, planificaba adecuadamente el trabajo, etc; que nos encontramos ante una inacción empresarial que da lugar al accidente, al no haberse dirigido la acción preventiva a evitar el riesgo en el lugar de trabajo; que sobre el porcentaje del recargo debe tenerse presente los apartados 7, 8 y 10 del artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; que las demandadas han cometido las infracciones muy graves señaladas, pero pese a que así se desprende del expediente administrativo y ha sido puesto de manifiesto por esta parte, el INSS omite cualquier referencia a las mismas, ni siquiera se pronuncia ni resuelve nada al respecto; que la imposición del recargo en un porcentaje del 50% estaría justificada no sólo porque estamos ante infracciones muy graves, sino porque estamos ante varias, al menos ante cuatro; que los apartados 6, 8, 11, 12, 13, 14 y 15 del artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social contemplan las infracciones graves que cita y que todas estas infracciones también podrían haberse imputado a las demandadas, en la medida en que han incumplido las obligaciones que se contemplan en los preceptos citados; que en definitiva, las empresas han incurrido en distintas infracciones muy graves y graves de la LISOS, de manera que teniendo en cuenta que la cuantía del recargo depende de la gravedad de la falta o infracción cometida por el empresario, debe imponerse el recargo en el porcentaje del 50%, máxime, cuando se han cometido diversas infracciones; que así lo ha entendido reiterada jurisprudencia, y el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones allí regulado, pero sí contiene un mandato, que no es otro que el de la "gravedad de la falta" (así, sentencias del citado Tribunal de 22 de septiembre de 1994 y de 19 de enero de 1996); que en consecuencia, la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario y se debe intentar una correlación entre la gravedad de la infracción, como leve, grave o muy grave y el correspondiente porcentaje de recargo (leve: 30%, grave: 40% o muy grave: 50%); que pese a ello, y a la comisión de distintas infracciones muy graves, el INSS no impone el recargo en su grado máximo del 50%, omitiendo el mandato judicial; que también debe tener presenta la peligrosidad de las actividades, y en este caso, es evidente, que estamos ante una actividad sumamente peligrosa, cuyo desempeño conlleva riesgos importantes; que analizando los criterios administrativos sobre la determinación del porcentaje de recargo, plasmados en el Criterio Técnico interpretativo núm 51/2007 de la DGITSS, se extraer las mismas conclusiones, es necesaria la congruencia entre la gravedad de la falta y la cuantía del recargo -esto supone que la ITSS debe tener en cuenta de forma prioritaria la gravedad de la infracción cometida, y en este caso el INSS no tiene en cuenta la comisión ya no de una, sino de varias infracciones muy graves; que subsidiariamente, el porcentaje que debe reconocerse, de conformidad con la propuesta de recargo efectuada por la inspección de Trabajo y Seguridad Social y con la STSJ de Galicia Sala de lo Social de 24 noviembre 2009 es del 40%.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-En la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado (para todas, STSJ Galicia 18/02/11 R. 4751/07 , 02/03/10 R. 5671/06 y 06/02/09 R. 3504/05) que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; y 21/02/02 Ar. 4539). Y para la valoración de ésta ( STSJ Galicia 09/06/2022, rsu. 6682/2021) han de considerarse tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo. Ello, como es obvio, comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a "la gravedad de la falta", que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el artículo 39.3 de la LISOS, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc..

2.-En el presente caso, la sentencia de instancia tiene en cuenta en la fijación del porcentaje de recargo -FD séptimo de la sentencia de instancia-, como efecto positivo de cosa juzgada la concurrencia de infracción empresarial y una conducta imprudente el trabajador. Y puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña (firme habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022) consideró en cuento al alcance de la responsabilidad civil que debe ser moderado por concurrir culpa del trabajador accidentado en un porcentaje del 50%, se ha de tener en cuenta, por ello, también la concurrencia de culpa el trabajador en accidente de trabajo en un 50%, por lo que debemos concluir procedente el porcentaje del recargo de prestaciones de litis en el mínimo previsto legalmente del 30% - art.164.1 de la LGSS-, dada esta circunstancia de concurrencia de culpa del trabajador en el accidente de trabajo, mismo resultado del 30% al que llegó el INSS en la imposición del recargo y la sentencia de instancia, por lo que procede desestimar el motivo.

DÉCIMO. -Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Union Fenosa Distribución, S.A., para con revocación parcial de la sentencia recurrida, rectificada/completada por auto, dejar sin efecto la responsabilidad solidaria de Union Fenosa Distribución Electricidad S.A. (antes Electra del Jallas) en en el recargo de prestaciones derivado del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida salvo por ello el de condena a Union Fenosa Distribución Electricidad S.A. (antes Electra del Jallas) a estar y pasar por la declaración del recargo y a constituir el capital coste renta de las prestaciones reconocidas al trabajador accidentado; y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago, y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Roaser Enterprise, S.L.

La desestimación del recurso de Roaser Enterprise, S.L conlleva la imposición de las costas a dicha recurrente a quien se condena al abono en concepto de honorarios de la abogada de D. Santiago que ha impugnado su recurso solicitando su desestimación, en el importe de 750 euros. En el caso de la impugnación de dicho recurso por Union Fenosa Distribución S.A., no ha lugar a la imposición de las costas puesto que en su impugnación no se opone a la estimación del recurso con expresión de que debe de conllevar a su vez la estimación de su recurso.

La desestimación del recurso de D. Santiago no conlleva la imposición de costas al ser la parte recurrente, en su condición de trabajador, titular del beneficio legal de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.4 de la LRJS se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir por Roaser Enterprise, S.L, lo que se realizará cuando esta sentencia sea firme.

Y de conformidad con lo establecido en el artículo 203.3 de la LRJS se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito para recurrir de Union Fenosa Distribución S.A.

Por lo expuesto,

PRIMERO.-La sentencia de instancia, rectificada y completada por auto, desestima la demanda interpuesta por Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la entidad Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., (Electra del Jallas S.A.,) y D. Santiago, y declara ajustada derecho la resolución de 16 de mayo de 2024, confirmada por resolución de 28 de junio de 2024, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la responsabilidad de Roaser Interprises, S.L., en el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, en el porcentaje fijado del 30 %; y estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Santiago contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y las entidades Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., (Electra del Jallas S.A.,) y declara la responsabilidad solidaria de Roaser Interprises, S.L., y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., en el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, así como a las declaradas responsables Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., y Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), a estar y pasar por tal declaración, y a constituir a las obligadas al pago, el capital coste renta de las prestaciones reconocidas al trabajador accidentado a razón del 30 % de las mismas y con efectos del 25/12/2014.

Por Unión Fenosa Distribución, S.A., se interpone recurso de suplicación en el que solicita se revoque la misma de conformidad con los argumentos esgrimidos en el recurso de suplicación, dejando sin efecto la responsabilidad solidaria de esta recurrente en el recargo de prestaciones impuesto con ocasión del accidente de D. Santiago al no cumplirse los requisitos del artículo 164 LGSS respecto a esta recurrente por no existir infracción alguna de la empresa susceptible de amparar el mismo (al no haber subcontratación de propia actividad que exigiera la vigilancia ni omisión de coordinación de actividades empresariales con ROASER), aplicándose en todo caso también el efecto positivo de la cosa juzgada, sin tener en consideración argumentos no contenidos en el escrito de demanda ni esgrimidos en el plenario que generaron a esta parte indefensión o en su caso se dicte sentencia que acuerde la retroacción de las actuaciones para que el juzgado de instancia, corrigiendo los defectos cometidos y generadores de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dicte de nuevo sentencia.

Por D. Santiago se interpone recurso de suplicación en el que solicita se revoque la sentencia dictada en instancia, y en definitiva se declare la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por el recurrente, y consiguientemente su derecho a percibir mensualmente el recargo del 50%, o subsidiariamente, del 40% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, incrementándose, por tanto, las prestaciones en dichos porcentajes, con efectos económicos desde la fecha de la concesión de las citadas prestaciones y con la obligación de las demandadas Roaser Enterprise SL (antes DIRECCION000) y Unión Fenosa Distribución SA (antes Electra Del Jallas S.A) de proceder a su abono, como responsables solidarias, y la obligación de la TGSS de proceder a su recaudación, por el procedimiento legalmente establecido, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las prestaciones correspondientes y de la recaudación, en su caso, con todas las consecuencias y derechos legales inherentes.

Se ha presentado ante esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia por la representación letrada de esta parte recurrente D. Santiago, escrito como para aclarar el suplico formulado en el recurso interpuesto con la finalidad de precisar el alcance de la petición, alegando, en síntesis, que en modo alguno es voluntad de esta parte que, en caso de no estimarse la pretensión de incremento del porcentaje, la revocación de la sentencia de instancia conlleve la pérdida del recargo del 30% ya reconocido y confirmado en la resolución judicial.

No consideramos necesaria tal aclaración por resultar ya obvio en el recurso presentado que lo que se solicita conforme a su motivación es la revocación de la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto al porcentaje del recargo con pretensión de esta parte recurrente de incremento del recargo al 50% o subsidiariamente al 40%, y obviamente sin pretender por ello esta parte recurrente que la revocación de la sentencia de instancia pudiera conllevar la pérdida del recargo del 30% ya reconocido y confirmado en la sentencia recurrida.

Por Roaser Enterprise, S.L., se interpone recurso de suplicación en el que solicita se estime el recurso, se estime la demanda y se anule la resolución de fecha 28 de junio de 2024, en el expediente nº NUM002, dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad establecido en el accidente sufrido por don Santiago el 26 de octubre de 2009, y se declare que no existe responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene de la empresa Roaser Enterprise, S.L., y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, más costas.

El recurso de Union Fenosa Distribución, S.A. ha sido impugnado por Roaser Enterprise, S.L. que solicita se inadmita y en caso de admitirse que se desestime íntegramente con imposición de costas al recurrente, y por D. Santiago, que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente; el recurso de D. Santiago ha sido impugnado por Union Fenosa Distribución, S.A, que solicita se desestime el recurso y por Roaser Enterprise, S.L., que solicita se inadmita y en caso de admitirse que se desestime íntegramente con imposición de costas al recurrente; y el recurso de Roaser Enterprise, S.L. ha sido impugnado por Union Fenosa Distribucion, S.A., que no se opone a la estimación del recurso con expresión de que debe de conllevar a su vez la estimación de su recurso, y por D. Santiago que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. -Con carácter previo ha de resolverse sobre el motivo previo de impugnación expresado en el escrito de impugnación por Roaser Enterprise, S.L. del recurso de recurso de Union Fenosa Distribución, S.A., en el que se alega que el recurso de suplicación de fecha 28 de octubre de 2025 planteado por la mercantil Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A. (antes Electra Del Jallas, S.A.) ha de ser inadmitido, en tanto no cumple con las normas de estilo obligatorias fijadas en el Acuerdo de 13 de mayo de 2025, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y que además, en ningún momento la recurrente justifica el motivo de incumplir con lo previsto en el referido acuerdo.

El examen de la actuaciones evidencia que el recurso de suplicación que interpone Union Fenosa Distribución, S.A. fue posteriormente adaptado por la representación letrada de Union Fenosa Distribución, S.A., a las exigencias formales expresadas en nuestro Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13/05/25, habiéndose adjuntado al escrito de alegaciones presentado por dicha representación, adjuntando también con el mismo los escritos de impugnación de los recursos de D. Santiago y de Roaser Enterprise, S.L, cumpliendo también los requisitos de dicho acuerdo, por lo que será esa versión la examinada en esta Sentencia.

TERCERO. -El análisis de los recursos impone examinar inicialmente el motivo primero - artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( en adelante LRJS)- del recurso de Union Fenosa Distribución, S.A., en el que se denuncia infracción de los artículos 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española. En el motivo se solicita la revocación de la sentencia de instancia desestimando la demanda respecto a Union Fenosa Distribución "al deberse anular cualquier argumento de la sentencia de instancia no contenido en la demanda rectora de la litis, sin que existan en consecuencia argumentos para imponerle la responsabilidad solidaria del recargo - o subsidiariamente en caso de considerarse necesario, la revocación de la sentencia de instancia para que el juzgado dicte nueva sentencia donde se pronuncie respecto al fondo del asunto SIN acudir a argumentos no esgrimidos en el escrito de demanda y plenario para corregir la indefensión generada" a esta recurrente. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia impugnada incurre el vicio procesal de incongruencia «extra petita»; que la misma extiende su pronunciamiento decisorio a extremos que no han sido postulados en las demandas ni discutidos en el acto del juicio en la instancia; que la incongruencia sucede en el momento en que se estima la pretensión de condenar solidariamente a Unión Fenosa Distribución, S.A. al recargo no con base en los argumentos esgrimidos en la demanda sino con base en un argumento no contenido en el escrito de demanda, en concreto, la existencia de presuntas infracciones por parte de esta recurrente que habrían presuntamente coadyuvado al acaecimiento del accidente.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-En relación a la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional en sentencia de 26/02/2007 (STC 41/2007), recuerda que: Como ha señalado este Tribunal la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

2.-En el presente caso la sentencia de instancia no hay incongruencia extra petitum, que hubiera podido producir indefensión a esta parte recurrente, no habiendo por ello infracción de los artículos 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, pues no ha concedido algo no pedido o se ha pronunciado sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y ha tenido en cuenta lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, además de por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). El examen de la demanda interpuesta por D. Santiago -en la que solicita la declaración de la obligación de las demandadas Roaser Enterprise SL (antes DIRECCION000) y Unión Fenosa Distribución SA (antes Electra Del Jallas S.A) de proceder al abono del recargo, como responsables solidarias- evidencia que en sus ordinales fácticos se alegó, entre otros hechos sobre los cuales la parte basa su pretensión, que en el Informe Propuesta emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se indica "....que, además, estima que concurre la responsabilidad solidaria de UNIÓN ELECTRICA DEL JALLAS S.A, teniendo en cuenta que era la empresa titular del centro de trabajo, dadas las obligaciones generales de vigilancia que en tal condición le impone el artículo 24 de la LPRL y el RD 171/2004 y las establecidas en el contrato celebrado con DIRECCION000, y al haber incumplido la obligación de vigilar la existencia de un procedimiento de trabajo adecuado para el lugar donde se realizaba la tala." (hecho sexto de la demanda); que "Como se indica más arriba, se produjeron por parte de las empresas concurrentes diversas infracciones de normas de seguridad y salud" y que "Asimismo, en el momento del accidente no había ningún mando de la empresa en el lugar del accidente, ni siquiera el recurso preventivo designado para ello pese a que se trataba de una operación de gran riesgo. Tampoco había nadie de la contratista principal" (hecho noveno de la demanda); que "en el procedimiento de trabajo que solicita Unión Fenosa se exigía que, en caso de que el trabajo requiriese más de un operario, como es el caso habría que especificar el responsable de seguridad que tendría que ser personal cualificado", que "No olvidemos que por parte de Electra del Jallas - Unión Fenosa Distribución no se hizo absolutamente ningún control de las medidas de seguridad o de si realmente los trabajadores que operaban en su propio centro de trabajo tenían la formación para los trabajos encomendados", que "Consta además la exigencia contractual de Electra del Jallas S.A. - Unión Fenosa Distribución S.A. para que por parte de DIRECCION000. se nombrase un recurso preventivo ... En el caso de autos, las propias empresas codemandadas, al exigir la presencia del recurso preventivo, están considerando el trabajo como de especial peligrosidad y, sin embargo, el recurso preventivo no estaba nombrado y, aunque lo estuviese, no realizaba su tarea por cuanto hubo faltas de diligencia muy evidentes en el control de la evacuación. Ninguna de las empresas controló, ni puso los medios necesarios para controlar el trabajo, ni dieron la formación adecuada, ni planificaron adecuadamente la tarea de los trabajadores para eliminar o minorar los riesgos y ello tuvo como consecuencia el accidente que sufrió D. Santiago", y que "Nos encontramos ante una inacción empresarial que da lugar al accidente, al no haberse dirigido la acción preventiva a evitar el riesgo en el lugar de trabajo" (hecho décimo de la demanda); que "Sobre la responsabilidad solidaria de ELECTRA DEL JALLAS S.A, hoy UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A, lo relevante, es que el accidente de trabajo, como bien refleja el informe de la Inspección de Trabajo, sucede en un centro de trabajo cuya titularidad es de Electra del Jallas S.A. y Unión Fenosa Distribución S.A. Y, como reconoce el propio empresario Sr. Agapito era el Sr. Isaac (empleado de Unión Fenosa Distribución S.A), quien "supervisaba"su trabajo", que "Además, los trabajos contratados a DIRECCION000., empleador de D. Santiago se corresponde con los de la propia actividad de las mercantiles Electra del Jallas S.A. y Unión Fenosa Distribución S.A. En efecto, el demandante realizaba la limpieza de maleza bajo el tendido eléctrico, que pertenecía a Electra del Jallas S.A. y a Unión Fenosa Distribución S.A. El mantenimiento del tendido eléctrico constituye una tarea propia de la actividad de ambas compañías eléctricas, aunque la hubiesen contratado con DIRECCION000. ... No se concibe la actividad de una compañía eléctrica sin tendidos eléctricos adecuadamente mantenidos y precisamente, la tarea de mantenimiento es la que estaba realizando el actor (hecho undécimo de la demanda).

CUARTO. -A continuación, resolvemos sobre los motivos de los recursos para revisar los hechos declarados probados - artículo 193 b) de la LRJS-.

En el recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A:

-en motivo identificado como "TERCERO" (debemos entender un mero error de transcripción de dicha enumeración puesto que se corresponde con el segundo motivo enunciado en el recurso) se solicita la modificación de la redacción del hecho probado octavo, por la siguiente:

"Octavo. - En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Corcubión se incoaron diligencias previas nº 902/2009 en virtud de auto dictado el 24/11/2009 , que fueron transformadas en procedimiento de Juicio de Faltas nº 902/2009 mediante auto de 23/11/2012. Mediante auto de 28/1/2013 se decretó el archivo de las diligencias al haber renunciado a la acción penal la parte denunciante D. Santiago, con reserva expresa de acciones civiles.

Por D. Santiago, se formula reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo frente a su empleadora, Roaser Interprises, S.L., su aseguradora, así como Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., y su aseguradora, Autos PO Nº 164/2014 , en los que se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de A Coruña el 1 de septiembre de 2016 , que fue anulada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 8 de junio de 2018 . Dictándose la Sentencia nº 463/2021, de 7 de junio de 2021, por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014 , confirmada íntegramente por la Sentencia nº 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022 , en el que se condenaba a DIRECCION000., y su aseguradora (Mapfre Empresas S.A.), al abono de indemnización por daños y perjuicios, con absolución de Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., y su aseguradora ( Generali España S.A.), por concurrencia de la excepción de prescripción. Dichas sentencias de 2021 y 2022 se dan por reproducidas en su integridad."

No se accede a dicha modificación del hecho probado octavo, que evidencia propone adicionar al final del mismo "Dichas sentencias de 2021 y 2022 se dan por reproducidas en su integridad", dado el carácter genérico de la literalidad de la adición que se pretende y que supone dar por reproducidas en su integridad dos sentencias, que se evidencian se han tenido en cuenta en la redacción del hecho por la Magistrada a quo,siendo en todo caso incompatible además con el relato fáctico la inclusión en el mismo de fundamentos de derecho se sentencias.

-en motivo identificado también como "TERCERO" (debemos entender correcta dicha enumeración puesto que se corresponde con el tercer motivo enunciado en el recurso) se solicita la modificación de la redacción del hecho probado sexto por la siguiente:

"Sexto.-Por D. Santiago, se presenta ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25 de marzo de 2015, solicitud de declaración de existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, iniciándose expediente el 7 de abril de 2015, suspendido el 15 de abril, tras solicitud de informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió el 4 de febrero de 2016, dándose traslado a las partes, y emitiéndose Dictamen propuesta el 1 de abril de 2016, nuevamente con traslado a las partes.

El 8 de febrero de 2017, por la Dirección Provincial del INSS, se acordó suspender la tramitación del expediente hasta que la resolución del recurso de suplicación formulado frente sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social Número 1 de A Coruña, dictada en procedimiento ordinario nº 164/2021 , que fue estimado por la sentencia, de 8 de junio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , declarando la nulidad de las actuaciones, celebrándose nuevo acto del juicio, siendo firme las actuaciones tras sentencia de 13 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por diligencia de ordenación, de 20 de julo de 2022.

En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, que se tiene por reproducida,estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A.,con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014."

Se acepta en parte la modificación solicitada, con apoyo en la documental que cita, y sin que proceda tener por reproducida la totalidad de resolución como se solicita, dado también el carácter genérico de la literalidad que se propone, resolución que ya ha sido valorada por la Magistrada a quo en la redacción del hecho, sí procede suprimir donde el hecho pone "y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A." para corregir un error de la Juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba, deducible, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, de la mera literalidad de la documental invocada, por lo que el último párrafo del hecho probado sexto queda redactado como sigue:

"En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014."

En el recurso de D. Santiago:

-en el motivo primero, la revisión del hecho probado PRIMERO, que debe quedar redactado como sigue:

"Primero. -D. Santiago, nacido el día NUM000 de 1964, con número de afiliación a la Seguridad Social, Régimen General, NUM001, sufrió un accidente laboral el 26 de octubre de 2009, prestando servicios para la entidad Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), desde el 11 de junio de 2009, con la categoría profesional de "peón forestal, puesto de trabajo operario de monte (motosierra)".

No se accede a esta modificación, con la adicción que en definitiva se propone de "puesto de trabajo operario de monte (motosierra)" con apoyo en la documental que se cita, pues concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que pudieran ofrecer conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Magistrada de instancia ha elaborado tomando en consideración la prueba documental -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, y en particular la referida dicho fundamento de derecho al respecto del hecho probado tercero-, y ha declarado probado en el hecho tercero que asumía las funciones de jefe de trabajos. De manera que la fijación de los hechos probados ha dependido de la valoración de diversos documentos, y lo que pretende la parte recurrente es que la Sala efectúe de nuevo el proceso de valoración judicial como si de una apelación se tratara, siendo que es a la Magistrada de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada apreciando los elementos de convicción ( artículo 97.2 de la LRJS) .

-en el motivo segundo la revisión del hecho probado TERCERO, que debe quedar redactado como sigue:

"Tercero. -La entidad DIRECCION000., contaba con una evaluación de los riegos laborales y planificación de medidas preventivas para la realización de trabajos de poda en altura, tala y desbroce, que fueron elaborados por el Servicio Galego de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo contenido damos por reproducidos - documentos nº 6 y 7 aportado por Roaser Interprises, S.L. -.

D. Santiago por medio de escrito de 10 de junio de 2009 asumía las funciones de jefe de trabajos, manifestando conocer y asumir las funciones y responsabilidades correspondientes al cargo, comprometiéndose la empresa a facilitar los recursos necesarios para el desarrollo de las mencionadas funciones, así como para garantizar la eficacia de los trabajos.

En declaraciones prestadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Muros, el representante legal de la empresa, Don Efrain, en calidad de imputado, manifestó: que quien dirigía los trabajos era Guillermo. Por su parte, Don Guillermo, en calidad de testigo manifestó: que él era el encargado de la cuadrilla y como tal el encargado de organizar el trabajo diario de la cuadrilla definiendo la labor que ha de hacer cada uno y el lugar que ha de ocupar y así ocurrió el día de autos.

La entidad DIRECCION000., proporcionó al trabajador, D. Santiago, los equipos de protección individual consistentes en casco; protección facial, ocular y auditiva; pantalón, botas y guantes anticorte. Asimismo, el trabajador recibió formación e información para el manejo de maquinaria; y sobre los riesgos genéricos y específicos del trabajo y medidas preventivas (incluyendo manual usuario de la motosierra, de la desbrozadora y uso del tractor); tomó parte en una jornada formativa sobre primeros auxilios y otra sobre prevención de riesgos laborales en trabajos forestales de tala, poda y desbroces. También realizó un curso de prevención de riesgos laborales en operaciones de desbroce, tala y trabajos de poda en altura.".

No se accede a esta modificación, con la adicción que en definitiva se propone con relación a declaraciones prestadas ante otro Juzgado, no siendo un medio hábil para la revisión de hechos probados declaraciones documentadas; y tampoco procede la modificación del hecho con la supresión también instada de "y mono de trabajo" con apoyo en la documental que se cita, cuando como es el caso no se trata de corregir un error de la Juzgadora en la apreciación de la prueba deducible, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, de la mera literalidad de la documental invocada sino de sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora en la valoración de la prueba por el subjetivo y parcial de la parte.

-en el motivo tercero solicitando la revisión del hecho probado CUARTO, que debe quedar redactado como sigue:

"Cuarto. -Sobre las 10:00 horas del día 26 de octubre de 2009, el demandante se encontraba en su puesto de trabajo, en el lugar de Lures-Pereiriña dentro el término municipal de Cee. Realizaba tareas de corte de un eucalipto de unos 25 metros de alto y una base del tronco de entre unos 67 y 100 centímetros. Formaban el equipo tres operarios que eran D. Moises, encargado de colocar el tráctel y tractorista;D. Santiago, operario encargado de talar el árbol; y D. Guillermo, encargado de la cuadrilla.

"D. Guillermo era el encargado de organizar el trabajo diario de la cuadrilla definiendo la labor que había de hacer cada uno y el lugar que habían de ocupar y así ocurrió el día de autos. El día del accidente D. Guillermo, tal y como hacía siempre, despejo previamente la zona donde estaba el eucalipto y una vez limpia Santiago se dispuso a cortarlo, estando él a su lado para auxiliarle si fuese necesario y Moises estaba mucho más lejos del lugar donde ocurrió el accidente."

Para el derribo decidieron utilizar tractel para asegurar la dirección de la caída hacia el interior de la finca. Para ello colocaron el cable en el tronco del eucalipto a derribar y eligieron como punto de anclaje un árbol que hay en el otro lado del camino. Se empleó una bisagra con un ancho insuficiente para retardar la caída del árbol y asegurar que el mismo cayera en la dirección indicada por la entalladura. A continuación, D. Santiago, comenzó con el apeo.

D. Santiago, realizó el corte direccional (entalladura guía) y el corte de tala, realizándolo dos veces atendido el diámetro del eucalipto de forma que resultó demasiado profundo. Seguidamente, avisó a sus compañeros de que el árbol comenzaba a caer, tratando, a su vez, de retirarse de la zona de caída del árbol, si bien se encontró con el tractor en el momento en que rebota el tronco de eucalipto, desplazándose hacia atrás unos 120 cm y atrapando al actor en la zona de la pierna derecha, al tropezar una de las ramas del mismo, con un pino.".

No se accede a esta modificación, con las adiciones que se proponen con apoyo en la documental que se cita, ni en cuento a la adición de "y tractorista",ni en relación con el demás texto que se pretende adicionar con apoyo en una declaración testifical ante el ante otro Juzgado, que se insiste, no es medio hábil para la revisión de hechos probados. Y puesto que en ambos casos concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que pudieran ofrecer conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Magistrada de instancia ha elaborado tomando en consideración la prueba documental -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, y en particular la referida en dicho fundamento de derecho a respecto del hecho probado cuarto, y lo que pretende la parte recurrente es que la Sala efectúe de nuevo el proceso de valoración judicial como si de una apelación se tratara, siendo que es a la Magistrada de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada apreciando los elementos de convicción ( artículo 97.2 de la LRJS) .

- en el motivo cuarto solicitando la revisión del hecho probado SEXTO, que debe quedar redactado como sigue:

"Sexto.-Por D. Santiago, se presenta ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25 de marzo de 2015, solicitud de declaración de existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, iniciándose expediente el 7 de abril de 2015, suspendido el 15 de abril, tras solicitud de informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió el 4 de febrero de 2016 y propuso la imposición de recargo del 40% teniendo en cuenta a efectos de graduar la propuesta la peligrosidad de las actividades realizadas (tala),dándose traslado a las partes, y emitiéndose Dictamen propuesta el 1 de abril de 2016, nuevamente con traslado a las partes.

El 8 de febrero de 2017, por la Dirección Provincial del INSS, se acordó suspender la tramitación del expediente hasta que la resolución del recurso de suplicación formulado frente sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social Número 1 de A Coruña, dictada en procedimiento ordinario nº 164/2021 , que fue estimado por la sentencia, de 8 de junio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , declarando la nulidad de las actuaciones, celebrándose nuevo acto del juicio, siendo firme las actuaciones tras sentencia de 13 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por diligencia de ordenación, de 20 de julo de 2022.

En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014.".

No se admite la adición solicitada en tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quopara la redacción del hecho, y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

En el recurso de Roaser Enterprise, S.L.:

- en el motivo primero se interesa la adición de un hecho probado décimo para que quede redactado de la siguiente forma:

"En el informe del accidente de trabajo de la Inspección de trabajo realizado por la Inspectora doña Edurne, se alcanzaron las siguientes conclusiones que se reproducen a continuación:

- Al planificar el trabajo no se tuvo en cuenta la existencia del pino que había muy próxima en la dirección de caída y no se habían despejado las vías de escape del talador (presencia de tractor).

- En la realización de los cortes, en principio se observa una inadecuada proporción entre los cortes de dirección y tala, así como un ancho insuficiente de la bisagra (la bisagra retarda la caída del árbol y asegura que el árbol caiga en la dirección indicada por la entalladura).

- Examinada la evaluación de riesgos para el puesto de apeo de árboles -página 2 de 10- consta la identificación del riesgo "caída de objetos por manipulación (árbol talado)

para el que aparece entre otras cosas "las herramientas y complementos se dejarán una distancia prudente, pero nunca obstaculizando las vías de escape (visualizar y preparar las vías de escape antes de proceder al taladro).

Asimismo, el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral alcanzó las mismas conclusiones en cuanto a las causas del accidente, tal y como consta en su informe de fecha 4 de febrero de 2010:

- Mala planificación a la hora de preparar el entorno: no se ha tenido en cuenta el pino que había muy próximo en la dirección de caída, y no dejaron despejadas las vías de

escape del talador (presencia del tractor).

- La realización de los cortes: en principio se observa una inadecuada proporción entre los cortes de dirección y tala, así como un ancho insuficiente de la bisagra (la bisagra retarda la caída del árbol y asegura que el árbol caiga en la dirección indicada por la entalladura).

- En la evaluación de riesgos para el puesto de apeo de árboles consta identificado el riesgo "Caída de objetos por manipulación (árbol talado) para el que aparece entre otras cosas "las herramientas y complementos se dejarán una distancia prudente, pero nunca obstaculizando las vías de escape (visualizar y preparar las vías de escape antes de proceder al taladro)".

No se admite la adición solicitada de tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quo (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia),y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

- en el motivo primero se interesa también la adición de un hecho probado décimo primero para que quede redactado de la siguiente forma:

"En fecha 28 de octubre de 2016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras analizar el relato del trabajador y el informe del accidente formulado por la Inspección de Trabajo, emitió dictamen proponiendo declarar la no responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por D. Santiago en fecha 26/10/2009.".

No se admite la adición solicitada de tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quo (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia),y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

QUINTO. -Ya en sede jurídica sustantiva, el análisis de los recursos y de sus motivos al amparo del artículo 193 c) de la LRJS impone examinar inicialmente el del recurso de Roaser Enterprise, S.L, en el que, al amparo de dicho artículo 193.c) de la LRJS, en el motivo segundo de recurso se denuncia la infracción de los artículos 21, 25 y 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), así como con la obligación de dictar resolución expresa dentro del plazo legal en los procedimientos iniciados de oficio por la Administración. Se argumenta, en síntesis, que el expediente administrativo para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad fue incoado el 7 de abril de 2015 y no fue hasta el 16 de mayo de 2024 cuando el INSS dictó resolución imponiendo el recargo de prestaciones nueve años y un mes después de la incoación del expediente; que el expediente únicamente fue objeto de dos acuerdos formales de suspensión: el primero de 15 de abril de 2015 a 2 de mayo de 2016, y el segundo de 8 de febrero de 2017 a 9 de febrero de 2022; que aun computando dichos periodos, el plazo máximo legal de 135 días hábiles para resolver se ha superado con creces, sin que conste acto motivado y ajustado a derecho que justificara la inactividad prolongada del expediente, y simplemente, se justificaban en la existencia de procedimientos judiciales que guardaban estrecha relación con el impugnado; que esta paralización material del procedimiento durante varios años vulnera de forma directa lo dispuesto en los artículos 21.2 y 25.1.b) de la Ley 39/2015, que exigen que en los procedimientos iniciados de oficio se dicte resolución en el plazo legalmente establecido, y que en caso contrario se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de que pueda iniciarse uno nuevo si no ha prescrito el derecho; que el recargo de prestaciones se impone en el marco de un procedimiento iniciado a instancia del trabajador y tras la actuación de la Inspección, conlleva para el empresario la imposición forzosa de una carga económica derivada de una infracción administrativa de contenido material, configuración jurídica que obliga a la Administración a actuar dentro de los plazos legalmente previstos, bajo pena de caducidad; que en este caso, el expediente permaneció materialmente inactivo durante más de cinco años, sin acto de trámite alguno dirigido a su impulso, y sin causa legal válida que justificara dicha paralización; y que la consecuencia jurídica de tal actuación no puede ser otra que la declaración de caducidad del procedimiento, por infracción de los preceptos citados y por vulneración del principio de legalidad y seguridad jurídica, que impide mantener indefinidamente abierto un procedimiento sin resolución expresa.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-No resunta de aplicación el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015 al disponer que "En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95", puesto el doble efecto del acto administrativo determina que para los trabajadores accidentados no tenga valor sancionatorio la resolución, y por tal para este los posibles errores de la Administración no pueden perjudicarle con lo que en tal ámbito el efecto de la resolución fuera del plazo previsto tiene plenos efectos, ello sin perjuicio de que en el periodo subsiguiente a los 135 días -Anexo del RD Real Decreto 286/2003) hubiera tenido efectos de silencio negativo, y por tal facultaba al trabajador para impugnarlo, pero la resolución dictada posteriormente tiene plenos efectos y por tal se entiende no caducada.

2.-La STS de12/11/2013, recud. 3117/2012 , y por su remisión a la STS/IV, Sala General, de 17/7/2013 (recud. 1023/2012 )razona que la superación de los 135 días a que se refiere el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, como plazo máximo para resolver los procedimientos de oficio por el INSS, no determina la caducidad del expediente administrativo, sino que simplemente determina que se puede considerar resuelto el expediente por silencio administrativo negativo. Y añade lo siguiente:

"Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida."

3.-En el presente caso, aun habiéndose tratado de un expediente iniciado a instancias del trabajador, la superación del plazo de 135, lo que le posibilitaba era que pudiera entender resuelto el expediente por silencio administrativo negativo, pero no la caducidad del expediente.

SEXTO. -En el motivo tercero del recurso de Roaser Enterprise S.L, también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 14, 15, 16 y 21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y el apartado 3.2º del Anexo I, Parte A), del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Se argumenta, en síntesis, que el recargo de prestaciones constituye una figura de naturaleza estrictamente sancionadora que exige para su imposición, la concurrencia de culpa o negligencia del empresario en la infracción de normas de seguridad y la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre la infracción y el resultado lesivo; que la doctrina jurisprudencial descarta de manera expresa cualquier concepción de responsabilidad objetiva por el mero acaecimiento del accidente; que sólo procede la imposición del recargo cuando el accidente sea consecuencia directa de una omisión empresarial en materia preventiva, quedando excluidos los supuestos en que la actuación del trabajador, por su propia imprudencia o desobediencia, determine la producción del daño; que en el presente caso los hechos acreditan que la empresa cumplió escrupulosamente con las obligaciones de seguridad e higiene exigidas por la normativa vigente; que existía un Plan de Prevención de Riesgos Laborales y una evaluación específica para los trabajos forestales de corta y tala de árboles, en la que se detallaban los procedimientos de trabajo seguro, los riesgos inherentes y las medidas preventivas a adoptar; que el trabajador accidentado había recibido la formación e información adecuadas para el desempeño de sus funciones; que esta formación específica, unida a su dilatada experiencia en el sector forestal, revela que el trabajador conocía sobradamente los riesgos inherentes a su actividad y las medidas necesarias para evitarlos; que la empresa había autorizado expresamente al trabajador para el manejo de la motosierra y le había proporcionado los Equipos de Protección Individual adecuados; que la actuación empresarial, por tanto, fue diligente y ajustada al estándar de prevención exigible; que el accidente se produjo como consecuencia directa de la defectuosa planificación y ejecución de la operación de tala por parte del trabajador, que actuó al margen de las normas técnicas y preventivas establecidas; que el trabajador ejecutó la tala sin realizar dicha planificación previa, y sin despejar la zona de caída; que estas omisiones constituyen una infracción grave de las normas básicas de seguridad en trabajos forestales, conocidas y dominadas por el propio trabajador en virtud de su formación y experiencia; que el procedimiento de trabajo establecido en la planificación preventiva preveía expresamente que el responsable de las consecuencias del apeo es el motoserrista que ejecuta la operación; que pese a esa formación y a la existencia de procedimientos claros, el trabajador desoyó las instrucciones recibidas y no respetó las normas de seguridad, actuó por su cuenta, sin comunicar la maniobra, sin despejar la ruta de escape y sin atender a las condiciones de inclinación del árbol que estaba talando; que dicha conducta no puede calificarse de simple distracción, sino de imprudencia temeraria fue la causa exclusiva del siniestro; que la jurisprudencia social ha venido declarando de forma constante que la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo causal y exime de responsabilidad al empresario en materia de recargo de prestaciones; que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 1999, recuerda que la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones no puede extenderse más allá de los límites que marcan la existencia de infracción empresarial y su relación causal con el accidente, añadiendo que la mera producción del siniestro no genera automáticamente responsabilidad alguna, pues el recargo no es una consecuencia objetiva del accidente, sino la sanción de una conducta negligente; y que aplicando dicha doctrina al presente supuesto, debe concluirse que la empresa observó las exigencias de seguridad y salud en el trabajo y que la causa determinante del accidente fue la decisión imprudente y autónoma del trabajador de proceder a la tala sin seguir el procedimiento seguro establecido, no existió infracción de la normativa preventiva, y la conducta del trabajador interrumpió el nexo causal, haciendo improcedente la imposición del recargo; que no concurren los presupuestos del artículo 164 de la LGSS para declarar la responsabilidad empresarial y la resolución del INSS y la sentencia de instancia, al imponer el recargo de prestaciones, infringen los preceptos citados y vulneran la doctrina jurisprudencial consolidada que exige la concurrencia de culpa empresarial y de causalidad directa entre la infracción y el daño.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-La sentencia de instancia razona en su fundamentación jurídica (FD Quinto), entre otros particulares, que "Por tanto, una vez que mediante sentencia firme se resolvió que el accidente laboral que sufrió D. Santiago, se produjo consecuencia del incumplimiento en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar responsabilidad civil por los daños sufridos, y sin que la causa exclusiva del mismo fuese la imprudencia de la víctima, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa, sino que se refiere a una posible concurrencia de culpas, tal pronunciamiento tiene que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuicia la responsabilidad por el recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222.4 Ley Enjuiciamiento Civil, o lo que es lo mismo por el efecto positivo de la cosa juzgada que tal resolución despliega sobre el presente proceso.

2.-A este respecto, existe resolución judicial firme sobre la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo -párrafo segundo el hecho sexto y párrafo segundo el hecho octavo-. Y la sentencia de indemnización de daños y perjuicios tiene efecto positivo de cosa juzgada sobre el recargo de prestaciones ( art. 222.4 de la LEC). El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

3.-En el presente caso, puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña condenó a la empresa empleadora ( DIRECCION000. -ahora Roaser Enterprise, S.L) al abono al trabajador de indemnización de daños y perjuicios por el accidente de trabajo, y siendo firme dicha sentencia habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022, y por tanto, resuelto por sentencia judicial firme, que el accidente de trabajo se produjo concurriendo conducta culposa de la empresa empleadora ( DIRECCION000. -ahora Roaser Enterprise, S.L) en incumplimiento de obligaciones en materia preventiva, aun existiendo también concurrencia de culpas del trabajador confirmada también en dicha STSJ Galicia de fecha 13/06/2022, el motivo ha de ser desestimado ante el efecto de cosa juzgada positiva, puesto que cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 164-1 de la LGSS: 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro; o, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -),y ante el efecto positivo de cosa juzgada se ha de apreciar por ello la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia.

SÉPTIMO. -Continuamos ahora con el recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A., en cuyo motivo cuarto, también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1252 del Código Civil en relación con el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia de aplicación al caso, por inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe dicho efecto por inaplicación del mismo en la medida que, en contra del criterio y la conclusión de la Sentencia nº 463/2021, de 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014, resolución confirmada por la Sentencia nº 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022, imputa a esta recurrente la comisión de una presunta infracción en materia de prevención de riesgos laborales, en lugar de asumir que no incurrió en infracción alguna en relación con el accidente de D. Santiago como se recoge en las sentencias firmes antes citadas; que tanto el trabajador demandante como el INSS asumen dicho criterio, el INSS no impuso en su resolución administrativa el recargo a esta recurrente y el trabajador no imputa a esta recurrente la comisión de infracción, alguna sino que en su demanda se limita a solicitar su condena por considerar que hay subcontratación de propia actividad y por el contrario el Juzgado obvia la aplicación de dicho principio que debió dar lugar a la exoneración de la empresa al no apreciarse propia actividad); que es doctrina judicial reiterada y pacífica que las sentencias dictadas en procedimientos de indemnización de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo producen el efecto de cosa juzgada en su efecto positivo dada la vinculación que existe entre los dos procedimientos - sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 22 Jun. 2015, Rec. 853/2014 (RJ\2015\4492); y que al no apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada invocada en el acto de juicio y, por el contrario incluirse en la sentencia objeto de recurso la comisión de presuntas infracciones por parte de esta recurrente, y dictarse sentencia que revoca la resolución del INSS impugnada en el sentido de extender a esta recurrente se genera a la empresa una flagrante indefensión, con la consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que ha de prosperar por lo siguiente:

1.-Se ha de partir de que la corrección para la impugnación por no aplicación del efecto positivo de cosa juzgada del cauce por el objeto de recurso del art.193 c) de la LRJS y no por el del art.193 a) de la LRJS.

2.-Es necesario precisar que el art.1252 del Código Civil ha sido derogado, por la disposición única 2ª. 1ª de la Ley 1/2000 de 7 de enero. Sin embargo, sí consideramos que la sentencia recurrida debió de haber tenido en cuenta el efecto positivo de cosa juzgada del vigente art.222.4 de la LEC habiendo resultado absuelta Electra del Jallas S.A, actualmente Unión Fenosa Distribución S.A., por concurrencia de la excepción de prescripción en la sentencia firme sobre indemnización de daños y perjuicios. Hemos indicado ut upraque el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

Y puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña (firme habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022) absolvió por prescripción a Electra del Jallas SA, actualmente Unión Fenosa Distribución S.A, hemos de considerar que a sentencia de indemnización de daños y perjuicios tiene efecto positivo de cosa juzgada sobre el recargo de prestaciones ( art. 222.4 de la LEC). El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

En materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas de los responsables civiles en el origen del accidente. La absolución prescripción fue apreciada en la Sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña, que fue incorporada al expediente del INSS, y lo fue considerando en su fundamentación jurídica que "sería de aplicación la doctrina de la solidaridad impropia referida y dada la falta de acreditación de un incumplimiento por parte de dicha empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, no cabría más que estimar la prescripción de la acción."

OCTAVO. -En el motivo quinto del recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A., también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad social, y la jurisprudencia en la materia. Se argumenta, en síntesis, que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el apartado 3 de dicho artículo 24 porque la sentencia recurrida reconoce que la actividad que desarrollaba Efrain (hoy Roaser) no forma parte de la propia actividad de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución); el lugar donde se produce el accidente es un campo donde no estaba prestando servicios personal de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución) por lo que no existía obligación de coordinación de actividades empresariales, y el accidente de trabajo no se produce por la acción de cualquier intermediación de personal de Electra del Jallas (Hoy Unión Fenosa Distribución); que por tanto tampoco existe infracción del artículo 24 en sus apartados 2 y 3; que la sentencia de instancia parece justificar la responsabilidad solidaria de Unión Fenosa Distribución, S.A, amparándose en la sentencia del Tribunal Supremo nº 48/2025, de 25 de enero, rec 2396/2022, sin embargo esta parte considera que la aplicación que se hace de la misma es incorrecta; que considera la juzgadora de instancia que en el contrato mercantil entre Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución) y Efrain (hoy Roaser) se disponía que para trabajos programados la contrata debía remitir su plan de trabajo, que incluía su procedimiento de trabajo, y que en la medida que no consta un procedimiento de trabajo por parte de Roaser Interprise y que esto ha sido considerado causa del accidente se incumplió el deber de vigilancia por parte de Unión Fenosa Distribución, siendo ello lo que genera la obligación de responsabilidad solidaria y criterio de esta parte, esta conclusión es errónea, en primer lugar porque supone extender a Unión Fenosa Distribución un deber de vigilancia que, ex lege, no le corresponde, al no tratarse este de un supuesto de subcontratación de propia actividad, en segundo lugar el accidente no se produce por una inadecuada coordinación de la actividad de trabajadores de Electra Del Jallas (Hoy Unión Fenosa Distribución) y los De Efrain (Hoy Roaser) que desemboca en un accidente de trabajo, en tercer lugar, sorprende también que la resolución recurrida se indica que se había definido un modelo según el cual personal propio de Unión Fenosa/Jallas podía visitar los trabajos de la empresa contratista para comprobar el cumplimiento de la normativa de seguridad; que juzgadora a quo a la hora de dictar la sentencia de instancia parte de una premisa errónea, que se ha establecido la responsabilidad solidaria de Unión Fenosa Distribución en vía administrativa y centra su resolución en justificar por qué ésta debe ser mantenida pese a no existir propia actividad; que ese error de enfoque que se pone de manifiesto en el tenor inicial de la sentencia de instancia que tuvo que ser corregido por esta causa; que sitúa a la recurrente en una situación de flagrante indefensión ya que se ve condenada con base en unos argumentos no esgrimidos en el escrito de demanda ni en el plenario, aludiendo a un supuesto defecto de coordinación por una falta de vigilancia que no le era exigible legalmente, de ahí que ni en el procedimiento tramitado en el Juzgado de lo Social nº 1 y que causa efectos de cosa juzgada ni el INSS apreciaran la comisión de infracción alguna por parte de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución, S.A.); que no se puede imponer un recargo de prestaciones a quien no es empresario infractor, por lo que no cumpliéndose los requisitos debe dejarse sin efecto el recargo impuesto de manera solidaria a la recurrente; y que la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 48/2025, de 25 de enero, rec 2396/2022, que se cita en la resolución recurrida debió dar lugar no a la condena, sino a la total exoneración de mi mandante, por cuanto ni hubo defectos de coordinación, en la prestación del servicio no era necesaria la coordinación empresarial, no hay actividad concurrente de las dos empresas, ni la recurrente es empresario infractor, ni el INSS ni el juzgador del procedimiento de daños y perjuicios aprecio infracción alguna por mi mandante que causara el accidente, así figura en la sentencia firme del procedimiento de daños y perjuicios, y no se le puede exigir responsabilidad a Union Fenosa por el hecho de que mi mandante se reserve un derecho de vigilancia de la subcontrata, cuando legalmente no le es exigible ese deber.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que ha de prosperar por lo siguiente:

1.-La sentencia de instancia, fue rectificada y completada por auto en el que se resuelve rectificar/complementar la sentencia en el Fallo y en el Fundamento de Derecho Sexto, en concreto en cuento a dicho Fundamento de Derecho Sexto en los siguientes términos que se fijan en la parte dispositiva del auto:

"............Fundamento de Derecho Sexto.- Responsabilidad de Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A.,.

"....Unión Fenosa, debía conocer con quince días de antelación, y que no consta conociese, inspeccionase o requiriese su aportación, y que por tanto ha de determinar la responsabilidad solidaria en el abono del recargo que si bien no fue fijado en vía administrativa, consecuencia de la revisión de tal resolución interesada en el presente procedimiento por la parte demandante D. Santiago en este caso, ha de suponer tal declaración de responsabilidad.

En el supuesto enjuiciado, el accidente se produjo en una zona próxima a línea de media o baja tensión, y si bien en él no había ningún trabajador de la empresa principal, y solamente prestaban servicios el encargado de la cuadrilla y dos trabajadores más, que habían sido contratados por la empresa contratista. En la ejecución de esa prestación de servicios (la tala de árboles) se requería de una coordinación empresarial, expresamente fijada en el contrato suscrito entre las partes. Teniendo en cuenta que el accidente laboral consistente en la tala de un pino que, al caer, golpea a un trabajador, y ello porque se realiza de un modo incorrecto la tala, y existiendo un tractor que el mismo había dejado allí impidiendo su salida, y si bien ocurre en un campo donde la empresa principal no tiene ningún medio personal ni humano, lo cierto es que previamente a su ejecución además de la formación de los trabajadores y su capacitación, la entidad principal debía conocer y supervisar el procedimiento de trabajo, que no existía en este caso y que por tanto siendo la causa mediata del accidente, y derivado por tanto de su falta de supervisión ha de determinar la imposición a la empresa principal Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., un recargo prestacional derivado del deber de vigilancia de las normas de seguridad en el trabajo.

La doctrina jurisprudencial sostiene que lo decisivo es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, que concluimos concurre respecto a Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., como solicita en su demanda la parte actora D. Santiago, ya que se produjo un incumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo por parte de la empresa principal que causó el accidente, y concurre la falta de vigilancia y supervisión de la contratista principal por lo que ha de responder de modo solidario ante la existencia de responsabilidad de la empresa principal respecto de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente enjuiciado, en este caso la entidad Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con revisión en este extremo de la resolución de imposición del recargo fijada en vía administrativa, el 16/05/2024 y confirmada el 28/06/2024, tal y como solicita la demanda promovida por D. Santiago que ha de ser estimada en este extremo, declarando la responsabilidad solidaria de esta entidad, Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con la ya declarada responsable en vía administrativa Roaser Interprises, S.L.,....".

2.-La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 24 sobre coordinación de actividades empresariales, dispone en su apartado 1 que: Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley; en su apartado 2 que: El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores; en su apartado 3 que: Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

3.-El Tribunal Supremo en la STS 18/09/2018, recud.144/2017, sintetiza la siguiente doctrina:

La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones, aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

4.-En el presente caso, no concluimos responsabilidad de la empresa recurrente Union Fenosa Distribución, S.A.(antes Electra del Jallas S.A), para determinar que tenga responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones impuesto por el INSS, puesto que, además de que en la sentencia firme indemnización de daños y perjuicios se tuvo en cuenta la falta de acreditación de un incumplimiento por parte de dicha empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no podemos considerar que correspondan a su propia actividad tratándose de una actividad complementaria no inherente a la distribución eléctrica, y no podemos concluir que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, pues no es responsabilidad suya que la empresa contratista no le hubiera presentado el procedimiento de trabajo, cuando, además, en el caso concreto no estamos ante un supuesto en el que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas para que tuvieran que establecerse los medios de coordinación necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, ni tampoco se produce el accidente por intervención alguna de trabajadores de la empresa principal.

NOVENO. -Y continuamos finalmente ahora con el motivo quinto del recurso de D. Santiago, en base también a lo establecido del artículo 193 c) de la LRJS, en el que se denuncia la infracción, por errónea interpretación del artículo 164.1 del RDL 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 4.2. d), del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo establecido en artículo 2, 14, 15. a), b), d), c), g), i) y 16. 2. a) y b), 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los artículos 2.3, 3, 4.1.a) y 4.2.a), 5.1 y 2, 6, 8 y 9 del Reglamento de Servicios de Prevención RD 39/1997, de 17 de enero y en concordancia con los artículos del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, señalados en el recurso, así como infracción del RD 171/2004 y demás normativa y jurisprudencia citada en el presente recurso. Se argumenta, en síntesis, que la denuncia que se realiza por esta parte se centra, una vez determinada por parte de la Magistrada-Juez de instancia la existencia de falta u omisión de medidas de seguridad, en el porcentaje aplicable en la sentencia de instancia, al cuestionar esta parte recurrente el fijado en la resolución judicial que se recurre al entender que existen hechos que permiten incrementar este porcentaje; que la propuesta de la ITSS fija el porcentaje del recargo en el 40% debido a la peligrosidad de las actividades realizadas; que no consta acreditado que el propio trabajador fuese el recurso preventivo; que tampoco puede atribuírsele al actor, que fuese él el que colocó el tractor, pues él no era el tractorista, sino su compañero; que organizaba los trabajos Guillermo, qué ha de hacer cada uno y el lugar que ha de ocupar, y así ocurrió el día del accidente, y además, fue el quién despejó la zona, era él el encargado y no Santiago; que el tractorista se encontraba muy lejos del lugar donde ocurrió el accidente, es decir, ni el tractorista ni el encargado de la cuadrilla y encargado de organizar los trabajos Guillermo despejaron la zona del accidente; que Guillermo, encargado de organizar la tala y el corte considera que nada se hizo mal, lo que revela que la formación, información y planificación preventiva no era la correcta por parte de las empresas demandadas; que la Sentencia 463/2021, de 7 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014, confirmada íntegramente por la Sentencia 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022 imputa a la empresa el incumplimiento de la obligación de la actividad preventiva contenida en los arts. 14 y 15 de la Ley de prevención de riesgos laborales; que en estas circunstancias no puede compartir que la empleadora Roaser Interprises, S.L., hubiese facilitado formación preventiva adecuada a los trabajadores, ni que contaba con la correcta planificación preventiva, ni con recurso preventivo ni siquiera que entrega de equipos de protección individual fuese adecuada, y que resulta sumamente relevante que con los justificantes de entrega de EPIS no se adjunten las instrucciones de uso y mantenimiento ni se indiquen las fechas de caducidad de los mismos, debiendo recordar que la protección en materia de prevención de riesgos ha de ser efectiva y no ha de limitarse a la cumplimentación formal de documentación, y que tampoco la entrega de equipos de protección individual era correcta, ni que el actor fue el que no dejó expedita la vía porque quién no la dejó fue el encargado de la cuadrilla, Don Guillermo, como él mismo reconoció en su declaración, y el tractor no era del actor sino de su compañero Moises, que era el tractorista; que en cuento al Informe propuesta de Inspección indica que la infracción de seguridad consistió en "la defectuosa planificación preventiva de los trabajos de tala pues no consta la elaboración de un procedimiento de trabajo para llevar a cabo la misma en las condiciones concretas del lugar donde se procedía a dicha tala". Y añade, se trata de un incumplimiento de las obligaciones impuestas a DIRECCION000 por el art 14.2 , 15. a ), b ), d ), c ), g ), i) y 16. 2. a ) y b) de la LPRL en relación con los artículos 2.3, 3 , 4.1.a ) y 4.2.a ), 5.1 y 2 , 6 , 8 y 9 del Reglamento de Servicios de Prevención RD 39/1997, de 17 de enero .";pero es que, además, estima que concurre la responsabilidad solidaria de Unión Electrica del Jallas S.A, teniendo en cuenta que era la empresa titular del centro de trabajo, dadas las obligaciones generales de vigilancia que en tal condición le impone el artículo 24 de la LPRL y el RD 171/2004 y las establecidas en el contrato celebrado con DIRECCION000, y al haber incumplido la obligación de vigilar la existencia de un procedimiento de trabajo adecuado para el lugar donde se realizaba la tala; que la relación de causalidad entre la falta de planificación por parte de la empresa y el accidente ocurrido es patente; que a raíz del accidente, el Servicio de Prevención ajeno de DIRECCION000. (SEGAPREL) hizo unas recomendaciones a la empresa para que no se repitiesen este tipo de sucesos; que la Sentencia mantiene el porcentaje de recargo, porque, en opinión de la Magistrada de instancia no se ha acreditado la persistencia del infractor, pero la misma resulta palmaria, en la medida que, aunque no se aportase el libro de visitas, ni justificantes de otros procedimientos sancionadores, las manifestaciones de Guillermo revelan que el modus operandi de la empresa en este tipo de trabajos es el que desempeñaron el día del accidente, de manera que el riesgo potencial es contante para los trabajadores de la demandada Efrain y la conducta general de la empleadora también, criterios graduadores contemplados en el artículo 39.b) y h) de la LISOS, que se infringen y que justifican la imposición del recargo en el porcentaje del 50%; que los daños producidos al trabajador son muy graves pues ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total y el número de trabajadores que podrían haberse visto afectados en este caso concreto serían 3, aunque en la empresa podrían ser más, porque si el modus operandi es el mismo, podría afectar a otras cuadrillas que prestan servicios para las demandadas, circunstancias agravantes, reconocidas en los artículos 39.c) y d) de la LISOS y el apartado e) de dicha norma contempla otra circunstancia agravante; que tampoco puede admitir como criterio para imponer el recargo en un porcentaje menor el hecho de que no exista acta de infracción; que el porcentaje del recargo sobre las prestaciones establecido en el artículo 123 de la LGSS, que deberá ser abonado por las empresas infractoras, debe fijarse en el 50%, atendiendo a que en ninguna parte del expediente se dice que el trabajador estuviese podando un eucalipto, estaba talando el mismo, que además era de gran tamaño y realizando una tarea con evidente peligro para la seguridad y salud del trabajador, nos encontramos ante un peón forestal cuyas tareas se reducían a ejecutar instrucciones concretas, claramente establecidas, con total dependencia y que requieren una atención y formación básicas, cobraba el salario mínimo por lo que en ningún caso entra en sus funciones el planificar la tarea o el supervisar el modo de realizarla, la antigüedad del trabajador en la empresa era de pocos días, extremos que si tienen en cuenta en el Informe de Inspección para fijar el porcentaje del recargo en el 40%, en el procedimiento de trabajo que solicita Unión Fenosa se exigía que, en caso de que el trabajo requiriese más de un operario, como es el caso, habría que especificar el responsable de seguridad que tendría que ser personal cualificado, ninguno de los trabajadores intervinientes tenía más formación que el Sr. Santiago, ninguno de los trabajadores tenía otra categoría o formación que la de peón y la causa del accidente no es solo la mala planificación del trabajo sino también la falta de formación e información a los trabajadores sobre las tareas que tenían que realizar, el informe ITSS también alude a la escasa cualificación del trabajador, el informe del ISSGA achaca el accidente a la mala planificación a la hora de preparar el entorno y a que no se dejaron despejadas las vías de escape ya que se había colocado el tractor obstruyéndolas; que según el requerimiento de la Inspección de trabajo el accidente se debe a deficiencias en la planificación del trabajo y en la formación de los trabajadores; que según el informe de la Inspección de Trabajo, el accidente se produce por una mala planificación del trabajo a realizar, ya que no se tuvo en cuenta que había un pino próximo que dificultaba la salida del operario y un tractor que la obstaculizaba, como consecuencia de dicha mala planificación, D. Santiago queda atrapado y le golpea el árbol que talaban; que en el informe del accidente de trabajo se requiere a la empresa para que revise la formación de los trabajadores y se les informará sobre el plan de trabajo establecido en cada caso de modo previo a que realicen el trabajo, tanto la formación, como la supervisión, como la planificación y control de los trabajos es responsabilidad de las empresas y del personal de mayor categoría que el Sr. Santiago y todas las causas referidas del accidente eran perfectamente evitables si las empresas hubiesen mostrado la debida diligencia; que por parte de Electra del Jallas - Unión Fenosa Distribución no se hizo absolutamente ningún control de las medidas de seguridad o de si realmente los trabajadores que operaban en su propio centro de trabajo tenían la formación para los trabajos encomendados, en la evaluación de riesgos de la empresa se dice que es necesario realizar por escrito, un procedimiento de tala que contemple las vías de escape y que dicho procedimiento escrito debe comunicarse a los trabajadores y no se realizó el procedimiento descrito anteriormente o, si se realizó, no estaba al alcance de los trabajadores, y hablamos de personal con nivel de estudios primario y los documentos de evaluación de riesgos de la empresa son ininteligibles para los operarios y para cualquier persona no experta en la materia; que en la planificación de las actividades preventivas específicas para trabajar con Unión Fenosa se dice que el manejo del tráctel requiere cualificación y experiencia, lo que ninguno de los operarios tenía; que consta además la exigencia contractual de Electra del Jallas S.A. - Unión Fenosa Distribución S.A. para que por parte de DIRECCION000. se nombrase un recurso preventivo y es necesario cuando los riesgos de la actividad ordinaria puedan verse agravados por la concreta tarea que se realiza o sean especialmente peligroso y, por ese motivo, se añade el plus de vigilancia del recurso preventivo para vigilar que se aplican correctamente las medidas de seguridad previstas; que en el caso de autos, las propias empresas codemandadas, al exigir la presencia del recurso preventivo, están considerando el trabajo como de especial peligrosidad y, sin embargo, el recurso preventivo no estaba nombrado y, aunque lo estuviese, no realizaba su tarea por cuanto hubo faltas de diligencia muy evidentes en el control de la evacuación y no está acreditado que fuese el demandante ni que tuviese la formación correspondiente; que ninguna de las empresas controló, ni puso los medios necesarios para controlar el trabajo, ni dieron la formación adecuada, ni planificaron adecuadamente la tarea de los trabajadores para eliminar o minorar los riesgos y ello tuvo como consecuencia el accidente que sufrió D. Santiago; que las empresas concurrentes son empresas líderes en su sector, con todos los medios de control a su alcance y que han generado un intercambio de documentación preventiva entre ellas de un enorme volumen, pero ninguna de esas empresas se ha parado a comprobar si quien realmente realiza el trabajo y está expuesto al riesgo tenía la formación adecuada, tenía los medios necesarios, planificaba adecuadamente el trabajo, etc; que nos encontramos ante una inacción empresarial que da lugar al accidente, al no haberse dirigido la acción preventiva a evitar el riesgo en el lugar de trabajo; que sobre el porcentaje del recargo debe tenerse presente los apartados 7, 8 y 10 del artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; que las demandadas han cometido las infracciones muy graves señaladas, pero pese a que así se desprende del expediente administrativo y ha sido puesto de manifiesto por esta parte, el INSS omite cualquier referencia a las mismas, ni siquiera se pronuncia ni resuelve nada al respecto; que la imposición del recargo en un porcentaje del 50% estaría justificada no sólo porque estamos ante infracciones muy graves, sino porque estamos ante varias, al menos ante cuatro; que los apartados 6, 8, 11, 12, 13, 14 y 15 del artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social contemplan las infracciones graves que cita y que todas estas infracciones también podrían haberse imputado a las demandadas, en la medida en que han incumplido las obligaciones que se contemplan en los preceptos citados; que en definitiva, las empresas han incurrido en distintas infracciones muy graves y graves de la LISOS, de manera que teniendo en cuenta que la cuantía del recargo depende de la gravedad de la falta o infracción cometida por el empresario, debe imponerse el recargo en el porcentaje del 50%, máxime, cuando se han cometido diversas infracciones; que así lo ha entendido reiterada jurisprudencia, y el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones allí regulado, pero sí contiene un mandato, que no es otro que el de la "gravedad de la falta" (así, sentencias del citado Tribunal de 22 de septiembre de 1994 y de 19 de enero de 1996); que en consecuencia, la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario y se debe intentar una correlación entre la gravedad de la infracción, como leve, grave o muy grave y el correspondiente porcentaje de recargo (leve: 30%, grave: 40% o muy grave: 50%); que pese a ello, y a la comisión de distintas infracciones muy graves, el INSS no impone el recargo en su grado máximo del 50%, omitiendo el mandato judicial; que también debe tener presenta la peligrosidad de las actividades, y en este caso, es evidente, que estamos ante una actividad sumamente peligrosa, cuyo desempeño conlleva riesgos importantes; que analizando los criterios administrativos sobre la determinación del porcentaje de recargo, plasmados en el Criterio Técnico interpretativo núm 51/2007 de la DGITSS, se extraer las mismas conclusiones, es necesaria la congruencia entre la gravedad de la falta y la cuantía del recargo -esto supone que la ITSS debe tener en cuenta de forma prioritaria la gravedad de la infracción cometida, y en este caso el INSS no tiene en cuenta la comisión ya no de una, sino de varias infracciones muy graves; que subsidiariamente, el porcentaje que debe reconocerse, de conformidad con la propuesta de recargo efectuada por la inspección de Trabajo y Seguridad Social y con la STSJ de Galicia Sala de lo Social de 24 noviembre 2009 es del 40%.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-En la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado (para todas, STSJ Galicia 18/02/11 R. 4751/07 , 02/03/10 R. 5671/06 y 06/02/09 R. 3504/05) que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; y 21/02/02 Ar. 4539). Y para la valoración de ésta ( STSJ Galicia 09/06/2022, rsu. 6682/2021) han de considerarse tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo. Ello, como es obvio, comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a "la gravedad de la falta", que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el artículo 39.3 de la LISOS, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc..

2.-En el presente caso, la sentencia de instancia tiene en cuenta en la fijación del porcentaje de recargo -FD séptimo de la sentencia de instancia-, como efecto positivo de cosa juzgada la concurrencia de infracción empresarial y una conducta imprudente el trabajador. Y puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña (firme habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022) consideró en cuento al alcance de la responsabilidad civil que debe ser moderado por concurrir culpa del trabajador accidentado en un porcentaje del 50%, se ha de tener en cuenta, por ello, también la concurrencia de culpa el trabajador en accidente de trabajo en un 50%, por lo que debemos concluir procedente el porcentaje del recargo de prestaciones de litis en el mínimo previsto legalmente del 30% - art.164.1 de la LGSS-, dada esta circunstancia de concurrencia de culpa del trabajador en el accidente de trabajo, mismo resultado del 30% al que llegó el INSS en la imposición del recargo y la sentencia de instancia, por lo que procede desestimar el motivo.

DÉCIMO. -Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Union Fenosa Distribución, S.A., para con revocación parcial de la sentencia recurrida, rectificada/completada por auto, dejar sin efecto la responsabilidad solidaria de Union Fenosa Distribución Electricidad S.A. (antes Electra del Jallas) en en el recargo de prestaciones derivado del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida salvo por ello el de condena a Union Fenosa Distribución Electricidad S.A. (antes Electra del Jallas) a estar y pasar por la declaración del recargo y a constituir el capital coste renta de las prestaciones reconocidas al trabajador accidentado; y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago, y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Roaser Enterprise, S.L.

La desestimación del recurso de Roaser Enterprise, S.L conlleva la imposición de las costas a dicha recurrente a quien se condena al abono en concepto de honorarios de la abogada de D. Santiago que ha impugnado su recurso solicitando su desestimación, en el importe de 750 euros. En el caso de la impugnación de dicho recurso por Union Fenosa Distribución S.A., no ha lugar a la imposición de las costas puesto que en su impugnación no se opone a la estimación del recurso con expresión de que debe de conllevar a su vez la estimación de su recurso.

La desestimación del recurso de D. Santiago no conlleva la imposición de costas al ser la parte recurrente, en su condición de trabajador, titular del beneficio legal de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.4 de la LRJS se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir por Roaser Enterprise, S.L, lo que se realizará cuando esta sentencia sea firme.

Y de conformidad con lo establecido en el artículo 203.3 de la LRJS se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito para recurrir de Union Fenosa Distribución S.A.

Por lo expuesto,

PRIMERO.-La sentencia de instancia, rectificada y completada por auto, desestima la demanda interpuesta por Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la entidad Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., (Electra del Jallas S.A.,) y D. Santiago, y declara ajustada derecho la resolución de 16 de mayo de 2024, confirmada por resolución de 28 de junio de 2024, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la responsabilidad de Roaser Interprises, S.L., en el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, en el porcentaje fijado del 30 %; y estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Santiago contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y las entidades Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., (Electra del Jallas S.A.,) y declara la responsabilidad solidaria de Roaser Interprises, S.L., y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., en el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, así como a las declaradas responsables Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A., y Roaser Interprises, S.L., (antes DIRECCION000.), a estar y pasar por tal declaración, y a constituir a las obligadas al pago, el capital coste renta de las prestaciones reconocidas al trabajador accidentado a razón del 30 % de las mismas y con efectos del 25/12/2014.

Por Unión Fenosa Distribución, S.A., se interpone recurso de suplicación en el que solicita se revoque la misma de conformidad con los argumentos esgrimidos en el recurso de suplicación, dejando sin efecto la responsabilidad solidaria de esta recurrente en el recargo de prestaciones impuesto con ocasión del accidente de D. Santiago al no cumplirse los requisitos del artículo 164 LGSS respecto a esta recurrente por no existir infracción alguna de la empresa susceptible de amparar el mismo (al no haber subcontratación de propia actividad que exigiera la vigilancia ni omisión de coordinación de actividades empresariales con ROASER), aplicándose en todo caso también el efecto positivo de la cosa juzgada, sin tener en consideración argumentos no contenidos en el escrito de demanda ni esgrimidos en el plenario que generaron a esta parte indefensión o en su caso se dicte sentencia que acuerde la retroacción de las actuaciones para que el juzgado de instancia, corrigiendo los defectos cometidos y generadores de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dicte de nuevo sentencia.

Por D. Santiago se interpone recurso de suplicación en el que solicita se revoque la sentencia dictada en instancia, y en definitiva se declare la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por el recurrente, y consiguientemente su derecho a percibir mensualmente el recargo del 50%, o subsidiariamente, del 40% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, incrementándose, por tanto, las prestaciones en dichos porcentajes, con efectos económicos desde la fecha de la concesión de las citadas prestaciones y con la obligación de las demandadas Roaser Enterprise SL (antes DIRECCION000) y Unión Fenosa Distribución SA (antes Electra Del Jallas S.A) de proceder a su abono, como responsables solidarias, y la obligación de la TGSS de proceder a su recaudación, por el procedimiento legalmente establecido, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las prestaciones correspondientes y de la recaudación, en su caso, con todas las consecuencias y derechos legales inherentes.

Se ha presentado ante esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia por la representación letrada de esta parte recurrente D. Santiago, escrito como para aclarar el suplico formulado en el recurso interpuesto con la finalidad de precisar el alcance de la petición, alegando, en síntesis, que en modo alguno es voluntad de esta parte que, en caso de no estimarse la pretensión de incremento del porcentaje, la revocación de la sentencia de instancia conlleve la pérdida del recargo del 30% ya reconocido y confirmado en la resolución judicial.

No consideramos necesaria tal aclaración por resultar ya obvio en el recurso presentado que lo que se solicita conforme a su motivación es la revocación de la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto al porcentaje del recargo con pretensión de esta parte recurrente de incremento del recargo al 50% o subsidiariamente al 40%, y obviamente sin pretender por ello esta parte recurrente que la revocación de la sentencia de instancia pudiera conllevar la pérdida del recargo del 30% ya reconocido y confirmado en la sentencia recurrida.

Por Roaser Enterprise, S.L., se interpone recurso de suplicación en el que solicita se estime el recurso, se estime la demanda y se anule la resolución de fecha 28 de junio de 2024, en el expediente nº NUM002, dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad establecido en el accidente sufrido por don Santiago el 26 de octubre de 2009, y se declare que no existe responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene de la empresa Roaser Enterprise, S.L., y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, más costas.

El recurso de Union Fenosa Distribución, S.A. ha sido impugnado por Roaser Enterprise, S.L. que solicita se inadmita y en caso de admitirse que se desestime íntegramente con imposición de costas al recurrente, y por D. Santiago, que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente; el recurso de D. Santiago ha sido impugnado por Union Fenosa Distribución, S.A, que solicita se desestime el recurso y por Roaser Enterprise, S.L., que solicita se inadmita y en caso de admitirse que se desestime íntegramente con imposición de costas al recurrente; y el recurso de Roaser Enterprise, S.L. ha sido impugnado por Union Fenosa Distribucion, S.A., que no se opone a la estimación del recurso con expresión de que debe de conllevar a su vez la estimación de su recurso, y por D. Santiago que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. -Con carácter previo ha de resolverse sobre el motivo previo de impugnación expresado en el escrito de impugnación por Roaser Enterprise, S.L. del recurso de recurso de Union Fenosa Distribución, S.A., en el que se alega que el recurso de suplicación de fecha 28 de octubre de 2025 planteado por la mercantil Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A. (antes Electra Del Jallas, S.A.) ha de ser inadmitido, en tanto no cumple con las normas de estilo obligatorias fijadas en el Acuerdo de 13 de mayo de 2025, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y que además, en ningún momento la recurrente justifica el motivo de incumplir con lo previsto en el referido acuerdo.

El examen de la actuaciones evidencia que el recurso de suplicación que interpone Union Fenosa Distribución, S.A. fue posteriormente adaptado por la representación letrada de Union Fenosa Distribución, S.A., a las exigencias formales expresadas en nuestro Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13/05/25, habiéndose adjuntado al escrito de alegaciones presentado por dicha representación, adjuntando también con el mismo los escritos de impugnación de los recursos de D. Santiago y de Roaser Enterprise, S.L, cumpliendo también los requisitos de dicho acuerdo, por lo que será esa versión la examinada en esta Sentencia.

TERCERO. -El análisis de los recursos impone examinar inicialmente el motivo primero - artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( en adelante LRJS)- del recurso de Union Fenosa Distribución, S.A., en el que se denuncia infracción de los artículos 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española. En el motivo se solicita la revocación de la sentencia de instancia desestimando la demanda respecto a Union Fenosa Distribución "al deberse anular cualquier argumento de la sentencia de instancia no contenido en la demanda rectora de la litis, sin que existan en consecuencia argumentos para imponerle la responsabilidad solidaria del recargo - o subsidiariamente en caso de considerarse necesario, la revocación de la sentencia de instancia para que el juzgado dicte nueva sentencia donde se pronuncie respecto al fondo del asunto SIN acudir a argumentos no esgrimidos en el escrito de demanda y plenario para corregir la indefensión generada" a esta recurrente. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia impugnada incurre el vicio procesal de incongruencia «extra petita»; que la misma extiende su pronunciamiento decisorio a extremos que no han sido postulados en las demandas ni discutidos en el acto del juicio en la instancia; que la incongruencia sucede en el momento en que se estima la pretensión de condenar solidariamente a Unión Fenosa Distribución, S.A. al recargo no con base en los argumentos esgrimidos en la demanda sino con base en un argumento no contenido en el escrito de demanda, en concreto, la existencia de presuntas infracciones por parte de esta recurrente que habrían presuntamente coadyuvado al acaecimiento del accidente.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-En relación a la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional en sentencia de 26/02/2007 (STC 41/2007), recuerda que: Como ha señalado este Tribunal la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

2.-En el presente caso la sentencia de instancia no hay incongruencia extra petitum, que hubiera podido producir indefensión a esta parte recurrente, no habiendo por ello infracción de los artículos 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, pues no ha concedido algo no pedido o se ha pronunciado sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y ha tenido en cuenta lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, además de por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). El examen de la demanda interpuesta por D. Santiago -en la que solicita la declaración de la obligación de las demandadas Roaser Enterprise SL (antes DIRECCION000) y Unión Fenosa Distribución SA (antes Electra Del Jallas S.A) de proceder al abono del recargo, como responsables solidarias- evidencia que en sus ordinales fácticos se alegó, entre otros hechos sobre los cuales la parte basa su pretensión, que en el Informe Propuesta emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se indica "....que, además, estima que concurre la responsabilidad solidaria de UNIÓN ELECTRICA DEL JALLAS S.A, teniendo en cuenta que era la empresa titular del centro de trabajo, dadas las obligaciones generales de vigilancia que en tal condición le impone el artículo 24 de la LPRL y el RD 171/2004 y las establecidas en el contrato celebrado con DIRECCION000, y al haber incumplido la obligación de vigilar la existencia de un procedimiento de trabajo adecuado para el lugar donde se realizaba la tala." (hecho sexto de la demanda); que "Como se indica más arriba, se produjeron por parte de las empresas concurrentes diversas infracciones de normas de seguridad y salud" y que "Asimismo, en el momento del accidente no había ningún mando de la empresa en el lugar del accidente, ni siquiera el recurso preventivo designado para ello pese a que se trataba de una operación de gran riesgo. Tampoco había nadie de la contratista principal" (hecho noveno de la demanda); que "en el procedimiento de trabajo que solicita Unión Fenosa se exigía que, en caso de que el trabajo requiriese más de un operario, como es el caso habría que especificar el responsable de seguridad que tendría que ser personal cualificado", que "No olvidemos que por parte de Electra del Jallas - Unión Fenosa Distribución no se hizo absolutamente ningún control de las medidas de seguridad o de si realmente los trabajadores que operaban en su propio centro de trabajo tenían la formación para los trabajos encomendados", que "Consta además la exigencia contractual de Electra del Jallas S.A. - Unión Fenosa Distribución S.A. para que por parte de DIRECCION000. se nombrase un recurso preventivo ... En el caso de autos, las propias empresas codemandadas, al exigir la presencia del recurso preventivo, están considerando el trabajo como de especial peligrosidad y, sin embargo, el recurso preventivo no estaba nombrado y, aunque lo estuviese, no realizaba su tarea por cuanto hubo faltas de diligencia muy evidentes en el control de la evacuación. Ninguna de las empresas controló, ni puso los medios necesarios para controlar el trabajo, ni dieron la formación adecuada, ni planificaron adecuadamente la tarea de los trabajadores para eliminar o minorar los riesgos y ello tuvo como consecuencia el accidente que sufrió D. Santiago", y que "Nos encontramos ante una inacción empresarial que da lugar al accidente, al no haberse dirigido la acción preventiva a evitar el riesgo en el lugar de trabajo" (hecho décimo de la demanda); que "Sobre la responsabilidad solidaria de ELECTRA DEL JALLAS S.A, hoy UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A, lo relevante, es que el accidente de trabajo, como bien refleja el informe de la Inspección de Trabajo, sucede en un centro de trabajo cuya titularidad es de Electra del Jallas S.A. y Unión Fenosa Distribución S.A. Y, como reconoce el propio empresario Sr. Agapito era el Sr. Isaac (empleado de Unión Fenosa Distribución S.A), quien "supervisaba"su trabajo", que "Además, los trabajos contratados a DIRECCION000., empleador de D. Santiago se corresponde con los de la propia actividad de las mercantiles Electra del Jallas S.A. y Unión Fenosa Distribución S.A. En efecto, el demandante realizaba la limpieza de maleza bajo el tendido eléctrico, que pertenecía a Electra del Jallas S.A. y a Unión Fenosa Distribución S.A. El mantenimiento del tendido eléctrico constituye una tarea propia de la actividad de ambas compañías eléctricas, aunque la hubiesen contratado con DIRECCION000. ... No se concibe la actividad de una compañía eléctrica sin tendidos eléctricos adecuadamente mantenidos y precisamente, la tarea de mantenimiento es la que estaba realizando el actor (hecho undécimo de la demanda).

CUARTO. -A continuación, resolvemos sobre los motivos de los recursos para revisar los hechos declarados probados - artículo 193 b) de la LRJS-.

En el recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A:

-en motivo identificado como "TERCERO" (debemos entender un mero error de transcripción de dicha enumeración puesto que se corresponde con el segundo motivo enunciado en el recurso) se solicita la modificación de la redacción del hecho probado octavo, por la siguiente:

"Octavo. - En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Corcubión se incoaron diligencias previas nº 902/2009 en virtud de auto dictado el 24/11/2009 , que fueron transformadas en procedimiento de Juicio de Faltas nº 902/2009 mediante auto de 23/11/2012. Mediante auto de 28/1/2013 se decretó el archivo de las diligencias al haber renunciado a la acción penal la parte denunciante D. Santiago, con reserva expresa de acciones civiles.

Por D. Santiago, se formula reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo frente a su empleadora, Roaser Interprises, S.L., su aseguradora, así como Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., y su aseguradora, Autos PO Nº 164/2014 , en los que se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de A Coruña el 1 de septiembre de 2016 , que fue anulada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 8 de junio de 2018 . Dictándose la Sentencia nº 463/2021, de 7 de junio de 2021, por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014 , confirmada íntegramente por la Sentencia nº 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022 , en el que se condenaba a DIRECCION000., y su aseguradora (Mapfre Empresas S.A.), al abono de indemnización por daños y perjuicios, con absolución de Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., y su aseguradora ( Generali España S.A.), por concurrencia de la excepción de prescripción. Dichas sentencias de 2021 y 2022 se dan por reproducidas en su integridad."

No se accede a dicha modificación del hecho probado octavo, que evidencia propone adicionar al final del mismo "Dichas sentencias de 2021 y 2022 se dan por reproducidas en su integridad", dado el carácter genérico de la literalidad de la adición que se pretende y que supone dar por reproducidas en su integridad dos sentencias, que se evidencian se han tenido en cuenta en la redacción del hecho por la Magistrada a quo,siendo en todo caso incompatible además con el relato fáctico la inclusión en el mismo de fundamentos de derecho se sentencias.

-en motivo identificado también como "TERCERO" (debemos entender correcta dicha enumeración puesto que se corresponde con el tercer motivo enunciado en el recurso) se solicita la modificación de la redacción del hecho probado sexto por la siguiente:

"Sexto.-Por D. Santiago, se presenta ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25 de marzo de 2015, solicitud de declaración de existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, iniciándose expediente el 7 de abril de 2015, suspendido el 15 de abril, tras solicitud de informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió el 4 de febrero de 2016, dándose traslado a las partes, y emitiéndose Dictamen propuesta el 1 de abril de 2016, nuevamente con traslado a las partes.

El 8 de febrero de 2017, por la Dirección Provincial del INSS, se acordó suspender la tramitación del expediente hasta que la resolución del recurso de suplicación formulado frente sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social Número 1 de A Coruña, dictada en procedimiento ordinario nº 164/2021 , que fue estimado por la sentencia, de 8 de junio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , declarando la nulidad de las actuaciones, celebrándose nuevo acto del juicio, siendo firme las actuaciones tras sentencia de 13 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por diligencia de ordenación, de 20 de julo de 2022.

En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, que se tiene por reproducida,estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A.,con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014."

Se acepta en parte la modificación solicitada, con apoyo en la documental que cita, y sin que proceda tener por reproducida la totalidad de resolución como se solicita, dado también el carácter genérico de la literalidad que se propone, resolución que ya ha sido valorada por la Magistrada a quo en la redacción del hecho, sí procede suprimir donde el hecho pone "y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A." para corregir un error de la Juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba, deducible, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, de la mera literalidad de la documental invocada, por lo que el último párrafo del hecho probado sexto queda redactado como sigue:

"En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014."

En el recurso de D. Santiago:

-en el motivo primero, la revisión del hecho probado PRIMERO, que debe quedar redactado como sigue:

"Primero. -D. Santiago, nacido el día NUM000 de 1964, con número de afiliación a la Seguridad Social, Régimen General, NUM001, sufrió un accidente laboral el 26 de octubre de 2009, prestando servicios para la entidad Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), desde el 11 de junio de 2009, con la categoría profesional de "peón forestal, puesto de trabajo operario de monte (motosierra)".

No se accede a esta modificación, con la adicción que en definitiva se propone de "puesto de trabajo operario de monte (motosierra)" con apoyo en la documental que se cita, pues concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que pudieran ofrecer conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Magistrada de instancia ha elaborado tomando en consideración la prueba documental -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, y en particular la referida dicho fundamento de derecho al respecto del hecho probado tercero-, y ha declarado probado en el hecho tercero que asumía las funciones de jefe de trabajos. De manera que la fijación de los hechos probados ha dependido de la valoración de diversos documentos, y lo que pretende la parte recurrente es que la Sala efectúe de nuevo el proceso de valoración judicial como si de una apelación se tratara, siendo que es a la Magistrada de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada apreciando los elementos de convicción ( artículo 97.2 de la LRJS) .

-en el motivo segundo la revisión del hecho probado TERCERO, que debe quedar redactado como sigue:

"Tercero. -La entidad DIRECCION000., contaba con una evaluación de los riegos laborales y planificación de medidas preventivas para la realización de trabajos de poda en altura, tala y desbroce, que fueron elaborados por el Servicio Galego de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo contenido damos por reproducidos - documentos nº 6 y 7 aportado por Roaser Interprises, S.L. -.

D. Santiago por medio de escrito de 10 de junio de 2009 asumía las funciones de jefe de trabajos, manifestando conocer y asumir las funciones y responsabilidades correspondientes al cargo, comprometiéndose la empresa a facilitar los recursos necesarios para el desarrollo de las mencionadas funciones, así como para garantizar la eficacia de los trabajos.

En declaraciones prestadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Muros, el representante legal de la empresa, Don Efrain, en calidad de imputado, manifestó: que quien dirigía los trabajos era Guillermo. Por su parte, Don Guillermo, en calidad de testigo manifestó: que él era el encargado de la cuadrilla y como tal el encargado de organizar el trabajo diario de la cuadrilla definiendo la labor que ha de hacer cada uno y el lugar que ha de ocupar y así ocurrió el día de autos.

La entidad DIRECCION000., proporcionó al trabajador, D. Santiago, los equipos de protección individual consistentes en casco; protección facial, ocular y auditiva; pantalón, botas y guantes anticorte. Asimismo, el trabajador recibió formación e información para el manejo de maquinaria; y sobre los riesgos genéricos y específicos del trabajo y medidas preventivas (incluyendo manual usuario de la motosierra, de la desbrozadora y uso del tractor); tomó parte en una jornada formativa sobre primeros auxilios y otra sobre prevención de riesgos laborales en trabajos forestales de tala, poda y desbroces. También realizó un curso de prevención de riesgos laborales en operaciones de desbroce, tala y trabajos de poda en altura.".

No se accede a esta modificación, con la adicción que en definitiva se propone con relación a declaraciones prestadas ante otro Juzgado, no siendo un medio hábil para la revisión de hechos probados declaraciones documentadas; y tampoco procede la modificación del hecho con la supresión también instada de "y mono de trabajo" con apoyo en la documental que se cita, cuando como es el caso no se trata de corregir un error de la Juzgadora en la apreciación de la prueba deducible, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, de la mera literalidad de la documental invocada sino de sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora en la valoración de la prueba por el subjetivo y parcial de la parte.

-en el motivo tercero solicitando la revisión del hecho probado CUARTO, que debe quedar redactado como sigue:

"Cuarto. -Sobre las 10:00 horas del día 26 de octubre de 2009, el demandante se encontraba en su puesto de trabajo, en el lugar de Lures-Pereiriña dentro el término municipal de Cee. Realizaba tareas de corte de un eucalipto de unos 25 metros de alto y una base del tronco de entre unos 67 y 100 centímetros. Formaban el equipo tres operarios que eran D. Moises, encargado de colocar el tráctel y tractorista;D. Santiago, operario encargado de talar el árbol; y D. Guillermo, encargado de la cuadrilla.

"D. Guillermo era el encargado de organizar el trabajo diario de la cuadrilla definiendo la labor que había de hacer cada uno y el lugar que habían de ocupar y así ocurrió el día de autos. El día del accidente D. Guillermo, tal y como hacía siempre, despejo previamente la zona donde estaba el eucalipto y una vez limpia Santiago se dispuso a cortarlo, estando él a su lado para auxiliarle si fuese necesario y Moises estaba mucho más lejos del lugar donde ocurrió el accidente."

Para el derribo decidieron utilizar tractel para asegurar la dirección de la caída hacia el interior de la finca. Para ello colocaron el cable en el tronco del eucalipto a derribar y eligieron como punto de anclaje un árbol que hay en el otro lado del camino. Se empleó una bisagra con un ancho insuficiente para retardar la caída del árbol y asegurar que el mismo cayera en la dirección indicada por la entalladura. A continuación, D. Santiago, comenzó con el apeo.

D. Santiago, realizó el corte direccional (entalladura guía) y el corte de tala, realizándolo dos veces atendido el diámetro del eucalipto de forma que resultó demasiado profundo. Seguidamente, avisó a sus compañeros de que el árbol comenzaba a caer, tratando, a su vez, de retirarse de la zona de caída del árbol, si bien se encontró con el tractor en el momento en que rebota el tronco de eucalipto, desplazándose hacia atrás unos 120 cm y atrapando al actor en la zona de la pierna derecha, al tropezar una de las ramas del mismo, con un pino.".

No se accede a esta modificación, con las adiciones que se proponen con apoyo en la documental que se cita, ni en cuento a la adición de "y tractorista",ni en relación con el demás texto que se pretende adicionar con apoyo en una declaración testifical ante el ante otro Juzgado, que se insiste, no es medio hábil para la revisión de hechos probados. Y puesto que en ambos casos concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que pudieran ofrecer conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Magistrada de instancia ha elaborado tomando en consideración la prueba documental -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, y en particular la referida en dicho fundamento de derecho a respecto del hecho probado cuarto, y lo que pretende la parte recurrente es que la Sala efectúe de nuevo el proceso de valoración judicial como si de una apelación se tratara, siendo que es a la Magistrada de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada apreciando los elementos de convicción ( artículo 97.2 de la LRJS) .

- en el motivo cuarto solicitando la revisión del hecho probado SEXTO, que debe quedar redactado como sigue:

"Sexto.-Por D. Santiago, se presenta ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25 de marzo de 2015, solicitud de declaración de existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, iniciándose expediente el 7 de abril de 2015, suspendido el 15 de abril, tras solicitud de informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió el 4 de febrero de 2016 y propuso la imposición de recargo del 40% teniendo en cuenta a efectos de graduar la propuesta la peligrosidad de las actividades realizadas (tala),dándose traslado a las partes, y emitiéndose Dictamen propuesta el 1 de abril de 2016, nuevamente con traslado a las partes.

El 8 de febrero de 2017, por la Dirección Provincial del INSS, se acordó suspender la tramitación del expediente hasta que la resolución del recurso de suplicación formulado frente sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social Número 1 de A Coruña, dictada en procedimiento ordinario nº 164/2021 , que fue estimado por la sentencia, de 8 de junio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , declarando la nulidad de las actuaciones, celebrándose nuevo acto del juicio, siendo firme las actuaciones tras sentencia de 13 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por diligencia de ordenación, de 20 de julo de 2022.

En sesión celebrada el 16 de enero de 2024, el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial emitió un nuevo dictamen propuesta, previo traslado para alegaciones, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución el 16 de mayo de 2024, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2009, por el trabajador D. Santiago, y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad de Roaser Interprises, S.L. (antes DIRECCION000.), y Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con efectos económicos desde el 25 de diciembre de 2014.".

No se admite la adición solicitada en tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quopara la redacción del hecho, y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

En el recurso de Roaser Enterprise, S.L.:

- en el motivo primero se interesa la adición de un hecho probado décimo para que quede redactado de la siguiente forma:

"En el informe del accidente de trabajo de la Inspección de trabajo realizado por la Inspectora doña Edurne, se alcanzaron las siguientes conclusiones que se reproducen a continuación:

- Al planificar el trabajo no se tuvo en cuenta la existencia del pino que había muy próxima en la dirección de caída y no se habían despejado las vías de escape del talador (presencia de tractor).

- En la realización de los cortes, en principio se observa una inadecuada proporción entre los cortes de dirección y tala, así como un ancho insuficiente de la bisagra (la bisagra retarda la caída del árbol y asegura que el árbol caiga en la dirección indicada por la entalladura).

- Examinada la evaluación de riesgos para el puesto de apeo de árboles -página 2 de 10- consta la identificación del riesgo "caída de objetos por manipulación (árbol talado)

para el que aparece entre otras cosas "las herramientas y complementos se dejarán una distancia prudente, pero nunca obstaculizando las vías de escape (visualizar y preparar las vías de escape antes de proceder al taladro).

Asimismo, el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral alcanzó las mismas conclusiones en cuanto a las causas del accidente, tal y como consta en su informe de fecha 4 de febrero de 2010:

- Mala planificación a la hora de preparar el entorno: no se ha tenido en cuenta el pino que había muy próximo en la dirección de caída, y no dejaron despejadas las vías de

escape del talador (presencia del tractor).

- La realización de los cortes: en principio se observa una inadecuada proporción entre los cortes de dirección y tala, así como un ancho insuficiente de la bisagra (la bisagra retarda la caída del árbol y asegura que el árbol caiga en la dirección indicada por la entalladura).

- En la evaluación de riesgos para el puesto de apeo de árboles consta identificado el riesgo "Caída de objetos por manipulación (árbol talado) para el que aparece entre otras cosas "las herramientas y complementos se dejarán una distancia prudente, pero nunca obstaculizando las vías de escape (visualizar y preparar las vías de escape antes de proceder al taladro)".

No se admite la adición solicitada de tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quo (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia),y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

- en el motivo primero se interesa también la adición de un hecho probado décimo primero para que quede redactado de la siguiente forma:

"En fecha 28 de octubre de 2016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras analizar el relato del trabajador y el informe del accidente formulado por la Inspección de Trabajo, emitió dictamen proponiendo declarar la no responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por D. Santiago en fecha 26/10/2009.".

No se admite la adición solicitada de tal hecho con apoyo en la documental que se cita que se evidencia ya ha sido valorada por la Magistrada a quo (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia),y además tal adición carece de trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido ( STS 09/03/2022, rcud. 1654/2020, con referencia a la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación).

QUINTO. -Ya en sede jurídica sustantiva, el análisis de los recursos y de sus motivos al amparo del artículo 193 c) de la LRJS impone examinar inicialmente el del recurso de Roaser Enterprise, S.L, en el que, al amparo de dicho artículo 193.c) de la LRJS, en el motivo segundo de recurso se denuncia la infracción de los artículos 21, 25 y 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), así como con la obligación de dictar resolución expresa dentro del plazo legal en los procedimientos iniciados de oficio por la Administración. Se argumenta, en síntesis, que el expediente administrativo para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad fue incoado el 7 de abril de 2015 y no fue hasta el 16 de mayo de 2024 cuando el INSS dictó resolución imponiendo el recargo de prestaciones nueve años y un mes después de la incoación del expediente; que el expediente únicamente fue objeto de dos acuerdos formales de suspensión: el primero de 15 de abril de 2015 a 2 de mayo de 2016, y el segundo de 8 de febrero de 2017 a 9 de febrero de 2022; que aun computando dichos periodos, el plazo máximo legal de 135 días hábiles para resolver se ha superado con creces, sin que conste acto motivado y ajustado a derecho que justificara la inactividad prolongada del expediente, y simplemente, se justificaban en la existencia de procedimientos judiciales que guardaban estrecha relación con el impugnado; que esta paralización material del procedimiento durante varios años vulnera de forma directa lo dispuesto en los artículos 21.2 y 25.1.b) de la Ley 39/2015, que exigen que en los procedimientos iniciados de oficio se dicte resolución en el plazo legalmente establecido, y que en caso contrario se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de que pueda iniciarse uno nuevo si no ha prescrito el derecho; que el recargo de prestaciones se impone en el marco de un procedimiento iniciado a instancia del trabajador y tras la actuación de la Inspección, conlleva para el empresario la imposición forzosa de una carga económica derivada de una infracción administrativa de contenido material, configuración jurídica que obliga a la Administración a actuar dentro de los plazos legalmente previstos, bajo pena de caducidad; que en este caso, el expediente permaneció materialmente inactivo durante más de cinco años, sin acto de trámite alguno dirigido a su impulso, y sin causa legal válida que justificara dicha paralización; y que la consecuencia jurídica de tal actuación no puede ser otra que la declaración de caducidad del procedimiento, por infracción de los preceptos citados y por vulneración del principio de legalidad y seguridad jurídica, que impide mantener indefinidamente abierto un procedimiento sin resolución expresa.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-No resunta de aplicación el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015 al disponer que "En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95", puesto el doble efecto del acto administrativo determina que para los trabajadores accidentados no tenga valor sancionatorio la resolución, y por tal para este los posibles errores de la Administración no pueden perjudicarle con lo que en tal ámbito el efecto de la resolución fuera del plazo previsto tiene plenos efectos, ello sin perjuicio de que en el periodo subsiguiente a los 135 días -Anexo del RD Real Decreto 286/2003) hubiera tenido efectos de silencio negativo, y por tal facultaba al trabajador para impugnarlo, pero la resolución dictada posteriormente tiene plenos efectos y por tal se entiende no caducada.

2.-La STS de12/11/2013, recud. 3117/2012 , y por su remisión a la STS/IV, Sala General, de 17/7/2013 (recud. 1023/2012 )razona que la superación de los 135 días a que se refiere el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, como plazo máximo para resolver los procedimientos de oficio por el INSS, no determina la caducidad del expediente administrativo, sino que simplemente determina que se puede considerar resuelto el expediente por silencio administrativo negativo. Y añade lo siguiente:

"Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida."

3.-En el presente caso, aun habiéndose tratado de un expediente iniciado a instancias del trabajador, la superación del plazo de 135, lo que le posibilitaba era que pudiera entender resuelto el expediente por silencio administrativo negativo, pero no la caducidad del expediente.

SEXTO. -En el motivo tercero del recurso de Roaser Enterprise S.L, también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 14, 15, 16 y 21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y el apartado 3.2º del Anexo I, Parte A), del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Se argumenta, en síntesis, que el recargo de prestaciones constituye una figura de naturaleza estrictamente sancionadora que exige para su imposición, la concurrencia de culpa o negligencia del empresario en la infracción de normas de seguridad y la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre la infracción y el resultado lesivo; que la doctrina jurisprudencial descarta de manera expresa cualquier concepción de responsabilidad objetiva por el mero acaecimiento del accidente; que sólo procede la imposición del recargo cuando el accidente sea consecuencia directa de una omisión empresarial en materia preventiva, quedando excluidos los supuestos en que la actuación del trabajador, por su propia imprudencia o desobediencia, determine la producción del daño; que en el presente caso los hechos acreditan que la empresa cumplió escrupulosamente con las obligaciones de seguridad e higiene exigidas por la normativa vigente; que existía un Plan de Prevención de Riesgos Laborales y una evaluación específica para los trabajos forestales de corta y tala de árboles, en la que se detallaban los procedimientos de trabajo seguro, los riesgos inherentes y las medidas preventivas a adoptar; que el trabajador accidentado había recibido la formación e información adecuadas para el desempeño de sus funciones; que esta formación específica, unida a su dilatada experiencia en el sector forestal, revela que el trabajador conocía sobradamente los riesgos inherentes a su actividad y las medidas necesarias para evitarlos; que la empresa había autorizado expresamente al trabajador para el manejo de la motosierra y le había proporcionado los Equipos de Protección Individual adecuados; que la actuación empresarial, por tanto, fue diligente y ajustada al estándar de prevención exigible; que el accidente se produjo como consecuencia directa de la defectuosa planificación y ejecución de la operación de tala por parte del trabajador, que actuó al margen de las normas técnicas y preventivas establecidas; que el trabajador ejecutó la tala sin realizar dicha planificación previa, y sin despejar la zona de caída; que estas omisiones constituyen una infracción grave de las normas básicas de seguridad en trabajos forestales, conocidas y dominadas por el propio trabajador en virtud de su formación y experiencia; que el procedimiento de trabajo establecido en la planificación preventiva preveía expresamente que el responsable de las consecuencias del apeo es el motoserrista que ejecuta la operación; que pese a esa formación y a la existencia de procedimientos claros, el trabajador desoyó las instrucciones recibidas y no respetó las normas de seguridad, actuó por su cuenta, sin comunicar la maniobra, sin despejar la ruta de escape y sin atender a las condiciones de inclinación del árbol que estaba talando; que dicha conducta no puede calificarse de simple distracción, sino de imprudencia temeraria fue la causa exclusiva del siniestro; que la jurisprudencia social ha venido declarando de forma constante que la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo causal y exime de responsabilidad al empresario en materia de recargo de prestaciones; que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 1999, recuerda que la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones no puede extenderse más allá de los límites que marcan la existencia de infracción empresarial y su relación causal con el accidente, añadiendo que la mera producción del siniestro no genera automáticamente responsabilidad alguna, pues el recargo no es una consecuencia objetiva del accidente, sino la sanción de una conducta negligente; y que aplicando dicha doctrina al presente supuesto, debe concluirse que la empresa observó las exigencias de seguridad y salud en el trabajo y que la causa determinante del accidente fue la decisión imprudente y autónoma del trabajador de proceder a la tala sin seguir el procedimiento seguro establecido, no existió infracción de la normativa preventiva, y la conducta del trabajador interrumpió el nexo causal, haciendo improcedente la imposición del recargo; que no concurren los presupuestos del artículo 164 de la LGSS para declarar la responsabilidad empresarial y la resolución del INSS y la sentencia de instancia, al imponer el recargo de prestaciones, infringen los preceptos citados y vulneran la doctrina jurisprudencial consolidada que exige la concurrencia de culpa empresarial y de causalidad directa entre la infracción y el daño.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-La sentencia de instancia razona en su fundamentación jurídica (FD Quinto), entre otros particulares, que "Por tanto, una vez que mediante sentencia firme se resolvió que el accidente laboral que sufrió D. Santiago, se produjo consecuencia del incumplimiento en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar responsabilidad civil por los daños sufridos, y sin que la causa exclusiva del mismo fuese la imprudencia de la víctima, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa, sino que se refiere a una posible concurrencia de culpas, tal pronunciamiento tiene que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuicia la responsabilidad por el recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222.4 Ley Enjuiciamiento Civil, o lo que es lo mismo por el efecto positivo de la cosa juzgada que tal resolución despliega sobre el presente proceso.

2.-A este respecto, existe resolución judicial firme sobre la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo -párrafo segundo el hecho sexto y párrafo segundo el hecho octavo-. Y la sentencia de indemnización de daños y perjuicios tiene efecto positivo de cosa juzgada sobre el recargo de prestaciones ( art. 222.4 de la LEC). El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

3.-En el presente caso, puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña condenó a la empresa empleadora ( DIRECCION000. -ahora Roaser Enterprise, S.L) al abono al trabajador de indemnización de daños y perjuicios por el accidente de trabajo, y siendo firme dicha sentencia habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022, y por tanto, resuelto por sentencia judicial firme, que el accidente de trabajo se produjo concurriendo conducta culposa de la empresa empleadora ( DIRECCION000. -ahora Roaser Enterprise, S.L) en incumplimiento de obligaciones en materia preventiva, aun existiendo también concurrencia de culpas del trabajador confirmada también en dicha STSJ Galicia de fecha 13/06/2022, el motivo ha de ser desestimado ante el efecto de cosa juzgada positiva, puesto que cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 164-1 de la LGSS: 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro; o, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -),y ante el efecto positivo de cosa juzgada se ha de apreciar por ello la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia.

SÉPTIMO. -Continuamos ahora con el recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A., en cuyo motivo cuarto, también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1252 del Código Civil en relación con el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia de aplicación al caso, por inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe dicho efecto por inaplicación del mismo en la medida que, en contra del criterio y la conclusión de la Sentencia nº 463/2021, de 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014, resolución confirmada por la Sentencia nº 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022, imputa a esta recurrente la comisión de una presunta infracción en materia de prevención de riesgos laborales, en lugar de asumir que no incurrió en infracción alguna en relación con el accidente de D. Santiago como se recoge en las sentencias firmes antes citadas; que tanto el trabajador demandante como el INSS asumen dicho criterio, el INSS no impuso en su resolución administrativa el recargo a esta recurrente y el trabajador no imputa a esta recurrente la comisión de infracción, alguna sino que en su demanda se limita a solicitar su condena por considerar que hay subcontratación de propia actividad y por el contrario el Juzgado obvia la aplicación de dicho principio que debió dar lugar a la exoneración de la empresa al no apreciarse propia actividad); que es doctrina judicial reiterada y pacífica que las sentencias dictadas en procedimientos de indemnización de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo producen el efecto de cosa juzgada en su efecto positivo dada la vinculación que existe entre los dos procedimientos - sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 22 Jun. 2015, Rec. 853/2014 (RJ\2015\4492); y que al no apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada invocada en el acto de juicio y, por el contrario incluirse en la sentencia objeto de recurso la comisión de presuntas infracciones por parte de esta recurrente, y dictarse sentencia que revoca la resolución del INSS impugnada en el sentido de extender a esta recurrente se genera a la empresa una flagrante indefensión, con la consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que ha de prosperar por lo siguiente:

1.-Se ha de partir de que la corrección para la impugnación por no aplicación del efecto positivo de cosa juzgada del cauce por el objeto de recurso del art.193 c) de la LRJS y no por el del art.193 a) de la LRJS.

2.-Es necesario precisar que el art.1252 del Código Civil ha sido derogado, por la disposición única 2ª. 1ª de la Ley 1/2000 de 7 de enero. Sin embargo, sí consideramos que la sentencia recurrida debió de haber tenido en cuenta el efecto positivo de cosa juzgada del vigente art.222.4 de la LEC habiendo resultado absuelta Electra del Jallas S.A, actualmente Unión Fenosa Distribución S.A., por concurrencia de la excepción de prescripción en la sentencia firme sobre indemnización de daños y perjuicios. Hemos indicado ut upraque el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

Y puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña (firme habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022) absolvió por prescripción a Electra del Jallas SA, actualmente Unión Fenosa Distribución S.A, hemos de considerar que a sentencia de indemnización de daños y perjuicios tiene efecto positivo de cosa juzgada sobre el recargo de prestaciones ( art. 222.4 de la LEC). El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14/02/2018, recud. 205/2016, señala que:

"...la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 )y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ).En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

En materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas de los responsables civiles en el origen del accidente. La absolución prescripción fue apreciada en la Sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña, que fue incorporada al expediente del INSS, y lo fue considerando en su fundamentación jurídica que "sería de aplicación la doctrina de la solidaridad impropia referida y dada la falta de acreditación de un incumplimiento por parte de dicha empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, no cabría más que estimar la prescripción de la acción."

OCTAVO. -En el motivo quinto del recurso de Unión Fenosa Distribución, S.A., también al amparo del artículo 193.c) de la LRJS se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad social, y la jurisprudencia en la materia. Se argumenta, en síntesis, que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el apartado 3 de dicho artículo 24 porque la sentencia recurrida reconoce que la actividad que desarrollaba Efrain (hoy Roaser) no forma parte de la propia actividad de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución); el lugar donde se produce el accidente es un campo donde no estaba prestando servicios personal de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución) por lo que no existía obligación de coordinación de actividades empresariales, y el accidente de trabajo no se produce por la acción de cualquier intermediación de personal de Electra del Jallas (Hoy Unión Fenosa Distribución); que por tanto tampoco existe infracción del artículo 24 en sus apartados 2 y 3; que la sentencia de instancia parece justificar la responsabilidad solidaria de Unión Fenosa Distribución, S.A, amparándose en la sentencia del Tribunal Supremo nº 48/2025, de 25 de enero, rec 2396/2022, sin embargo esta parte considera que la aplicación que se hace de la misma es incorrecta; que considera la juzgadora de instancia que en el contrato mercantil entre Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución) y Efrain (hoy Roaser) se disponía que para trabajos programados la contrata debía remitir su plan de trabajo, que incluía su procedimiento de trabajo, y que en la medida que no consta un procedimiento de trabajo por parte de Roaser Interprise y que esto ha sido considerado causa del accidente se incumplió el deber de vigilancia por parte de Unión Fenosa Distribución, siendo ello lo que genera la obligación de responsabilidad solidaria y criterio de esta parte, esta conclusión es errónea, en primer lugar porque supone extender a Unión Fenosa Distribución un deber de vigilancia que, ex lege, no le corresponde, al no tratarse este de un supuesto de subcontratación de propia actividad, en segundo lugar el accidente no se produce por una inadecuada coordinación de la actividad de trabajadores de Electra Del Jallas (Hoy Unión Fenosa Distribución) y los De Efrain (Hoy Roaser) que desemboca en un accidente de trabajo, en tercer lugar, sorprende también que la resolución recurrida se indica que se había definido un modelo según el cual personal propio de Unión Fenosa/Jallas podía visitar los trabajos de la empresa contratista para comprobar el cumplimiento de la normativa de seguridad; que juzgadora a quo a la hora de dictar la sentencia de instancia parte de una premisa errónea, que se ha establecido la responsabilidad solidaria de Unión Fenosa Distribución en vía administrativa y centra su resolución en justificar por qué ésta debe ser mantenida pese a no existir propia actividad; que ese error de enfoque que se pone de manifiesto en el tenor inicial de la sentencia de instancia que tuvo que ser corregido por esta causa; que sitúa a la recurrente en una situación de flagrante indefensión ya que se ve condenada con base en unos argumentos no esgrimidos en el escrito de demanda ni en el plenario, aludiendo a un supuesto defecto de coordinación por una falta de vigilancia que no le era exigible legalmente, de ahí que ni en el procedimiento tramitado en el Juzgado de lo Social nº 1 y que causa efectos de cosa juzgada ni el INSS apreciaran la comisión de infracción alguna por parte de Electra Del Jallas (hoy Unión Fenosa Distribución, S.A.); que no se puede imponer un recargo de prestaciones a quien no es empresario infractor, por lo que no cumpliéndose los requisitos debe dejarse sin efecto el recargo impuesto de manera solidaria a la recurrente; y que la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 48/2025, de 25 de enero, rec 2396/2022, que se cita en la resolución recurrida debió dar lugar no a la condena, sino a la total exoneración de mi mandante, por cuanto ni hubo defectos de coordinación, en la prestación del servicio no era necesaria la coordinación empresarial, no hay actividad concurrente de las dos empresas, ni la recurrente es empresario infractor, ni el INSS ni el juzgador del procedimiento de daños y perjuicios aprecio infracción alguna por mi mandante que causara el accidente, así figura en la sentencia firme del procedimiento de daños y perjuicios, y no se le puede exigir responsabilidad a Union Fenosa por el hecho de que mi mandante se reserve un derecho de vigilancia de la subcontrata, cuando legalmente no le es exigible ese deber.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que ha de prosperar por lo siguiente:

1.-La sentencia de instancia, fue rectificada y completada por auto en el que se resuelve rectificar/complementar la sentencia en el Fallo y en el Fundamento de Derecho Sexto, en concreto en cuento a dicho Fundamento de Derecho Sexto en los siguientes términos que se fijan en la parte dispositiva del auto:

"............Fundamento de Derecho Sexto.- Responsabilidad de Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A.,.

"....Unión Fenosa, debía conocer con quince días de antelación, y que no consta conociese, inspeccionase o requiriese su aportación, y que por tanto ha de determinar la responsabilidad solidaria en el abono del recargo que si bien no fue fijado en vía administrativa, consecuencia de la revisión de tal resolución interesada en el presente procedimiento por la parte demandante D. Santiago en este caso, ha de suponer tal declaración de responsabilidad.

En el supuesto enjuiciado, el accidente se produjo en una zona próxima a línea de media o baja tensión, y si bien en él no había ningún trabajador de la empresa principal, y solamente prestaban servicios el encargado de la cuadrilla y dos trabajadores más, que habían sido contratados por la empresa contratista. En la ejecución de esa prestación de servicios (la tala de árboles) se requería de una coordinación empresarial, expresamente fijada en el contrato suscrito entre las partes. Teniendo en cuenta que el accidente laboral consistente en la tala de un pino que, al caer, golpea a un trabajador, y ello porque se realiza de un modo incorrecto la tala, y existiendo un tractor que el mismo había dejado allí impidiendo su salida, y si bien ocurre en un campo donde la empresa principal no tiene ningún medio personal ni humano, lo cierto es que previamente a su ejecución además de la formación de los trabajadores y su capacitación, la entidad principal debía conocer y supervisar el procedimiento de trabajo, que no existía en este caso y que por tanto siendo la causa mediata del accidente, y derivado por tanto de su falta de supervisión ha de determinar la imposición a la empresa principal Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., un recargo prestacional derivado del deber de vigilancia de las normas de seguridad en el trabajo.

La doctrina jurisprudencial sostiene que lo decisivo es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, que concluimos concurre respecto a Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., como solicita en su demanda la parte actora D. Santiago, ya que se produjo un incumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo por parte de la empresa principal que causó el accidente, y concurre la falta de vigilancia y supervisión de la contratista principal por lo que ha de responder de modo solidario ante la existencia de responsabilidad de la empresa principal respecto de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente enjuiciado, en este caso la entidad Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con revisión en este extremo de la resolución de imposición del recargo fijada en vía administrativa, el 16/05/2024 y confirmada el 28/06/2024, tal y como solicita la demanda promovida por D. Santiago que ha de ser estimada en este extremo, declarando la responsabilidad solidaria de esta entidad, Unión Fenosa Distribución Electricidad, S. A., con la ya declarada responsable en vía administrativa Roaser Interprises, S.L.,....".

2.-La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 24 sobre coordinación de actividades empresariales, dispone en su apartado 1 que: Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley; en su apartado 2 que: El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores; en su apartado 3 que: Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

3.-El Tribunal Supremo en la STS 18/09/2018, recud.144/2017, sintetiza la siguiente doctrina:

La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones, aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

4.-En el presente caso, no concluimos responsabilidad de la empresa recurrente Union Fenosa Distribución, S.A.(antes Electra del Jallas S.A), para determinar que tenga responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones impuesto por el INSS, puesto que, además de que en la sentencia firme indemnización de daños y perjuicios se tuvo en cuenta la falta de acreditación de un incumplimiento por parte de dicha empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no podemos considerar que correspondan a su propia actividad tratándose de una actividad complementaria no inherente a la distribución eléctrica, y no podemos concluir que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, pues no es responsabilidad suya que la empresa contratista no le hubiera presentado el procedimiento de trabajo, cuando, además, en el caso concreto no estamos ante un supuesto en el que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas para que tuvieran que establecerse los medios de coordinación necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, ni tampoco se produce el accidente por intervención alguna de trabajadores de la empresa principal.

NOVENO. -Y continuamos finalmente ahora con el motivo quinto del recurso de D. Santiago, en base también a lo establecido del artículo 193 c) de la LRJS, en el que se denuncia la infracción, por errónea interpretación del artículo 164.1 del RDL 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 4.2. d), del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo establecido en artículo 2, 14, 15. a), b), d), c), g), i) y 16. 2. a) y b), 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los artículos 2.3, 3, 4.1.a) y 4.2.a), 5.1 y 2, 6, 8 y 9 del Reglamento de Servicios de Prevención RD 39/1997, de 17 de enero y en concordancia con los artículos del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, señalados en el recurso, así como infracción del RD 171/2004 y demás normativa y jurisprudencia citada en el presente recurso. Se argumenta, en síntesis, que la denuncia que se realiza por esta parte se centra, una vez determinada por parte de la Magistrada-Juez de instancia la existencia de falta u omisión de medidas de seguridad, en el porcentaje aplicable en la sentencia de instancia, al cuestionar esta parte recurrente el fijado en la resolución judicial que se recurre al entender que existen hechos que permiten incrementar este porcentaje; que la propuesta de la ITSS fija el porcentaje del recargo en el 40% debido a la peligrosidad de las actividades realizadas; que no consta acreditado que el propio trabajador fuese el recurso preventivo; que tampoco puede atribuírsele al actor, que fuese él el que colocó el tractor, pues él no era el tractorista, sino su compañero; que organizaba los trabajos Guillermo, qué ha de hacer cada uno y el lugar que ha de ocupar, y así ocurrió el día del accidente, y además, fue el quién despejó la zona, era él el encargado y no Santiago; que el tractorista se encontraba muy lejos del lugar donde ocurrió el accidente, es decir, ni el tractorista ni el encargado de la cuadrilla y encargado de organizar los trabajos Guillermo despejaron la zona del accidente; que Guillermo, encargado de organizar la tala y el corte considera que nada se hizo mal, lo que revela que la formación, información y planificación preventiva no era la correcta por parte de las empresas demandadas; que la Sentencia 463/2021, de 7 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 164/2014, confirmada íntegramente por la Sentencia 2837/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación 1229/2022 imputa a la empresa el incumplimiento de la obligación de la actividad preventiva contenida en los arts. 14 y 15 de la Ley de prevención de riesgos laborales; que en estas circunstancias no puede compartir que la empleadora Roaser Interprises, S.L., hubiese facilitado formación preventiva adecuada a los trabajadores, ni que contaba con la correcta planificación preventiva, ni con recurso preventivo ni siquiera que entrega de equipos de protección individual fuese adecuada, y que resulta sumamente relevante que con los justificantes de entrega de EPIS no se adjunten las instrucciones de uso y mantenimiento ni se indiquen las fechas de caducidad de los mismos, debiendo recordar que la protección en materia de prevención de riesgos ha de ser efectiva y no ha de limitarse a la cumplimentación formal de documentación, y que tampoco la entrega de equipos de protección individual era correcta, ni que el actor fue el que no dejó expedita la vía porque quién no la dejó fue el encargado de la cuadrilla, Don Guillermo, como él mismo reconoció en su declaración, y el tractor no era del actor sino de su compañero Moises, que era el tractorista; que en cuento al Informe propuesta de Inspección indica que la infracción de seguridad consistió en "la defectuosa planificación preventiva de los trabajos de tala pues no consta la elaboración de un procedimiento de trabajo para llevar a cabo la misma en las condiciones concretas del lugar donde se procedía a dicha tala". Y añade, se trata de un incumplimiento de las obligaciones impuestas a DIRECCION000 por el art 14.2 , 15. a ), b ), d ), c ), g ), i) y 16. 2. a ) y b) de la LPRL en relación con los artículos 2.3, 3 , 4.1.a ) y 4.2.a ), 5.1 y 2 , 6 , 8 y 9 del Reglamento de Servicios de Prevención RD 39/1997, de 17 de enero .";pero es que, además, estima que concurre la responsabilidad solidaria de Unión Electrica del Jallas S.A, teniendo en cuenta que era la empresa titular del centro de trabajo, dadas las obligaciones generales de vigilancia que en tal condición le impone el artículo 24 de la LPRL y el RD 171/2004 y las establecidas en el contrato celebrado con DIRECCION000, y al haber incumplido la obligación de vigilar la existencia de un procedimiento de trabajo adecuado para el lugar donde se realizaba la tala; que la relación de causalidad entre la falta de planificación por parte de la empresa y el accidente ocurrido es patente; que a raíz del accidente, el Servicio de Prevención ajeno de DIRECCION000. (SEGAPREL) hizo unas recomendaciones a la empresa para que no se repitiesen este tipo de sucesos; que la Sentencia mantiene el porcentaje de recargo, porque, en opinión de la Magistrada de instancia no se ha acreditado la persistencia del infractor, pero la misma resulta palmaria, en la medida que, aunque no se aportase el libro de visitas, ni justificantes de otros procedimientos sancionadores, las manifestaciones de Guillermo revelan que el modus operandi de la empresa en este tipo de trabajos es el que desempeñaron el día del accidente, de manera que el riesgo potencial es contante para los trabajadores de la demandada Efrain y la conducta general de la empleadora también, criterios graduadores contemplados en el artículo 39.b) y h) de la LISOS, que se infringen y que justifican la imposición del recargo en el porcentaje del 50%; que los daños producidos al trabajador son muy graves pues ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total y el número de trabajadores que podrían haberse visto afectados en este caso concreto serían 3, aunque en la empresa podrían ser más, porque si el modus operandi es el mismo, podría afectar a otras cuadrillas que prestan servicios para las demandadas, circunstancias agravantes, reconocidas en los artículos 39.c) y d) de la LISOS y el apartado e) de dicha norma contempla otra circunstancia agravante; que tampoco puede admitir como criterio para imponer el recargo en un porcentaje menor el hecho de que no exista acta de infracción; que el porcentaje del recargo sobre las prestaciones establecido en el artículo 123 de la LGSS, que deberá ser abonado por las empresas infractoras, debe fijarse en el 50%, atendiendo a que en ninguna parte del expediente se dice que el trabajador estuviese podando un eucalipto, estaba talando el mismo, que además era de gran tamaño y realizando una tarea con evidente peligro para la seguridad y salud del trabajador, nos encontramos ante un peón forestal cuyas tareas se reducían a ejecutar instrucciones concretas, claramente establecidas, con total dependencia y que requieren una atención y formación básicas, cobraba el salario mínimo por lo que en ningún caso entra en sus funciones el planificar la tarea o el supervisar el modo de realizarla, la antigüedad del trabajador en la empresa era de pocos días, extremos que si tienen en cuenta en el Informe de Inspección para fijar el porcentaje del recargo en el 40%, en el procedimiento de trabajo que solicita Unión Fenosa se exigía que, en caso de que el trabajo requiriese más de un operario, como es el caso, habría que especificar el responsable de seguridad que tendría que ser personal cualificado, ninguno de los trabajadores intervinientes tenía más formación que el Sr. Santiago, ninguno de los trabajadores tenía otra categoría o formación que la de peón y la causa del accidente no es solo la mala planificación del trabajo sino también la falta de formación e información a los trabajadores sobre las tareas que tenían que realizar, el informe ITSS también alude a la escasa cualificación del trabajador, el informe del ISSGA achaca el accidente a la mala planificación a la hora de preparar el entorno y a que no se dejaron despejadas las vías de escape ya que se había colocado el tractor obstruyéndolas; que según el requerimiento de la Inspección de trabajo el accidente se debe a deficiencias en la planificación del trabajo y en la formación de los trabajadores; que según el informe de la Inspección de Trabajo, el accidente se produce por una mala planificación del trabajo a realizar, ya que no se tuvo en cuenta que había un pino próximo que dificultaba la salida del operario y un tractor que la obstaculizaba, como consecuencia de dicha mala planificación, D. Santiago queda atrapado y le golpea el árbol que talaban; que en el informe del accidente de trabajo se requiere a la empresa para que revise la formación de los trabajadores y se les informará sobre el plan de trabajo establecido en cada caso de modo previo a que realicen el trabajo, tanto la formación, como la supervisión, como la planificación y control de los trabajos es responsabilidad de las empresas y del personal de mayor categoría que el Sr. Santiago y todas las causas referidas del accidente eran perfectamente evitables si las empresas hubiesen mostrado la debida diligencia; que por parte de Electra del Jallas - Unión Fenosa Distribución no se hizo absolutamente ningún control de las medidas de seguridad o de si realmente los trabajadores que operaban en su propio centro de trabajo tenían la formación para los trabajos encomendados, en la evaluación de riesgos de la empresa se dice que es necesario realizar por escrito, un procedimiento de tala que contemple las vías de escape y que dicho procedimiento escrito debe comunicarse a los trabajadores y no se realizó el procedimiento descrito anteriormente o, si se realizó, no estaba al alcance de los trabajadores, y hablamos de personal con nivel de estudios primario y los documentos de evaluación de riesgos de la empresa son ininteligibles para los operarios y para cualquier persona no experta en la materia; que en la planificación de las actividades preventivas específicas para trabajar con Unión Fenosa se dice que el manejo del tráctel requiere cualificación y experiencia, lo que ninguno de los operarios tenía; que consta además la exigencia contractual de Electra del Jallas S.A. - Unión Fenosa Distribución S.A. para que por parte de DIRECCION000. se nombrase un recurso preventivo y es necesario cuando los riesgos de la actividad ordinaria puedan verse agravados por la concreta tarea que se realiza o sean especialmente peligroso y, por ese motivo, se añade el plus de vigilancia del recurso preventivo para vigilar que se aplican correctamente las medidas de seguridad previstas; que en el caso de autos, las propias empresas codemandadas, al exigir la presencia del recurso preventivo, están considerando el trabajo como de especial peligrosidad y, sin embargo, el recurso preventivo no estaba nombrado y, aunque lo estuviese, no realizaba su tarea por cuanto hubo faltas de diligencia muy evidentes en el control de la evacuación y no está acreditado que fuese el demandante ni que tuviese la formación correspondiente; que ninguna de las empresas controló, ni puso los medios necesarios para controlar el trabajo, ni dieron la formación adecuada, ni planificaron adecuadamente la tarea de los trabajadores para eliminar o minorar los riesgos y ello tuvo como consecuencia el accidente que sufrió D. Santiago; que las empresas concurrentes son empresas líderes en su sector, con todos los medios de control a su alcance y que han generado un intercambio de documentación preventiva entre ellas de un enorme volumen, pero ninguna de esas empresas se ha parado a comprobar si quien realmente realiza el trabajo y está expuesto al riesgo tenía la formación adecuada, tenía los medios necesarios, planificaba adecuadamente el trabajo, etc; que nos encontramos ante una inacción empresarial que da lugar al accidente, al no haberse dirigido la acción preventiva a evitar el riesgo en el lugar de trabajo; que sobre el porcentaje del recargo debe tenerse presente los apartados 7, 8 y 10 del artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; que las demandadas han cometido las infracciones muy graves señaladas, pero pese a que así se desprende del expediente administrativo y ha sido puesto de manifiesto por esta parte, el INSS omite cualquier referencia a las mismas, ni siquiera se pronuncia ni resuelve nada al respecto; que la imposición del recargo en un porcentaje del 50% estaría justificada no sólo porque estamos ante infracciones muy graves, sino porque estamos ante varias, al menos ante cuatro; que los apartados 6, 8, 11, 12, 13, 14 y 15 del artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social contemplan las infracciones graves que cita y que todas estas infracciones también podrían haberse imputado a las demandadas, en la medida en que han incumplido las obligaciones que se contemplan en los preceptos citados; que en definitiva, las empresas han incurrido en distintas infracciones muy graves y graves de la LISOS, de manera que teniendo en cuenta que la cuantía del recargo depende de la gravedad de la falta o infracción cometida por el empresario, debe imponerse el recargo en el porcentaje del 50%, máxime, cuando se han cometido diversas infracciones; que así lo ha entendido reiterada jurisprudencia, y el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones allí regulado, pero sí contiene un mandato, que no es otro que el de la "gravedad de la falta" (así, sentencias del citado Tribunal de 22 de septiembre de 1994 y de 19 de enero de 1996); que en consecuencia, la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario y se debe intentar una correlación entre la gravedad de la infracción, como leve, grave o muy grave y el correspondiente porcentaje de recargo (leve: 30%, grave: 40% o muy grave: 50%); que pese a ello, y a la comisión de distintas infracciones muy graves, el INSS no impone el recargo en su grado máximo del 50%, omitiendo el mandato judicial; que también debe tener presenta la peligrosidad de las actividades, y en este caso, es evidente, que estamos ante una actividad sumamente peligrosa, cuyo desempeño conlleva riesgos importantes; que analizando los criterios administrativos sobre la determinación del porcentaje de recargo, plasmados en el Criterio Técnico interpretativo núm 51/2007 de la DGITSS, se extraer las mismas conclusiones, es necesaria la congruencia entre la gravedad de la falta y la cuantía del recargo -esto supone que la ITSS debe tener en cuenta de forma prioritaria la gravedad de la infracción cometida, y en este caso el INSS no tiene en cuenta la comisión ya no de una, sino de varias infracciones muy graves; que subsidiariamente, el porcentaje que debe reconocerse, de conformidad con la propuesta de recargo efectuada por la inspección de Trabajo y Seguridad Social y con la STSJ de Galicia Sala de lo Social de 24 noviembre 2009 es del 40%.

El análisis del motivo nos lleva a la conclusión de que no puede prosperar por lo siguiente:

1.-En la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado (para todas, STSJ Galicia 18/02/11 R. 4751/07 , 02/03/10 R. 5671/06 y 06/02/09 R. 3504/05) que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; y 21/02/02 Ar. 4539). Y para la valoración de ésta ( STSJ Galicia 09/06/2022, rsu. 6682/2021) han de considerarse tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo. Ello, como es obvio, comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a "la gravedad de la falta", que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el artículo 39.3 de la LISOS, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc..

2.-En el presente caso, la sentencia de instancia tiene en cuenta en la fijación del porcentaje de recargo -FD séptimo de la sentencia de instancia-, como efecto positivo de cosa juzgada la concurrencia de infracción empresarial y una conducta imprudente el trabajador. Y puesto que la sentencia nº463/2021 de fecha 07/07/2021 dictada en los autos 164/2014 del Juzgado de lo Social N.1 de A Coruña (firme habiendo sido confirmada por la STSJ Galicia de fecha 13/06/2022 dictada en el rsu.1229/2022) consideró en cuento al alcance de la responsabilidad civil que debe ser moderado por concurrir culpa del trabajador accidentado en un porcentaje del 50%, se ha de tener en cuenta, por ello, también la concurrencia de culpa el trabajador en accidente de trabajo en un 50%, por lo que debemos concluir procedente el porcentaje del recargo de prestaciones de litis en el mínimo previsto legalmente del 30% - art.164.1 de la LGSS-, dada esta circunstancia de concurrencia de culpa del trabajador en el accidente de trabajo, mismo resultado del 30% al que llegó el INSS en la imposición del recargo y la sentencia de instancia, por lo que procede desestimar el motivo.

DÉCIMO. -Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Union Fenosa Distribución, S.A., para con revocación parcial de la sentencia recurrida, rectificada/completada por auto, dejar sin efecto la responsabilidad solidaria de Union Fenosa Distribución Electricidad S.A. (antes Electra del Jallas) en en el recargo de prestaciones derivado del accidente de trabajo sufrido por D. Santiago el 26 de octubre de 2009, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida salvo por ello el de condena a Union Fenosa Distribución Electricidad S.A. (antes Electra del Jallas) a estar y pasar por la declaración del recargo y a constituir el capital coste renta de las prestaciones reconocidas al trabajador accidentado; y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago, y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Roaser Enterprise, S.L.

La desestimación del recurso de Roaser Enterprise, S.L conlleva la imposición de las costas a dicha recurrente a quien se condena al abono en concepto de honorarios de la abogada de D. Santiago que ha impugnado su recurso solicitando su desestimación, en el importe de 750 euros. En el caso de la impugnación de dicho recurso por Union Fenosa Distribución S.A., no ha lugar a la imposición de las costas puesto que en su impugnación no se opone a la estimación del recurso con expresión de que debe de conllevar a su vez la estimación de su recurso.

La desestimación del recurso de D. Santiago no conlleva la imposición de costas al ser la parte recurrente, en su condición de trabajador, titular del beneficio legal de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.4 de la LRJS se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir por Roaser Enterprise, S.L, lo que se realizará cuando esta sentencia sea firme.

Y de conformidad con lo establecido en el artículo 203.3 de la LRJS se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito para recurrir de Union Fenosa Distribución S.A.

Por lo expuesto,