Sentencia Social 528/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1291/2025 de 28 de mayo del 2026

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por ELECNOR SA solicitando que se deje sin efecto la resolución dictada por la Entidad Gestora imponiéndole un recargo de prestaciones, se alza tanto la empresa demandante como la empresa codemandada interponiendo recurso de suplicación habiendo sido ambos impugnados por la viuda del trabajador fallecido.

2. La empresa demandante articula su recurso a través de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y estimando íntegramente la demanda formulada se anulen y dejen sin efecto las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su consecuencia se anule el recargo de prestaciones, solicitando que para el hipotético supuesto de que dicha petición no fuese estimada, se estime parcialmente la demanda, manteniéndose la responsabilidad empresarial de la empresa Elecnor S.A. en el citado accidente y fijando el recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas seguridad en la cuantía porcentual del 30 por 100.

La empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU articula su recurso también a través de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La viuda del trabajador fallecido al impugnar ambos recursos, aportó como documental una sentencia dictada por el juzgado de lo social 9 de Madrid en procedimiento de impugnación de sanción derivada de acta de infracción, así como la sentencia de esta Sala que declara su falta de competencia funcional para conocer del recurso formulado y declara firme dicha sentencia, y si bien dicho procedimiento se refiere al mismo acta de infracción que dio lugar al recargo de prestaciones objeto del procedimiento que ha llevado a este recurso de suplicación, lo cierto es que como dicha parte indica en su escrito de impugnación, la presente demanda se dirige solo por ELECNOR aun cuando se haya citado como demandado interesado a TELEFÓNICA, habiendo interpuesto esta empresa otra demanda a fin de ventilar si procede o no imponer a la misma el recargo de prestaciones. Y en cambio el procedimiento que da lugar a la sentencia dictada por el juzgado de lo social 9 de Madrid se insta por TELEFÓNICA y para determinar si procede la imposición de la sanción impuesta por la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, de manera que el pronunciamiento de dicha sentencia al no referirse a la empresa ahora demandante no puede tener virtualidad a la hora de analizar este recurso. Por ello, aunque las sentencias aportadas son de fecha posterior a la ahora recurrida, al no tener las mismas un carácter decisivo a la hora de resolver el recurso ahora planteado, entendemos conforme al artículo 233 de la LRJS que no procede la admisión de tales documentos.

SEGUNDO.- 1. Comenzando por el recurso de la empresa ELECNOR, denuncia dicha empresa la interpretación errónea y aplicación indebida de los arts., 14,2, 14.3, 162 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Arts. 3, 4, y 5 del Real Decreto 39/1997 en relación con el art. 164 de la Ley General de Seguridad Social y con la jurisprudencia aplicable al caso. Se citan dos sentencias del TSJ del País Vasco que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues como recuerda la STS 328/2025 de 22 DE ABRIL, REC. 23/2023 ,dicha Jurisprudencia, a la que se refiere el art. 193 c) LRJS "es la que emana del Tribunal Supremo, como debemos deducir de las previsiones del artículo seis del código civil cuando establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho»; por el contrario, las resoluciones de los TSJ, teniendo un alto valor doctrinal y jurídico y siendo uno de los elementos de dinamización y evolución de las decisiones del Tribunal Supremo, junto a otros factores en tal sentido, no son jurisprudencia. Ello implica que la reiteradísima cita de sentencias de TSJ realiza el recurso no tiene más valor que el de unos argumentos jurídicos que deben ser considerados como razonamientos de la propia parte, pero en ningún caso pueden considerarse objeto de infracción por la sentencia recurrida."Argumenta la empresa que los artículos de la Ley de Prevención de Riesgos laborales que se citan como infringidos son de carácter general e indeterminada por lo que no pueden servir de base para imponer el recargo de prestaciones, que el artículo 3 del Real Decreto 486/1987, de 14 de abril por el que se establece las Disposiciones mínimas de Seguridad y salud en los lugares de trabajo, se refiere genéricamente a las obligaciones generales del empresario, mientras el articulo 5 hace referencia al orden, limpieza y mantenimiento de los lugares de trabajo. Por otra parte en el Anexo II número 4 del Real Decreto 486/1987, de 14 de abril por el que se establece las Disposiciones mínimas de Seguridad y salud en los lugares de trabajo, se señala que "los lugares de trabajo deberán ser objeto de un mantenimiento periódico, de forma que sus condiciones de funcionamiento satisfagan siempre las especificaciones del proyecto, subsanándose con rapidez las deficiencias que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores", y que tanto en el Acta de Infracción levantada por la inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, como en el relato de hechos de la propuesta inicial de recargo de prestaciones, no se contiene ni una sola referencia al mantenimiento periódico del lugar donde ocurrió el accidente, por lo que difícilmente el mismo puede ser considerado como infringido. A continuación procede a realizar una serie de alegaciones acerca de cómo sucedió el accidente, acerca de las especificaciones del fabricante del recinto subterráneo, y señala que es el propio trabajador el que debió seguir las instrucciones de la tapa e instalar la segunda de las barandillas a la hora de trabajar, alega que en el expediente no se ha hecho esfuerzo por averiguar el motivo por el cual el trabajador no instaló la barandilla derecha de la tapa, y que por ello no es posible sancionar su ausencia, cuando precisamente el trabajador cuenta con unas instrucciones que se encuentran en la tapa del recinto y tiene a su disposición la barandilla para instalarla. Alega que el trabajador pudo no instalar la barandilla de la tapa para operar más cómodamente y poder depositar las herramientas y los amortiguadores al alcance de su mano, y que en cuanto al mal apoyo de la barandilla, es una total suposición, que el hecho de que el canalillo tuviera restos vegetales haya provocado que la barandilla se cayera, que no es un hecho comprobado y que esa cuestión vulnera el artículo 14.1 b) del Real Decreto 928/1998, que establece que las actas de infracción deberán contener «Los hechos comprobados por el funcionario actuante, (...).» Además, alega que según las instrucciones del fabricante había que encajar las barandillas en la exterior de los bordes inferiores del hueco de la tapa, no en los canalillos, y que también es un hecho constatado por la policía que en el propio recinto había cepillos específicamente previstos para limpiar los canalillos. Indica que se procede sancionar a la empresa porque no estaban los amortiguadores fijos a la tapa, cuando precisamente se afirma en el Acta que el trabajador estaba trabajando sobre los mismos para sustituirlos, por lo que este hecho tampoco puede constituir una infracción del artículo 12.16 b) del RD 5/2000. Acerca del mantenimiento del recinto subterráneo indica que no es titularidad de ELECNOR, S.A. y por ello no pesa sobre dicha empresa la obligación de efectuar el mantenimiento de los mismos, y que en todo caso no se indica en el acta de infracción porque el mantenimiento era insuficiente. Señala que acerca de la mención de que tampoco existen medidas alternativas que hubieran podido preverse, tampoco este hecho es constitutivo de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, pues para abrir la tapa ya existían unas medidas de protección colectiva que deben instalarse siempre que se trabaje, y que el trabajador no siguió las instrucciones del fabricante, que estaban en la tapa y no instaló una de los dos barandillas, hecho que con toda seguridad hubiera impedido el accidente. Indica que, en cualquier caso, el artículo 12.16 b) menciona hasta seis posibles acciones diferentes sobre tres elementos distintos y en el Acta no se especifica en concretó cuales han sido las acciones que se han supuesto la infracción. Alega que se vulnera el principio de tipicidad al no identificar el incumplimiento que se ha llevado a cabo, y se cita al efecto una Sentencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la Infracción del articulo 16 2 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, indica que no existe mandato legal alguno que establezca la obligación de realizar evaluaciones de riesgos específica para cada tarea que realizan los trabajadores, que en el Acta únicamente se hace referencia a los artículos 16.2 a), 16.2 a) de la LPRL y 3 y 4 siguientes del R.D. 39/1997, preceptos que en ningún caso establecen la mencionada obligación, con lo que dice se vulnera el principio de legalidad y el de tipicidad. Argumenta que se pretende sancionar a la empresa realizando afirmaciones genéricas sin sustentarlas en preceptos normativos concretos, alegando varias causas de forma genérica, por un lado que no se ha efectuado una evaluación adecuada porque no recoge actividades concretas, por otro lado porque no hay un procedimiento y posteriormente porque no hay una dotación de recursos humanos adecuada, insistiendo en que se vulnera el principio de tipicidad y que se produce indefensión. Indica que existía una evaluación de riesgos que ya preveía las situaciones que podían generarse por el trabajo en esos recintos, que no hay que realizar la evaluación específica para cada tarea, que no estamos ante un espacio confinado por lo que no era preciso que acudieran a realizar la tarea dos trabajadores. Se refiere a las actuaciones penales seguidas por estos hechos, y a que sí existía un procedimiento de acceso al recinto. Se argumenta que, aunque se hubieran cumplido las normas supuestamente infringidas, el accidente se hubiera producido de igual forma, pues fue decisión del trabajador actuar de esa forma sin instalar la barandilla de la tapa, de manera que entiende no se cumplen los presupuestos para imponer el recargo. Finalmente, de forma subsidiaria, señala que se debe considerar que el trabajador no instaló la barandilla derecha de la tapa y que el procedimiento de apertura de la tapa estaba perfectamente recogido en la Evaluación de Riesgos y que por ello debe aplicarse en todo caso en un porcentaje del 30%, citando al efecto la jurisprudencia que entiende de aplicación.

La empresa TELEFÓNICA señala en el recurso que formula que se denuncia la interpretación errónea y aplicación indebida de los Arts. 14.2, 14.3, 162.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, art 3, 4 y 5 del Real Decreto 39/1997 en relación con el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, y con la jurisprudencia aplicable al caso. Se refiere a la jurisprudencia de aplicación en relación al recargo de prestaciones, y en el punto 1 se refiere dicha recurrente a que no es propia actividad de TELEFÓNICA y que por ello no se le puede imputar responsabilidad, conforme a la noción de "propia actividad" en el ámbito de prevención de riesgos laborales en relación con lo dispuesto en el artículo 24-3 de la LPRL, y se cita la jurisprudencia que interpreta cuando estamos ante la noción de "propia actividad". Y en relación a este primer punto, las cuestiones que se alegan no han sido discutidas ni decididas en la sentencia recurrida, pues la demanda se insta por ELECNOR y según señala la parte demandada al impugnar, y como se desprende de las actuaciones en las que consta que se instó la acumulación de las dos demandas ante el juzgado de lo social 35 de Madrid, dictándose providencia el 4 de Julio del 2018 acordando no haber lugar a la acumulación interesada, TELEFÓNICA formuló otra demanda impugnando también el recargo impuesto por resolución del INSS en el que se declara la responsabilidad solidaria de ambas empresas, de manera que será en ese otro procedimiento en el que deberá ventilarse la responsabilidad de dicha empresa en el accidente de trabajo y si procede o no la condena solidaria de la misma, ya que en este caso solo se ha decidido sobre la responsabilidad de ELECNOR, por lo que no cabe entrar a conocer de tales argumentaciones que en nada afectan a la imposición de un recargo de prestaciones a ELECNOR que es lo que aquí se trata de dilucidar. Una cosa es que TELEFÓNICA dada la responsabilidad solidaria declarada esté interesada en adherirse a la demanda de ELECNOR y pretenda que se deje sin efecto la resolución que impone el recargo, que si así se hiciera ello afectaría a la responsabilidad que pudiera recaer en la empresa principal, según las razones por las que en su caso se decidiera dejar sin efecto el recargo, lo que podría acordarse solo en relación a dicha empresa ELECNOR y una cosa diferente es entrar a dilucidar como pretende en buena parte del recurso la empresa TELEFÓNICA, sobre su responsabilidad al amparo del artículo 24-3 de la LPRL, cuestión que como decimos no cabe en este procedimiento. En el punto 2, señala tal recurrente que se cumplen las medidas de prevención del centro de trabajo comunicadas a ELECNOR, que no hay falta de coordinación. Hace referencia a hechos recogidos en documental aportada por TELEFÓNICA, pero que no vienen recogidos en el relato fáctico, a que el trabajador de ELECNOR tenía conocimiento de las normas y medidas de prevención, y además en la tapa de acceso también tenía las instrucciones, se refiere a que se recogía el procedimiento para el acceso al recinto, menciona otra serie de documentación y señala que se han cumplido las obligaciones de prevención e instrucciones dadas a ELECNOR que fueron transmitidas a su trabajador, que no hubo falta de medidas de seguridad ni de coordinación por lo que no procede sanción alguna, ya que se han cumplido las obligaciones respecto a las obligaciones de prevención, coordinación, instrucciones e información cumpliendo la ley incluso las instrucciones estaban en la tapa de la puerta. En el punto 3 argumenta que no existe relación de causalidad entre lesiones y el incumplimiento en materia preventiva, que no se acredita, una actuación de ELECNOR ni de TELEFÓNICA que haya coadyuvado a la producción del resultado dañoso, y que, ante la inexistencia de concurrencia de nexo causal entre la acción empresarial y la producción del siniestro, no queda acreditada esta responsabilidad ni por tanto el recargo.

2. Debe partirse para resolver sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes, que como hemos indicado deben centrarse en la imposición de un recargo de prestaciones a ELECNOR con fundamento en un acta de infracción levantada a dicha empresa, de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación que viene dando el TJUE en relación a la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226)(rec. 938/2006 ):"...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de laley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 delConvenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de laConstitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673)) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521)), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096))". Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424): "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 )y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 )y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236), entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89\391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400)y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371), la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775)tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845)- LRJS) , en cuyo art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Asimismo, la STS de 4 de mayo del 2015 (rec 1281/2014) se pronuncia en los siguientes términos: "A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil , Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que " Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10 / 99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) ". Se razona, en esencia: a)Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d )] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene» [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada) "; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ". b)Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que " No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) " y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias". c)En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado " toda" la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ". d)Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )". e)En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación " en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado". 2.-La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". 3.-La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ). 4.-En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ".

Por otro lado y en relación a las alegaciones referidas a lo acaecido en el procedimiento penal seguido con ocasión del accidente de trabajo ahora discutido, además de no constar nada al respecto en relato fáctico, en todo caso como así lo afirma la sentencia de instancia, son diferentes los principios que rigen la imposición de una condena en el ámbito penal y los que se tienen en cuenta a la hora de imponer un recargo, sin que un pronunciamiento absolutorio en tal orden jurisdiccional pueda por ello impedir imponer el recargo de prestaciones.

3. En el presente caso, la sentencia de instancia en lo relativo a la forma y circunstancias en que tuvo lugar el accidente que ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones, se refiere en el relato fáctico a lo que refleja al efecto el acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo frente a la empresa demandante y que dice la sentencia que es firme. Y más allá de la transcripción de dicha acta, solo refleja el relato fáctico lo relativo a la reclamación previa formulada por la empresa y también al Manual del recinto subterráneo y al informe de la Policía judicial, que se da por reproducido, y ambas partes recurrentes no han instado la revisión fáctica por lo que debemos estar a lo que señala tal acta de infracción en cuanto los hechos constatados y apreciados por la autoridad laboral. A partir del acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo, se destaca que el trabajador fallecido, de la plantilla de la empresa ELECNOR, SA., que presta servicios de mantenimiento a la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., había sido enviado al lugar del accidente en un centro de trabajo subterráneo situado en C/ Antonio Gades s/n de Madrid para realizar una reparación en unas instalaciones de ésta última situadas bajo el nivel del suelo (en un cuarto de unos 15 m2 y unos cuatro metros de altura), a las que se accede por unas escaleras fijas inclinadas tras levantar la tapa accionada por un sistema hidráulico, y resultó fallecido a consecuencia de las lesiones sufridas por golpes en la cabeza y posible fractura de cuello corno consecuencia de la caída de la tapa sobre el trabajador y posterior caída de éste desde la escalera fija sobre la cual se encontraba subido en el momento del accidente. Tras analizar la documentación aportada por ambas empresas y recabar informes del IRSST y de la empresa que fabricó y suministró el recinto subterráneo a Telefónica, con la que se reunieron los actuarios y que según señala el Acta, señaló que "siempre llevamos dos trabajadores para trabajos similares, porque pueden surgir problemas", se concreta en relación a la descripción del accidente, que el trabajador se desplazó al lugar del accidente para averiguar los motivos por las que no se puede acceder al recinto de telecomunicaciones cuyo titular es Telefónica de España S.A.U. y se indica que estando el accidentado procediendo a hacer la sustitución del/los amortiguador/es, situado sobre las escaleras fijas de acceso al interior del recinto, se observa en el vídeo facilitado por Telefónica, que una de las barandillas fijas en el exterior para protección cae y justo después el trabajador es supuestamente golpeado por la tapa cayendo al suelo desde aproximadamente el cuarto escalón (hay 11) de la escalera fija, dando una vuelta en el aire. Desde que se produce el accidente (12 h 38 m) hasta que se accede al recinto para practicarle auxilio (13 h 49 m.) transcurren una hora y 11 minutos aproximadamente. El accidentado fue detectado por las cámaras de seguridad y con posterioridad se avisó al 112. Desde que se produce el accidente hasta que bajan los servicios médicos, el recinto permanece cerrado y no es posible que el accidentado sea visto desde fuera, ya que la tapa ha caído cerrando prácticamente el acceso. Y analizada la documentación y los informes emitidos, el acta de infracción como causa determinante del accidente apunta a la falta de sujeción de la tapa de acceso al recinto subterráneo -por adolecer de un buen estado y limpieza de los elementos y condiciones constructivas de la instalación, que se organiza con las protecciones que aseguran la misma y frente a la caída de escalera que produjo el accidente-, así como aquellas otras deficiencias de organizativo y documental que contribuyen a generar un riesgo grave para la seguridad de los trabajadores, y se concretan a continuación las infracciones que se ha aprecia se han producido. Y así se indica en primer lugar: "PRIMERO.- Ha de considerarse que con las dos barandillas laterales colocadas en su sitio, la puerta puede sostenerse sin caer. La anulación de una de ellas y el mal apoyo de la otra por no estar el canalillo bien limpio, constituyen una de las causas que contribuyó al accidente. El día del accidente dicho canalillo estaba cubierto de restos vegetales, lo cual puede dificultar que la pestaña se mantenga en su posición de apoyo. Por otra parte, los amortiguadores no podían retener la caída de la puerta, al estar fijos solo en uno de sus extremos. El día del accidente pudo comprobarse que falta una de las rejillas que va atornillada a la puerta y que los amortiguadores solo están fijos en uno de los extremos (el que corresponde a la puerta). En el otro extremo, falta el bulón que fijaría el amortiguador para poder trabajar en carga. En el caso del otro amortiguador se observa que el pasador (bulón) está puesto y falta la pieza de anclaje a dicho bulón, no habiéndose hallado dicha pieza. Tampoco existen medidas alternativas que hubiera podido preverse, como algún sistema de sujeción de la puerta hasta que no estén puestos los dispositivos de retención o un sistema de anclaje del trabajador o alguna protección colectiva en la escalera, pues ha de realizarse necesariamente parte de la operación de reparación desde la escalera y posicionado de frente a la caída para poder hacer el trabajo. Ello infringe el art. 14.2 y 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10) de prevención de Riesgos Laborales, refiriéndose al deber de protección y al de cumplir las normas de prevención y los artículos 3 y 5 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (BOE de 23), por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en relación con lo dispuesto en el número 4 de su Anexo II. Cuya infracción está tipificada como grave en el art. 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 08), Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sobre disposición y mantenimiento de los lugares de trabajo, apreciándose en grado medio y proponiéndose una sanción de 8.196 euros, de acuerdo con su art. 39.3 c ), por la gravedad de los daños producidos. SEGUNDO.- Como se ha referido anteriormente, la evaluación de riesgos asociada al mantenimiento de las instalaciones de Telefónica de fecha 11/01/2016, no contempla específicamente la actividad que estaba realizando el accidentado, siendo tas evaluaciones genéricas, no por actividades. No existe un procedimiento de sustitución de los amortiguadores: se ha aportado procedimiento de acceso, pero no de trabajo. La evaluación de dichos riesgos podría haberse obtenido de la información que Telefónica debe dar a Elecnor, S.A., para a su vez incluirla en la evaluación de riesgos específica para esos trabajos, como en la información y, en su caso formación, a los trabajadores. Por otra parte, en las reuniones de coordinación entre las empresas que concurren a dichas instalaciones, no se justifica que se hayan contemplado procedimiento de vigilancia o control para comprobar el estado de las instalaciones de este tipo. La falta de evaluación de los riesgos conlleva que no haya un procedimiento (se solicitó información en la reunión mantenida el día 12/12/2016, sobre procedimiento de trabajo escrito en relación a la sustitución de los amortiguadores, pero no se aportó), con lo que no se han dispuesto las medidas preventivas y de protección colectiva que deberían haberse adoptado (antes se ha conjeturado algún posible sistema de sujeción de la puerta hasta que no estén puestos los amortiguadores, un sistema de anclaje del trabajador, etc), así como la dotación de recursos humanos adecuados para el trabajo, ya que se trata -si no de trabajo en recinto confinado, puesto que se ha de comprobar la ventilación antes del acceso- de trabajos que no han de hacerse en solitario, en situación de aislamiento, pues los riesgos de las tareas y los locales de trabajo requieren la presencia de dos trabajadores. Cabe imaginar que la empresa del trabajador creyera que se trataba de trabajos en superficie y que se podría realizar la sustitución del o los amortiguadores sin ningún problema, por lo que no se consideraría necesaria la presencia de otro trabajador. No se puede afirmar que sí, pero las suposiciones de partida parecen erróneas, ya que al menos parte del trabajo no se realizaba en la superficie, sino sobre la escalera. Parte del trabajo (retirada de los bulones inferiores) hay que hacerlos desde la escalera, sobre el cuarto o quinto peldaño (la escalera fija tiene 11), por lo que la mayor parte del cuerpo y el apoyo, se pueden considerar dentro del recinto. Sólo la cabeza y los hombros sobresalen del nivel del suelo. Otra posible suposición errónea de partida es que todo iba a estar en su sitio, que los otros elementos de seguridad iban a funcionar: así, las dos rejillas fijas con sus elementos de apoyo en los canalillos; que pudiera funcionar uno de los dos amortiguadores; que no se rompiera ninguna pieza, etcétera, circunstancias que rara vez se dan en la realidad. Se considera infringido el artículo 16.2a) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10), y artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE de 31). Cuya infracción está tipificada como grave en el art. 12.1b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 08), Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, apreciándose en grado medio y proponiéndose una sanción de 8.196 euros, de acuerdo con su art 39,3 c ), por la gravedad de los daños producidos [...]".Como decimos, la sentencia de instancia aprecia tras valorar la prueba practicada, que los hechos descritos en el Acta de Infracción no han quedado desvirtuados en forma alguna con las alegaciones de la empresa demandante y prueba practicada, y efectivamente dado que no se ha instado la revisión fáctica por las recurrentes, esos son los hechos de los que debemos partir y no de las alegaciones, suposiciones y apreciaciones que realizan las recurrentes al formular su recurso. Y a partir de tales extremos recogidos en el acta de infracción, se constata el incumplimiento de la empresa demandada de las normas de prevención de riesgos laborales que se le imputan y que se conectan causalmente con el accidente de trabajo acaecido justificando así la imposición del recargo de prestación. A partir de los artículos 14-2 y 3 y 16-2 b) de la LPRL, por un lado el empresario en el marco de sus responsabilidades, realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, y por otro en relación al plan de prevención y planificación de la actividad preventiva, si los resultados de la evaluación de riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. Como se recoge en la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario y por ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo. En este caso además, el acta de infracción cita tanto las normas generales de prevención de riesgos laborales como determinadas normas específicas que hacen referencia a los incumplimientos apreciados en materia de mantenimiento de las instalaciones, como el RD 486/1997 de 14 de abril, al constatarse en el acta de infracción la falta de limpieza del canalillo en el que debía quedar sujeta la barandilla pues se apreciaron restos vegetales lo que pudo incidir en la falta de sujeción de la barandilla que al caer provocó la caída de la puerta, al no poder retener la caída los amortiguadores que estaban solo fijos en uno de sus extremos, faltando además una de las rejillas que va atornillada a la puerta, todo lo cual conllevaba la obligación de la empresa cuyo trabajador iba a operar en tal lugar de trabajo, de haberse asegurado del correcto mantenimiento y limpieza de las instalaciones y de que el trabajo se podía realizar en condiciones de seguridad para el mismo, lo que no consta que se realizara. Por otro lado, en materia de evaluación de riesgos, se recogen hechos a partir de los cuales, como señala la Inspección de trabajo se infringe el artículo 16-2 a) de la LPRL que señala que "a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas."

En este caso no consta una evaluación específica de los riesgos derivados de la actuación concreta que realizaba el trabajador de reparación de la tapa del recinto y no consta por ello, al no contemplarse los riesgos de tales tareas de reparación, que se estableciera un método o procedimiento seguro de trabajo para tal actividad de sustitución de los amortiguadores, ni que se adoptaran medidas preventivas al respecto a fin de evitar el riesgo de la caída de la puerta que no debemos olvidar estaba averiada, acude un solo operario a realizar la operación demandada de arreglar la misma y que parece consistía en sustituir los amortiguadores, y ello cuando la propia empresa fabricante indica que ellos siempre llevan dos trabajadores para trabajos similares porque pueden surgir problemas y que se trataba de una tapa de grandes dimensiones y peso. De este modo, no se trataba solo de establecer un procedimiento para el acceso al recinto, sino establecer como medida preventiva un procedimiento y método seguro para llevar a cabo tal reparación, que no consta existiera ni que se indicara ni coordinara en forma alguna con el trabajador que acude solo a realizar tal tarea. Como indica la Inspección de trabajo, entre otras medidas, se pudo prever para la realización de tal tarea que exigía trabajar sobre los peldaños de la escalera de acceso dejando a la espalda la misma, operando de cara a la puerta averiada, la cual no contaba con amortiguadores que pudieran hacer de retención, que se hubiera articulado un sistema seguro de sujeción de la puerta hasta que estuvieran puestos los amortiguadores, teniendo en cuenta como decimos el mayor riesgo del trabajador que llevaba a cabo una actividad en tales condiciones encima de una escalera y que requería introducir parte del cuerpo en el recinto subterráneo, se considerara o no el mismo como espacio confinado, pues en todo caso consta en el acta que el técnico del IRSST señaló que en la demostración del procedimiento de acceso al recinto se procede como si se tratara de un espacio confinado y que en ese caso se precisa un trabajador en el exterior. Y fruto además de esa ausencia de un método de trabajo seguro, no se puede atribuir responsabilidad al trabajador que no utilizó el cepillo que había en la puerta para limpiar el canalillo según el informe emitido por la Policía Judicial, pues no consta que al trabajador se le hubiera indicado la forma de actuar, un método de trabajo seguro para la tarea a realizar y las medidas a adoptar antes de proceder a la sustitución de los amortiguadores.

En consecuencia, sí se aprecian infracciones cometidas por la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y que encuentran adecuado encaje en los preceptos citados en el acta de infracción, conectándose además causalmente tales infracciones con el accidente acaecido que podría haberse evitado de haberse llevado a cabo de forma adecuada la planificación de la actividad preventiva, evaluando los riesgos, estableciendo medidas de prevención para evitar tales riesgos, y un procedimiento adecuado para realizar la labor de sustitución de los amortiguadores y para garantizar la seguridad y salud del trabajador que debía llevarlo a cabo, lo que unido a las deficiencias advertidas en el mantenimiento de las instalaciones, que también debieron preverse en la evaluación de riesgos con obligación además de coordinación de ambas empresas a la de hora de planificar y prevenir los riesgos referidos a la tarea que se había subcontratado y al mantenimiento y limpieza del recinto, nos lleva a no poder apreciar las infracciones denunciadas por las recurrentes y a entender justificada la imposición del recargo acordada por la Entidad Gestora.

Y en cuanto a la posible conducta imprudente por parte del trabajador que se viene a apuntar a lo largo del escrito de recurso, aunque en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1985 ( RJ 1985 , 1356), 21 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3010), 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694 )y 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 816)), en este caso no se constata tal conducta imprudente por parte del trabajador que además debería tratarse de una imprudencia temeraria, pues no consta que se hubiera previsto un método de trabajo seguro y adecuado y que el trabajador hubiera omitido ajustarse al mismo y además incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajado. La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá de las exigencias reglamentarias y en cuanto a la carga de la prueba, debe efectuarse la aplicación -analógica- del art.1183 CC (LEG 1889, 27), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos, como de los impeditivas, extintivos u obstativos, en cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria. El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por éste, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

4. Interesa con carácter subsidiario la empresa recurrente ELECNOR que se rebaje el porcentaje de recargo a imponer al 30%, y al respecto debemos estar a lo que señala el art. 164 del TRLGSS ,que establece, bajo la rúbrica el "Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional."que, "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador." No corresponde a la ITSS, ni tampoco al INSS, calificar la infracción cometida por el empresario en materia preventiva. En todo caso, sería la Autoridad Laboral la que tendría que tomar esa decisión e impugnada esta, correspondería al órgano judicial, a través del procedimiento específico ( art. 151 y ss LRJS ),revisar su calificación y graduación. Pero, cuando lo que se impugna es la cuantificación del porcentaje del recargo, ya sea por exceso o por defecto, no puede quedar vinculado por la propuesta de la ITSS, ya que de aceptarse, estaríamos privando a las partes de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).Ahora bien, que corresponda a esta jurisdicción revisar la cuantificación del recargo de prestaciones impuesto, no quiere decir que lo pueda hacer libremente, se debe graduar atendiendo a la "gravedad de la falta" ( art. 164 TRLGSS ).El problema, es que en esa disposición el legislador olvidó fijar unos criterios precisos para cuantificar el porcentaje dentro de unos concretos márgenes; simplemente se limitó a ofrecernos una directriz general, la "gravedad de la falta", que es un concepto jurídico indeterminado, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de derecho sancionador regulado por la TRLISOS. En consecuencia, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes y así como indicamos en la sentencia dictada por esta Sala de fecha 18 de marzo del 2016 Rec 869/2025 en la que nos remitimos a lo que señala la STS de 4 de diciembre del 2024 ( Rec 1319/2024), la entidad del incumplimiento, las circunstancias que le rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Y partiendo de tales criterios, dado que en este caso se imputan a la empresa dos tipos de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, imponiéndose a la empresa una sanción por cada una de ellas y considerando las demás circunstancias que rodearon al accidente que hemos expuesto, entendemos que la imposición del recargo en el porcentaje medio del 40% es ajustada a derecho por lo que no podemos acceder tampoco a la petición subsidiaria formulada, lo que conlleva que tras desestimar el recurso formulado, confirmemos la sentencia de instancia.

TERCERO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social acordamos la pérdida del depósito constituido por las empresas para recurrir, y que se dé a las consignaciones o aseguramientos efectuados el destino legal.

En cuanto a las costas, procede imponer a cada una de las empresas recurrentes las derivadas de los recursos formulados que han sido impugnados por el trabajador fallecido, incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución.

Por ello;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por ELECNOR SA solicitando que se deje sin efecto la resolución dictada por la Entidad Gestora imponiéndole un recargo de prestaciones, se alza tanto la empresa demandante como la empresa codemandada interponiendo recurso de suplicación habiendo sido ambos impugnados por la viuda del trabajador fallecido.

2. La empresa demandante articula su recurso a través de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y estimando íntegramente la demanda formulada se anulen y dejen sin efecto las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su consecuencia se anule el recargo de prestaciones, solicitando que para el hipotético supuesto de que dicha petición no fuese estimada, se estime parcialmente la demanda, manteniéndose la responsabilidad empresarial de la empresa Elecnor S.A. en el citado accidente y fijando el recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas seguridad en la cuantía porcentual del 30 por 100.

La empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU articula su recurso también a través de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La viuda del trabajador fallecido al impugnar ambos recursos, aportó como documental una sentencia dictada por el juzgado de lo social 9 de Madrid en procedimiento de impugnación de sanción derivada de acta de infracción, así como la sentencia de esta Sala que declara su falta de competencia funcional para conocer del recurso formulado y declara firme dicha sentencia, y si bien dicho procedimiento se refiere al mismo acta de infracción que dio lugar al recargo de prestaciones objeto del procedimiento que ha llevado a este recurso de suplicación, lo cierto es que como dicha parte indica en su escrito de impugnación, la presente demanda se dirige solo por ELECNOR aun cuando se haya citado como demandado interesado a TELEFÓNICA, habiendo interpuesto esta empresa otra demanda a fin de ventilar si procede o no imponer a la misma el recargo de prestaciones. Y en cambio el procedimiento que da lugar a la sentencia dictada por el juzgado de lo social 9 de Madrid se insta por TELEFÓNICA y para determinar si procede la imposición de la sanción impuesta por la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, de manera que el pronunciamiento de dicha sentencia al no referirse a la empresa ahora demandante no puede tener virtualidad a la hora de analizar este recurso. Por ello, aunque las sentencias aportadas son de fecha posterior a la ahora recurrida, al no tener las mismas un carácter decisivo a la hora de resolver el recurso ahora planteado, entendemos conforme al artículo 233 de la LRJS que no procede la admisión de tales documentos.

SEGUNDO.- 1. Comenzando por el recurso de la empresa ELECNOR, denuncia dicha empresa la interpretación errónea y aplicación indebida de los arts., 14,2, 14.3, 162 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Arts. 3, 4, y 5 del Real Decreto 39/1997 en relación con el art. 164 de la Ley General de Seguridad Social y con la jurisprudencia aplicable al caso. Se citan dos sentencias del TSJ del País Vasco que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues como recuerda la STS 328/2025 de 22 DE ABRIL, REC. 23/2023 ,dicha Jurisprudencia, a la que se refiere el art. 193 c) LRJS "es la que emana del Tribunal Supremo, como debemos deducir de las previsiones del artículo seis del código civil cuando establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho»; por el contrario, las resoluciones de los TSJ, teniendo un alto valor doctrinal y jurídico y siendo uno de los elementos de dinamización y evolución de las decisiones del Tribunal Supremo, junto a otros factores en tal sentido, no son jurisprudencia. Ello implica que la reiteradísima cita de sentencias de TSJ realiza el recurso no tiene más valor que el de unos argumentos jurídicos que deben ser considerados como razonamientos de la propia parte, pero en ningún caso pueden considerarse objeto de infracción por la sentencia recurrida."Argumenta la empresa que los artículos de la Ley de Prevención de Riesgos laborales que se citan como infringidos son de carácter general e indeterminada por lo que no pueden servir de base para imponer el recargo de prestaciones, que el artículo 3 del Real Decreto 486/1987, de 14 de abril por el que se establece las Disposiciones mínimas de Seguridad y salud en los lugares de trabajo, se refiere genéricamente a las obligaciones generales del empresario, mientras el articulo 5 hace referencia al orden, limpieza y mantenimiento de los lugares de trabajo. Por otra parte en el Anexo II número 4 del Real Decreto 486/1987, de 14 de abril por el que se establece las Disposiciones mínimas de Seguridad y salud en los lugares de trabajo, se señala que "los lugares de trabajo deberán ser objeto de un mantenimiento periódico, de forma que sus condiciones de funcionamiento satisfagan siempre las especificaciones del proyecto, subsanándose con rapidez las deficiencias que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores", y que tanto en el Acta de Infracción levantada por la inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, como en el relato de hechos de la propuesta inicial de recargo de prestaciones, no se contiene ni una sola referencia al mantenimiento periódico del lugar donde ocurrió el accidente, por lo que difícilmente el mismo puede ser considerado como infringido. A continuación procede a realizar una serie de alegaciones acerca de cómo sucedió el accidente, acerca de las especificaciones del fabricante del recinto subterráneo, y señala que es el propio trabajador el que debió seguir las instrucciones de la tapa e instalar la segunda de las barandillas a la hora de trabajar, alega que en el expediente no se ha hecho esfuerzo por averiguar el motivo por el cual el trabajador no instaló la barandilla derecha de la tapa, y que por ello no es posible sancionar su ausencia, cuando precisamente el trabajador cuenta con unas instrucciones que se encuentran en la tapa del recinto y tiene a su disposición la barandilla para instalarla. Alega que el trabajador pudo no instalar la barandilla de la tapa para operar más cómodamente y poder depositar las herramientas y los amortiguadores al alcance de su mano, y que en cuanto al mal apoyo de la barandilla, es una total suposición, que el hecho de que el canalillo tuviera restos vegetales haya provocado que la barandilla se cayera, que no es un hecho comprobado y que esa cuestión vulnera el artículo 14.1 b) del Real Decreto 928/1998, que establece que las actas de infracción deberán contener «Los hechos comprobados por el funcionario actuante, (...).» Además, alega que según las instrucciones del fabricante había que encajar las barandillas en la exterior de los bordes inferiores del hueco de la tapa, no en los canalillos, y que también es un hecho constatado por la policía que en el propio recinto había cepillos específicamente previstos para limpiar los canalillos. Indica que se procede sancionar a la empresa porque no estaban los amortiguadores fijos a la tapa, cuando precisamente se afirma en el Acta que el trabajador estaba trabajando sobre los mismos para sustituirlos, por lo que este hecho tampoco puede constituir una infracción del artículo 12.16 b) del RD 5/2000. Acerca del mantenimiento del recinto subterráneo indica que no es titularidad de ELECNOR, S.A. y por ello no pesa sobre dicha empresa la obligación de efectuar el mantenimiento de los mismos, y que en todo caso no se indica en el acta de infracción porque el mantenimiento era insuficiente. Señala que acerca de la mención de que tampoco existen medidas alternativas que hubieran podido preverse, tampoco este hecho es constitutivo de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, pues para abrir la tapa ya existían unas medidas de protección colectiva que deben instalarse siempre que se trabaje, y que el trabajador no siguió las instrucciones del fabricante, que estaban en la tapa y no instaló una de los dos barandillas, hecho que con toda seguridad hubiera impedido el accidente. Indica que, en cualquier caso, el artículo 12.16 b) menciona hasta seis posibles acciones diferentes sobre tres elementos distintos y en el Acta no se especifica en concretó cuales han sido las acciones que se han supuesto la infracción. Alega que se vulnera el principio de tipicidad al no identificar el incumplimiento que se ha llevado a cabo, y se cita al efecto una Sentencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la Infracción del articulo 16 2 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, indica que no existe mandato legal alguno que establezca la obligación de realizar evaluaciones de riesgos específica para cada tarea que realizan los trabajadores, que en el Acta únicamente se hace referencia a los artículos 16.2 a), 16.2 a) de la LPRL y 3 y 4 siguientes del R.D. 39/1997, preceptos que en ningún caso establecen la mencionada obligación, con lo que dice se vulnera el principio de legalidad y el de tipicidad. Argumenta que se pretende sancionar a la empresa realizando afirmaciones genéricas sin sustentarlas en preceptos normativos concretos, alegando varias causas de forma genérica, por un lado que no se ha efectuado una evaluación adecuada porque no recoge actividades concretas, por otro lado porque no hay un procedimiento y posteriormente porque no hay una dotación de recursos humanos adecuada, insistiendo en que se vulnera el principio de tipicidad y que se produce indefensión. Indica que existía una evaluación de riesgos que ya preveía las situaciones que podían generarse por el trabajo en esos recintos, que no hay que realizar la evaluación específica para cada tarea, que no estamos ante un espacio confinado por lo que no era preciso que acudieran a realizar la tarea dos trabajadores. Se refiere a las actuaciones penales seguidas por estos hechos, y a que sí existía un procedimiento de acceso al recinto. Se argumenta que, aunque se hubieran cumplido las normas supuestamente infringidas, el accidente se hubiera producido de igual forma, pues fue decisión del trabajador actuar de esa forma sin instalar la barandilla de la tapa, de manera que entiende no se cumplen los presupuestos para imponer el recargo. Finalmente, de forma subsidiaria, señala que se debe considerar que el trabajador no instaló la barandilla derecha de la tapa y que el procedimiento de apertura de la tapa estaba perfectamente recogido en la Evaluación de Riesgos y que por ello debe aplicarse en todo caso en un porcentaje del 30%, citando al efecto la jurisprudencia que entiende de aplicación.

La empresa TELEFÓNICA señala en el recurso que formula que se denuncia la interpretación errónea y aplicación indebida de los Arts. 14.2, 14.3, 162.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, art 3, 4 y 5 del Real Decreto 39/1997 en relación con el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, y con la jurisprudencia aplicable al caso. Se refiere a la jurisprudencia de aplicación en relación al recargo de prestaciones, y en el punto 1 se refiere dicha recurrente a que no es propia actividad de TELEFÓNICA y que por ello no se le puede imputar responsabilidad, conforme a la noción de "propia actividad" en el ámbito de prevención de riesgos laborales en relación con lo dispuesto en el artículo 24-3 de la LPRL, y se cita la jurisprudencia que interpreta cuando estamos ante la noción de "propia actividad". Y en relación a este primer punto, las cuestiones que se alegan no han sido discutidas ni decididas en la sentencia recurrida, pues la demanda se insta por ELECNOR y según señala la parte demandada al impugnar, y como se desprende de las actuaciones en las que consta que se instó la acumulación de las dos demandas ante el juzgado de lo social 35 de Madrid, dictándose providencia el 4 de Julio del 2018 acordando no haber lugar a la acumulación interesada, TELEFÓNICA formuló otra demanda impugnando también el recargo impuesto por resolución del INSS en el que se declara la responsabilidad solidaria de ambas empresas, de manera que será en ese otro procedimiento en el que deberá ventilarse la responsabilidad de dicha empresa en el accidente de trabajo y si procede o no la condena solidaria de la misma, ya que en este caso solo se ha decidido sobre la responsabilidad de ELECNOR, por lo que no cabe entrar a conocer de tales argumentaciones que en nada afectan a la imposición de un recargo de prestaciones a ELECNOR que es lo que aquí se trata de dilucidar. Una cosa es que TELEFÓNICA dada la responsabilidad solidaria declarada esté interesada en adherirse a la demanda de ELECNOR y pretenda que se deje sin efecto la resolución que impone el recargo, que si así se hiciera ello afectaría a la responsabilidad que pudiera recaer en la empresa principal, según las razones por las que en su caso se decidiera dejar sin efecto el recargo, lo que podría acordarse solo en relación a dicha empresa ELECNOR y una cosa diferente es entrar a dilucidar como pretende en buena parte del recurso la empresa TELEFÓNICA, sobre su responsabilidad al amparo del artículo 24-3 de la LPRL, cuestión que como decimos no cabe en este procedimiento. En el punto 2, señala tal recurrente que se cumplen las medidas de prevención del centro de trabajo comunicadas a ELECNOR, que no hay falta de coordinación. Hace referencia a hechos recogidos en documental aportada por TELEFÓNICA, pero que no vienen recogidos en el relato fáctico, a que el trabajador de ELECNOR tenía conocimiento de las normas y medidas de prevención, y además en la tapa de acceso también tenía las instrucciones, se refiere a que se recogía el procedimiento para el acceso al recinto, menciona otra serie de documentación y señala que se han cumplido las obligaciones de prevención e instrucciones dadas a ELECNOR que fueron transmitidas a su trabajador, que no hubo falta de medidas de seguridad ni de coordinación por lo que no procede sanción alguna, ya que se han cumplido las obligaciones respecto a las obligaciones de prevención, coordinación, instrucciones e información cumpliendo la ley incluso las instrucciones estaban en la tapa de la puerta. En el punto 3 argumenta que no existe relación de causalidad entre lesiones y el incumplimiento en materia preventiva, que no se acredita, una actuación de ELECNOR ni de TELEFÓNICA que haya coadyuvado a la producción del resultado dañoso, y que, ante la inexistencia de concurrencia de nexo causal entre la acción empresarial y la producción del siniestro, no queda acreditada esta responsabilidad ni por tanto el recargo.

2. Debe partirse para resolver sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes, que como hemos indicado deben centrarse en la imposición de un recargo de prestaciones a ELECNOR con fundamento en un acta de infracción levantada a dicha empresa, de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación que viene dando el TJUE en relación a la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226)(rec. 938/2006 ):"...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de laley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 delConvenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de laConstitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673)) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521)), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096))". Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424): "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 )y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 )y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236), entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89\391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400)y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371), la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775)tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845)- LRJS) , en cuyo art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Asimismo, la STS de 4 de mayo del 2015 (rec 1281/2014) se pronuncia en los siguientes términos: "A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil , Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que " Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10 / 99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) ". Se razona, en esencia: a)Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d )] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene» [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada) "; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ". b)Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que " No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) " y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias". c)En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado " toda" la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ". d)Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )". e)En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación " en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado". 2.-La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". 3.-La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ). 4.-En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ".

Por otro lado y en relación a las alegaciones referidas a lo acaecido en el procedimiento penal seguido con ocasión del accidente de trabajo ahora discutido, además de no constar nada al respecto en relato fáctico, en todo caso como así lo afirma la sentencia de instancia, son diferentes los principios que rigen la imposición de una condena en el ámbito penal y los que se tienen en cuenta a la hora de imponer un recargo, sin que un pronunciamiento absolutorio en tal orden jurisdiccional pueda por ello impedir imponer el recargo de prestaciones.

3. En el presente caso, la sentencia de instancia en lo relativo a la forma y circunstancias en que tuvo lugar el accidente que ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones, se refiere en el relato fáctico a lo que refleja al efecto el acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo frente a la empresa demandante y que dice la sentencia que es firme. Y más allá de la transcripción de dicha acta, solo refleja el relato fáctico lo relativo a la reclamación previa formulada por la empresa y también al Manual del recinto subterráneo y al informe de la Policía judicial, que se da por reproducido, y ambas partes recurrentes no han instado la revisión fáctica por lo que debemos estar a lo que señala tal acta de infracción en cuanto los hechos constatados y apreciados por la autoridad laboral. A partir del acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo, se destaca que el trabajador fallecido, de la plantilla de la empresa ELECNOR, SA., que presta servicios de mantenimiento a la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., había sido enviado al lugar del accidente en un centro de trabajo subterráneo situado en C/ Antonio Gades s/n de Madrid para realizar una reparación en unas instalaciones de ésta última situadas bajo el nivel del suelo (en un cuarto de unos 15 m2 y unos cuatro metros de altura), a las que se accede por unas escaleras fijas inclinadas tras levantar la tapa accionada por un sistema hidráulico, y resultó fallecido a consecuencia de las lesiones sufridas por golpes en la cabeza y posible fractura de cuello corno consecuencia de la caída de la tapa sobre el trabajador y posterior caída de éste desde la escalera fija sobre la cual se encontraba subido en el momento del accidente. Tras analizar la documentación aportada por ambas empresas y recabar informes del IRSST y de la empresa que fabricó y suministró el recinto subterráneo a Telefónica, con la que se reunieron los actuarios y que según señala el Acta, señaló que "siempre llevamos dos trabajadores para trabajos similares, porque pueden surgir problemas", se concreta en relación a la descripción del accidente, que el trabajador se desplazó al lugar del accidente para averiguar los motivos por las que no se puede acceder al recinto de telecomunicaciones cuyo titular es Telefónica de España S.A.U. y se indica que estando el accidentado procediendo a hacer la sustitución del/los amortiguador/es, situado sobre las escaleras fijas de acceso al interior del recinto, se observa en el vídeo facilitado por Telefónica, que una de las barandillas fijas en el exterior para protección cae y justo después el trabajador es supuestamente golpeado por la tapa cayendo al suelo desde aproximadamente el cuarto escalón (hay 11) de la escalera fija, dando una vuelta en el aire. Desde que se produce el accidente (12 h 38 m) hasta que se accede al recinto para practicarle auxilio (13 h 49 m.) transcurren una hora y 11 minutos aproximadamente. El accidentado fue detectado por las cámaras de seguridad y con posterioridad se avisó al 112. Desde que se produce el accidente hasta que bajan los servicios médicos, el recinto permanece cerrado y no es posible que el accidentado sea visto desde fuera, ya que la tapa ha caído cerrando prácticamente el acceso. Y analizada la documentación y los informes emitidos, el acta de infracción como causa determinante del accidente apunta a la falta de sujeción de la tapa de acceso al recinto subterráneo -por adolecer de un buen estado y limpieza de los elementos y condiciones constructivas de la instalación, que se organiza con las protecciones que aseguran la misma y frente a la caída de escalera que produjo el accidente-, así como aquellas otras deficiencias de organizativo y documental que contribuyen a generar un riesgo grave para la seguridad de los trabajadores, y se concretan a continuación las infracciones que se ha aprecia se han producido. Y así se indica en primer lugar: "PRIMERO.- Ha de considerarse que con las dos barandillas laterales colocadas en su sitio, la puerta puede sostenerse sin caer. La anulación de una de ellas y el mal apoyo de la otra por no estar el canalillo bien limpio, constituyen una de las causas que contribuyó al accidente. El día del accidente dicho canalillo estaba cubierto de restos vegetales, lo cual puede dificultar que la pestaña se mantenga en su posición de apoyo. Por otra parte, los amortiguadores no podían retener la caída de la puerta, al estar fijos solo en uno de sus extremos. El día del accidente pudo comprobarse que falta una de las rejillas que va atornillada a la puerta y que los amortiguadores solo están fijos en uno de los extremos (el que corresponde a la puerta). En el otro extremo, falta el bulón que fijaría el amortiguador para poder trabajar en carga. En el caso del otro amortiguador se observa que el pasador (bulón) está puesto y falta la pieza de anclaje a dicho bulón, no habiéndose hallado dicha pieza. Tampoco existen medidas alternativas que hubiera podido preverse, como algún sistema de sujeción de la puerta hasta que no estén puestos los dispositivos de retención o un sistema de anclaje del trabajador o alguna protección colectiva en la escalera, pues ha de realizarse necesariamente parte de la operación de reparación desde la escalera y posicionado de frente a la caída para poder hacer el trabajo. Ello infringe el art. 14.2 y 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10) de prevención de Riesgos Laborales, refiriéndose al deber de protección y al de cumplir las normas de prevención y los artículos 3 y 5 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (BOE de 23), por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en relación con lo dispuesto en el número 4 de su Anexo II. Cuya infracción está tipificada como grave en el art. 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 08), Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sobre disposición y mantenimiento de los lugares de trabajo, apreciándose en grado medio y proponiéndose una sanción de 8.196 euros, de acuerdo con su art. 39.3 c ), por la gravedad de los daños producidos. SEGUNDO.- Como se ha referido anteriormente, la evaluación de riesgos asociada al mantenimiento de las instalaciones de Telefónica de fecha 11/01/2016, no contempla específicamente la actividad que estaba realizando el accidentado, siendo tas evaluaciones genéricas, no por actividades. No existe un procedimiento de sustitución de los amortiguadores: se ha aportado procedimiento de acceso, pero no de trabajo. La evaluación de dichos riesgos podría haberse obtenido de la información que Telefónica debe dar a Elecnor, S.A., para a su vez incluirla en la evaluación de riesgos específica para esos trabajos, como en la información y, en su caso formación, a los trabajadores. Por otra parte, en las reuniones de coordinación entre las empresas que concurren a dichas instalaciones, no se justifica que se hayan contemplado procedimiento de vigilancia o control para comprobar el estado de las instalaciones de este tipo. La falta de evaluación de los riesgos conlleva que no haya un procedimiento (se solicitó información en la reunión mantenida el día 12/12/2016, sobre procedimiento de trabajo escrito en relación a la sustitución de los amortiguadores, pero no se aportó), con lo que no se han dispuesto las medidas preventivas y de protección colectiva que deberían haberse adoptado (antes se ha conjeturado algún posible sistema de sujeción de la puerta hasta que no estén puestos los amortiguadores, un sistema de anclaje del trabajador, etc), así como la dotación de recursos humanos adecuados para el trabajo, ya que se trata -si no de trabajo en recinto confinado, puesto que se ha de comprobar la ventilación antes del acceso- de trabajos que no han de hacerse en solitario, en situación de aislamiento, pues los riesgos de las tareas y los locales de trabajo requieren la presencia de dos trabajadores. Cabe imaginar que la empresa del trabajador creyera que se trataba de trabajos en superficie y que se podría realizar la sustitución del o los amortiguadores sin ningún problema, por lo que no se consideraría necesaria la presencia de otro trabajador. No se puede afirmar que sí, pero las suposiciones de partida parecen erróneas, ya que al menos parte del trabajo no se realizaba en la superficie, sino sobre la escalera. Parte del trabajo (retirada de los bulones inferiores) hay que hacerlos desde la escalera, sobre el cuarto o quinto peldaño (la escalera fija tiene 11), por lo que la mayor parte del cuerpo y el apoyo, se pueden considerar dentro del recinto. Sólo la cabeza y los hombros sobresalen del nivel del suelo. Otra posible suposición errónea de partida es que todo iba a estar en su sitio, que los otros elementos de seguridad iban a funcionar: así, las dos rejillas fijas con sus elementos de apoyo en los canalillos; que pudiera funcionar uno de los dos amortiguadores; que no se rompiera ninguna pieza, etcétera, circunstancias que rara vez se dan en la realidad. Se considera infringido el artículo 16.2a) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10), y artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE de 31). Cuya infracción está tipificada como grave en el art. 12.1b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 08), Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, apreciándose en grado medio y proponiéndose una sanción de 8.196 euros, de acuerdo con su art 39,3 c ), por la gravedad de los daños producidos [...]".Como decimos, la sentencia de instancia aprecia tras valorar la prueba practicada, que los hechos descritos en el Acta de Infracción no han quedado desvirtuados en forma alguna con las alegaciones de la empresa demandante y prueba practicada, y efectivamente dado que no se ha instado la revisión fáctica por las recurrentes, esos son los hechos de los que debemos partir y no de las alegaciones, suposiciones y apreciaciones que realizan las recurrentes al formular su recurso. Y a partir de tales extremos recogidos en el acta de infracción, se constata el incumplimiento de la empresa demandada de las normas de prevención de riesgos laborales que se le imputan y que se conectan causalmente con el accidente de trabajo acaecido justificando así la imposición del recargo de prestación. A partir de los artículos 14-2 y 3 y 16-2 b) de la LPRL, por un lado el empresario en el marco de sus responsabilidades, realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, y por otro en relación al plan de prevención y planificación de la actividad preventiva, si los resultados de la evaluación de riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. Como se recoge en la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario y por ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo. En este caso además, el acta de infracción cita tanto las normas generales de prevención de riesgos laborales como determinadas normas específicas que hacen referencia a los incumplimientos apreciados en materia de mantenimiento de las instalaciones, como el RD 486/1997 de 14 de abril, al constatarse en el acta de infracción la falta de limpieza del canalillo en el que debía quedar sujeta la barandilla pues se apreciaron restos vegetales lo que pudo incidir en la falta de sujeción de la barandilla que al caer provocó la caída de la puerta, al no poder retener la caída los amortiguadores que estaban solo fijos en uno de sus extremos, faltando además una de las rejillas que va atornillada a la puerta, todo lo cual conllevaba la obligación de la empresa cuyo trabajador iba a operar en tal lugar de trabajo, de haberse asegurado del correcto mantenimiento y limpieza de las instalaciones y de que el trabajo se podía realizar en condiciones de seguridad para el mismo, lo que no consta que se realizara. Por otro lado, en materia de evaluación de riesgos, se recogen hechos a partir de los cuales, como señala la Inspección de trabajo se infringe el artículo 16-2 a) de la LPRL que señala que "a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas."

En este caso no consta una evaluación específica de los riesgos derivados de la actuación concreta que realizaba el trabajador de reparación de la tapa del recinto y no consta por ello, al no contemplarse los riesgos de tales tareas de reparación, que se estableciera un método o procedimiento seguro de trabajo para tal actividad de sustitución de los amortiguadores, ni que se adoptaran medidas preventivas al respecto a fin de evitar el riesgo de la caída de la puerta que no debemos olvidar estaba averiada, acude un solo operario a realizar la operación demandada de arreglar la misma y que parece consistía en sustituir los amortiguadores, y ello cuando la propia empresa fabricante indica que ellos siempre llevan dos trabajadores para trabajos similares porque pueden surgir problemas y que se trataba de una tapa de grandes dimensiones y peso. De este modo, no se trataba solo de establecer un procedimiento para el acceso al recinto, sino establecer como medida preventiva un procedimiento y método seguro para llevar a cabo tal reparación, que no consta existiera ni que se indicara ni coordinara en forma alguna con el trabajador que acude solo a realizar tal tarea. Como indica la Inspección de trabajo, entre otras medidas, se pudo prever para la realización de tal tarea que exigía trabajar sobre los peldaños de la escalera de acceso dejando a la espalda la misma, operando de cara a la puerta averiada, la cual no contaba con amortiguadores que pudieran hacer de retención, que se hubiera articulado un sistema seguro de sujeción de la puerta hasta que estuvieran puestos los amortiguadores, teniendo en cuenta como decimos el mayor riesgo del trabajador que llevaba a cabo una actividad en tales condiciones encima de una escalera y que requería introducir parte del cuerpo en el recinto subterráneo, se considerara o no el mismo como espacio confinado, pues en todo caso consta en el acta que el técnico del IRSST señaló que en la demostración del procedimiento de acceso al recinto se procede como si se tratara de un espacio confinado y que en ese caso se precisa un trabajador en el exterior. Y fruto además de esa ausencia de un método de trabajo seguro, no se puede atribuir responsabilidad al trabajador que no utilizó el cepillo que había en la puerta para limpiar el canalillo según el informe emitido por la Policía Judicial, pues no consta que al trabajador se le hubiera indicado la forma de actuar, un método de trabajo seguro para la tarea a realizar y las medidas a adoptar antes de proceder a la sustitución de los amortiguadores.

En consecuencia, sí se aprecian infracciones cometidas por la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y que encuentran adecuado encaje en los preceptos citados en el acta de infracción, conectándose además causalmente tales infracciones con el accidente acaecido que podría haberse evitado de haberse llevado a cabo de forma adecuada la planificación de la actividad preventiva, evaluando los riesgos, estableciendo medidas de prevención para evitar tales riesgos, y un procedimiento adecuado para realizar la labor de sustitución de los amortiguadores y para garantizar la seguridad y salud del trabajador que debía llevarlo a cabo, lo que unido a las deficiencias advertidas en el mantenimiento de las instalaciones, que también debieron preverse en la evaluación de riesgos con obligación además de coordinación de ambas empresas a la de hora de planificar y prevenir los riesgos referidos a la tarea que se había subcontratado y al mantenimiento y limpieza del recinto, nos lleva a no poder apreciar las infracciones denunciadas por las recurrentes y a entender justificada la imposición del recargo acordada por la Entidad Gestora.

Y en cuanto a la posible conducta imprudente por parte del trabajador que se viene a apuntar a lo largo del escrito de recurso, aunque en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1985 ( RJ 1985 , 1356), 21 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3010), 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694 )y 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 816)), en este caso no se constata tal conducta imprudente por parte del trabajador que además debería tratarse de una imprudencia temeraria, pues no consta que se hubiera previsto un método de trabajo seguro y adecuado y que el trabajador hubiera omitido ajustarse al mismo y además incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajado. La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá de las exigencias reglamentarias y en cuanto a la carga de la prueba, debe efectuarse la aplicación -analógica- del art.1183 CC (LEG 1889, 27), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos, como de los impeditivas, extintivos u obstativos, en cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria. El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por éste, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

4. Interesa con carácter subsidiario la empresa recurrente ELECNOR que se rebaje el porcentaje de recargo a imponer al 30%, y al respecto debemos estar a lo que señala el art. 164 del TRLGSS ,que establece, bajo la rúbrica el "Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional."que, "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador." No corresponde a la ITSS, ni tampoco al INSS, calificar la infracción cometida por el empresario en materia preventiva. En todo caso, sería la Autoridad Laboral la que tendría que tomar esa decisión e impugnada esta, correspondería al órgano judicial, a través del procedimiento específico ( art. 151 y ss LRJS ),revisar su calificación y graduación. Pero, cuando lo que se impugna es la cuantificación del porcentaje del recargo, ya sea por exceso o por defecto, no puede quedar vinculado por la propuesta de la ITSS, ya que de aceptarse, estaríamos privando a las partes de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).Ahora bien, que corresponda a esta jurisdicción revisar la cuantificación del recargo de prestaciones impuesto, no quiere decir que lo pueda hacer libremente, se debe graduar atendiendo a la "gravedad de la falta" ( art. 164 TRLGSS ).El problema, es que en esa disposición el legislador olvidó fijar unos criterios precisos para cuantificar el porcentaje dentro de unos concretos márgenes; simplemente se limitó a ofrecernos una directriz general, la "gravedad de la falta", que es un concepto jurídico indeterminado, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de derecho sancionador regulado por la TRLISOS. En consecuencia, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes y así como indicamos en la sentencia dictada por esta Sala de fecha 18 de marzo del 2016 Rec 869/2025 en la que nos remitimos a lo que señala la STS de 4 de diciembre del 2024 ( Rec 1319/2024), la entidad del incumplimiento, las circunstancias que le rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Y partiendo de tales criterios, dado que en este caso se imputan a la empresa dos tipos de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, imponiéndose a la empresa una sanción por cada una de ellas y considerando las demás circunstancias que rodearon al accidente que hemos expuesto, entendemos que la imposición del recargo en el porcentaje medio del 40% es ajustada a derecho por lo que no podemos acceder tampoco a la petición subsidiaria formulada, lo que conlleva que tras desestimar el recurso formulado, confirmemos la sentencia de instancia.

TERCERO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social acordamos la pérdida del depósito constituido por las empresas para recurrir, y que se dé a las consignaciones o aseguramientos efectuados el destino legal.

En cuanto a las costas, procede imponer a cada una de las empresas recurrentes las derivadas de los recursos formulados que han sido impugnados por el trabajador fallecido, incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución.

Por ello;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por ELECNOR SA solicitando que se deje sin efecto la resolución dictada por la Entidad Gestora imponiéndole un recargo de prestaciones, se alza tanto la empresa demandante como la empresa codemandada interponiendo recurso de suplicación habiendo sido ambos impugnados por la viuda del trabajador fallecido.

2. La empresa demandante articula su recurso a través de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y estimando íntegramente la demanda formulada se anulen y dejen sin efecto las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su consecuencia se anule el recargo de prestaciones, solicitando que para el hipotético supuesto de que dicha petición no fuese estimada, se estime parcialmente la demanda, manteniéndose la responsabilidad empresarial de la empresa Elecnor S.A. en el citado accidente y fijando el recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas seguridad en la cuantía porcentual del 30 por 100.

La empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU articula su recurso también a través de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La viuda del trabajador fallecido al impugnar ambos recursos, aportó como documental una sentencia dictada por el juzgado de lo social 9 de Madrid en procedimiento de impugnación de sanción derivada de acta de infracción, así como la sentencia de esta Sala que declara su falta de competencia funcional para conocer del recurso formulado y declara firme dicha sentencia, y si bien dicho procedimiento se refiere al mismo acta de infracción que dio lugar al recargo de prestaciones objeto del procedimiento que ha llevado a este recurso de suplicación, lo cierto es que como dicha parte indica en su escrito de impugnación, la presente demanda se dirige solo por ELECNOR aun cuando se haya citado como demandado interesado a TELEFÓNICA, habiendo interpuesto esta empresa otra demanda a fin de ventilar si procede o no imponer a la misma el recargo de prestaciones. Y en cambio el procedimiento que da lugar a la sentencia dictada por el juzgado de lo social 9 de Madrid se insta por TELEFÓNICA y para determinar si procede la imposición de la sanción impuesta por la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, de manera que el pronunciamiento de dicha sentencia al no referirse a la empresa ahora demandante no puede tener virtualidad a la hora de analizar este recurso. Por ello, aunque las sentencias aportadas son de fecha posterior a la ahora recurrida, al no tener las mismas un carácter decisivo a la hora de resolver el recurso ahora planteado, entendemos conforme al artículo 233 de la LRJS que no procede la admisión de tales documentos.

SEGUNDO.- 1. Comenzando por el recurso de la empresa ELECNOR, denuncia dicha empresa la interpretación errónea y aplicación indebida de los arts., 14,2, 14.3, 162 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Arts. 3, 4, y 5 del Real Decreto 39/1997 en relación con el art. 164 de la Ley General de Seguridad Social y con la jurisprudencia aplicable al caso. Se citan dos sentencias del TSJ del País Vasco que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues como recuerda la STS 328/2025 de 22 DE ABRIL, REC. 23/2023 ,dicha Jurisprudencia, a la que se refiere el art. 193 c) LRJS "es la que emana del Tribunal Supremo, como debemos deducir de las previsiones del artículo seis del código civil cuando establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho»; por el contrario, las resoluciones de los TSJ, teniendo un alto valor doctrinal y jurídico y siendo uno de los elementos de dinamización y evolución de las decisiones del Tribunal Supremo, junto a otros factores en tal sentido, no son jurisprudencia. Ello implica que la reiteradísima cita de sentencias de TSJ realiza el recurso no tiene más valor que el de unos argumentos jurídicos que deben ser considerados como razonamientos de la propia parte, pero en ningún caso pueden considerarse objeto de infracción por la sentencia recurrida."Argumenta la empresa que los artículos de la Ley de Prevención de Riesgos laborales que se citan como infringidos son de carácter general e indeterminada por lo que no pueden servir de base para imponer el recargo de prestaciones, que el artículo 3 del Real Decreto 486/1987, de 14 de abril por el que se establece las Disposiciones mínimas de Seguridad y salud en los lugares de trabajo, se refiere genéricamente a las obligaciones generales del empresario, mientras el articulo 5 hace referencia al orden, limpieza y mantenimiento de los lugares de trabajo. Por otra parte en el Anexo II número 4 del Real Decreto 486/1987, de 14 de abril por el que se establece las Disposiciones mínimas de Seguridad y salud en los lugares de trabajo, se señala que "los lugares de trabajo deberán ser objeto de un mantenimiento periódico, de forma que sus condiciones de funcionamiento satisfagan siempre las especificaciones del proyecto, subsanándose con rapidez las deficiencias que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores", y que tanto en el Acta de Infracción levantada por la inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, como en el relato de hechos de la propuesta inicial de recargo de prestaciones, no se contiene ni una sola referencia al mantenimiento periódico del lugar donde ocurrió el accidente, por lo que difícilmente el mismo puede ser considerado como infringido. A continuación procede a realizar una serie de alegaciones acerca de cómo sucedió el accidente, acerca de las especificaciones del fabricante del recinto subterráneo, y señala que es el propio trabajador el que debió seguir las instrucciones de la tapa e instalar la segunda de las barandillas a la hora de trabajar, alega que en el expediente no se ha hecho esfuerzo por averiguar el motivo por el cual el trabajador no instaló la barandilla derecha de la tapa, y que por ello no es posible sancionar su ausencia, cuando precisamente el trabajador cuenta con unas instrucciones que se encuentran en la tapa del recinto y tiene a su disposición la barandilla para instalarla. Alega que el trabajador pudo no instalar la barandilla de la tapa para operar más cómodamente y poder depositar las herramientas y los amortiguadores al alcance de su mano, y que en cuanto al mal apoyo de la barandilla, es una total suposición, que el hecho de que el canalillo tuviera restos vegetales haya provocado que la barandilla se cayera, que no es un hecho comprobado y que esa cuestión vulnera el artículo 14.1 b) del Real Decreto 928/1998, que establece que las actas de infracción deberán contener «Los hechos comprobados por el funcionario actuante, (...).» Además, alega que según las instrucciones del fabricante había que encajar las barandillas en la exterior de los bordes inferiores del hueco de la tapa, no en los canalillos, y que también es un hecho constatado por la policía que en el propio recinto había cepillos específicamente previstos para limpiar los canalillos. Indica que se procede sancionar a la empresa porque no estaban los amortiguadores fijos a la tapa, cuando precisamente se afirma en el Acta que el trabajador estaba trabajando sobre los mismos para sustituirlos, por lo que este hecho tampoco puede constituir una infracción del artículo 12.16 b) del RD 5/2000. Acerca del mantenimiento del recinto subterráneo indica que no es titularidad de ELECNOR, S.A. y por ello no pesa sobre dicha empresa la obligación de efectuar el mantenimiento de los mismos, y que en todo caso no se indica en el acta de infracción porque el mantenimiento era insuficiente. Señala que acerca de la mención de que tampoco existen medidas alternativas que hubieran podido preverse, tampoco este hecho es constitutivo de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, pues para abrir la tapa ya existían unas medidas de protección colectiva que deben instalarse siempre que se trabaje, y que el trabajador no siguió las instrucciones del fabricante, que estaban en la tapa y no instaló una de los dos barandillas, hecho que con toda seguridad hubiera impedido el accidente. Indica que, en cualquier caso, el artículo 12.16 b) menciona hasta seis posibles acciones diferentes sobre tres elementos distintos y en el Acta no se especifica en concretó cuales han sido las acciones que se han supuesto la infracción. Alega que se vulnera el principio de tipicidad al no identificar el incumplimiento que se ha llevado a cabo, y se cita al efecto una Sentencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la Infracción del articulo 16 2 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, indica que no existe mandato legal alguno que establezca la obligación de realizar evaluaciones de riesgos específica para cada tarea que realizan los trabajadores, que en el Acta únicamente se hace referencia a los artículos 16.2 a), 16.2 a) de la LPRL y 3 y 4 siguientes del R.D. 39/1997, preceptos que en ningún caso establecen la mencionada obligación, con lo que dice se vulnera el principio de legalidad y el de tipicidad. Argumenta que se pretende sancionar a la empresa realizando afirmaciones genéricas sin sustentarlas en preceptos normativos concretos, alegando varias causas de forma genérica, por un lado que no se ha efectuado una evaluación adecuada porque no recoge actividades concretas, por otro lado porque no hay un procedimiento y posteriormente porque no hay una dotación de recursos humanos adecuada, insistiendo en que se vulnera el principio de tipicidad y que se produce indefensión. Indica que existía una evaluación de riesgos que ya preveía las situaciones que podían generarse por el trabajo en esos recintos, que no hay que realizar la evaluación específica para cada tarea, que no estamos ante un espacio confinado por lo que no era preciso que acudieran a realizar la tarea dos trabajadores. Se refiere a las actuaciones penales seguidas por estos hechos, y a que sí existía un procedimiento de acceso al recinto. Se argumenta que, aunque se hubieran cumplido las normas supuestamente infringidas, el accidente se hubiera producido de igual forma, pues fue decisión del trabajador actuar de esa forma sin instalar la barandilla de la tapa, de manera que entiende no se cumplen los presupuestos para imponer el recargo. Finalmente, de forma subsidiaria, señala que se debe considerar que el trabajador no instaló la barandilla derecha de la tapa y que el procedimiento de apertura de la tapa estaba perfectamente recogido en la Evaluación de Riesgos y que por ello debe aplicarse en todo caso en un porcentaje del 30%, citando al efecto la jurisprudencia que entiende de aplicación.

La empresa TELEFÓNICA señala en el recurso que formula que se denuncia la interpretación errónea y aplicación indebida de los Arts. 14.2, 14.3, 162.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, art 3, 4 y 5 del Real Decreto 39/1997 en relación con el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, y con la jurisprudencia aplicable al caso. Se refiere a la jurisprudencia de aplicación en relación al recargo de prestaciones, y en el punto 1 se refiere dicha recurrente a que no es propia actividad de TELEFÓNICA y que por ello no se le puede imputar responsabilidad, conforme a la noción de "propia actividad" en el ámbito de prevención de riesgos laborales en relación con lo dispuesto en el artículo 24-3 de la LPRL, y se cita la jurisprudencia que interpreta cuando estamos ante la noción de "propia actividad". Y en relación a este primer punto, las cuestiones que se alegan no han sido discutidas ni decididas en la sentencia recurrida, pues la demanda se insta por ELECNOR y según señala la parte demandada al impugnar, y como se desprende de las actuaciones en las que consta que se instó la acumulación de las dos demandas ante el juzgado de lo social 35 de Madrid, dictándose providencia el 4 de Julio del 2018 acordando no haber lugar a la acumulación interesada, TELEFÓNICA formuló otra demanda impugnando también el recargo impuesto por resolución del INSS en el que se declara la responsabilidad solidaria de ambas empresas, de manera que será en ese otro procedimiento en el que deberá ventilarse la responsabilidad de dicha empresa en el accidente de trabajo y si procede o no la condena solidaria de la misma, ya que en este caso solo se ha decidido sobre la responsabilidad de ELECNOR, por lo que no cabe entrar a conocer de tales argumentaciones que en nada afectan a la imposición de un recargo de prestaciones a ELECNOR que es lo que aquí se trata de dilucidar. Una cosa es que TELEFÓNICA dada la responsabilidad solidaria declarada esté interesada en adherirse a la demanda de ELECNOR y pretenda que se deje sin efecto la resolución que impone el recargo, que si así se hiciera ello afectaría a la responsabilidad que pudiera recaer en la empresa principal, según las razones por las que en su caso se decidiera dejar sin efecto el recargo, lo que podría acordarse solo en relación a dicha empresa ELECNOR y una cosa diferente es entrar a dilucidar como pretende en buena parte del recurso la empresa TELEFÓNICA, sobre su responsabilidad al amparo del artículo 24-3 de la LPRL, cuestión que como decimos no cabe en este procedimiento. En el punto 2, señala tal recurrente que se cumplen las medidas de prevención del centro de trabajo comunicadas a ELECNOR, que no hay falta de coordinación. Hace referencia a hechos recogidos en documental aportada por TELEFÓNICA, pero que no vienen recogidos en el relato fáctico, a que el trabajador de ELECNOR tenía conocimiento de las normas y medidas de prevención, y además en la tapa de acceso también tenía las instrucciones, se refiere a que se recogía el procedimiento para el acceso al recinto, menciona otra serie de documentación y señala que se han cumplido las obligaciones de prevención e instrucciones dadas a ELECNOR que fueron transmitidas a su trabajador, que no hubo falta de medidas de seguridad ni de coordinación por lo que no procede sanción alguna, ya que se han cumplido las obligaciones respecto a las obligaciones de prevención, coordinación, instrucciones e información cumpliendo la ley incluso las instrucciones estaban en la tapa de la puerta. En el punto 3 argumenta que no existe relación de causalidad entre lesiones y el incumplimiento en materia preventiva, que no se acredita, una actuación de ELECNOR ni de TELEFÓNICA que haya coadyuvado a la producción del resultado dañoso, y que, ante la inexistencia de concurrencia de nexo causal entre la acción empresarial y la producción del siniestro, no queda acreditada esta responsabilidad ni por tanto el recargo.

2. Debe partirse para resolver sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes, que como hemos indicado deben centrarse en la imposición de un recargo de prestaciones a ELECNOR con fundamento en un acta de infracción levantada a dicha empresa, de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación que viene dando el TJUE en relación a la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226)(rec. 938/2006 ):"...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de laley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 delConvenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de laConstitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673)) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521)), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096))". Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424): "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 )y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 )y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236), entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89\391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400)y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371), la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775)tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845)- LRJS) , en cuyo art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Asimismo, la STS de 4 de mayo del 2015 (rec 1281/2014) se pronuncia en los siguientes términos: "A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil , Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que " Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10 / 99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) ". Se razona, en esencia: a)Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d )] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene» [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada) "; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ". b)Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que " No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) " y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias". c)En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado " toda" la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ". d)Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )". e)En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación " en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado". 2.-La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". 3.-La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ). 4.-En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ".

Por otro lado y en relación a las alegaciones referidas a lo acaecido en el procedimiento penal seguido con ocasión del accidente de trabajo ahora discutido, además de no constar nada al respecto en relato fáctico, en todo caso como así lo afirma la sentencia de instancia, son diferentes los principios que rigen la imposición de una condena en el ámbito penal y los que se tienen en cuenta a la hora de imponer un recargo, sin que un pronunciamiento absolutorio en tal orden jurisdiccional pueda por ello impedir imponer el recargo de prestaciones.

3. En el presente caso, la sentencia de instancia en lo relativo a la forma y circunstancias en que tuvo lugar el accidente que ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones, se refiere en el relato fáctico a lo que refleja al efecto el acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo frente a la empresa demandante y que dice la sentencia que es firme. Y más allá de la transcripción de dicha acta, solo refleja el relato fáctico lo relativo a la reclamación previa formulada por la empresa y también al Manual del recinto subterráneo y al informe de la Policía judicial, que se da por reproducido, y ambas partes recurrentes no han instado la revisión fáctica por lo que debemos estar a lo que señala tal acta de infracción en cuanto los hechos constatados y apreciados por la autoridad laboral. A partir del acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo, se destaca que el trabajador fallecido, de la plantilla de la empresa ELECNOR, SA., que presta servicios de mantenimiento a la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., había sido enviado al lugar del accidente en un centro de trabajo subterráneo situado en C/ Antonio Gades s/n de Madrid para realizar una reparación en unas instalaciones de ésta última situadas bajo el nivel del suelo (en un cuarto de unos 15 m2 y unos cuatro metros de altura), a las que se accede por unas escaleras fijas inclinadas tras levantar la tapa accionada por un sistema hidráulico, y resultó fallecido a consecuencia de las lesiones sufridas por golpes en la cabeza y posible fractura de cuello corno consecuencia de la caída de la tapa sobre el trabajador y posterior caída de éste desde la escalera fija sobre la cual se encontraba subido en el momento del accidente. Tras analizar la documentación aportada por ambas empresas y recabar informes del IRSST y de la empresa que fabricó y suministró el recinto subterráneo a Telefónica, con la que se reunieron los actuarios y que según señala el Acta, señaló que "siempre llevamos dos trabajadores para trabajos similares, porque pueden surgir problemas", se concreta en relación a la descripción del accidente, que el trabajador se desplazó al lugar del accidente para averiguar los motivos por las que no se puede acceder al recinto de telecomunicaciones cuyo titular es Telefónica de España S.A.U. y se indica que estando el accidentado procediendo a hacer la sustitución del/los amortiguador/es, situado sobre las escaleras fijas de acceso al interior del recinto, se observa en el vídeo facilitado por Telefónica, que una de las barandillas fijas en el exterior para protección cae y justo después el trabajador es supuestamente golpeado por la tapa cayendo al suelo desde aproximadamente el cuarto escalón (hay 11) de la escalera fija, dando una vuelta en el aire. Desde que se produce el accidente (12 h 38 m) hasta que se accede al recinto para practicarle auxilio (13 h 49 m.) transcurren una hora y 11 minutos aproximadamente. El accidentado fue detectado por las cámaras de seguridad y con posterioridad se avisó al 112. Desde que se produce el accidente hasta que bajan los servicios médicos, el recinto permanece cerrado y no es posible que el accidentado sea visto desde fuera, ya que la tapa ha caído cerrando prácticamente el acceso. Y analizada la documentación y los informes emitidos, el acta de infracción como causa determinante del accidente apunta a la falta de sujeción de la tapa de acceso al recinto subterráneo -por adolecer de un buen estado y limpieza de los elementos y condiciones constructivas de la instalación, que se organiza con las protecciones que aseguran la misma y frente a la caída de escalera que produjo el accidente-, así como aquellas otras deficiencias de organizativo y documental que contribuyen a generar un riesgo grave para la seguridad de los trabajadores, y se concretan a continuación las infracciones que se ha aprecia se han producido. Y así se indica en primer lugar: "PRIMERO.- Ha de considerarse que con las dos barandillas laterales colocadas en su sitio, la puerta puede sostenerse sin caer. La anulación de una de ellas y el mal apoyo de la otra por no estar el canalillo bien limpio, constituyen una de las causas que contribuyó al accidente. El día del accidente dicho canalillo estaba cubierto de restos vegetales, lo cual puede dificultar que la pestaña se mantenga en su posición de apoyo. Por otra parte, los amortiguadores no podían retener la caída de la puerta, al estar fijos solo en uno de sus extremos. El día del accidente pudo comprobarse que falta una de las rejillas que va atornillada a la puerta y que los amortiguadores solo están fijos en uno de los extremos (el que corresponde a la puerta). En el otro extremo, falta el bulón que fijaría el amortiguador para poder trabajar en carga. En el caso del otro amortiguador se observa que el pasador (bulón) está puesto y falta la pieza de anclaje a dicho bulón, no habiéndose hallado dicha pieza. Tampoco existen medidas alternativas que hubiera podido preverse, como algún sistema de sujeción de la puerta hasta que no estén puestos los dispositivos de retención o un sistema de anclaje del trabajador o alguna protección colectiva en la escalera, pues ha de realizarse necesariamente parte de la operación de reparación desde la escalera y posicionado de frente a la caída para poder hacer el trabajo. Ello infringe el art. 14.2 y 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10) de prevención de Riesgos Laborales, refiriéndose al deber de protección y al de cumplir las normas de prevención y los artículos 3 y 5 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (BOE de 23), por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en relación con lo dispuesto en el número 4 de su Anexo II. Cuya infracción está tipificada como grave en el art. 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 08), Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sobre disposición y mantenimiento de los lugares de trabajo, apreciándose en grado medio y proponiéndose una sanción de 8.196 euros, de acuerdo con su art. 39.3 c ), por la gravedad de los daños producidos. SEGUNDO.- Como se ha referido anteriormente, la evaluación de riesgos asociada al mantenimiento de las instalaciones de Telefónica de fecha 11/01/2016, no contempla específicamente la actividad que estaba realizando el accidentado, siendo tas evaluaciones genéricas, no por actividades. No existe un procedimiento de sustitución de los amortiguadores: se ha aportado procedimiento de acceso, pero no de trabajo. La evaluación de dichos riesgos podría haberse obtenido de la información que Telefónica debe dar a Elecnor, S.A., para a su vez incluirla en la evaluación de riesgos específica para esos trabajos, como en la información y, en su caso formación, a los trabajadores. Por otra parte, en las reuniones de coordinación entre las empresas que concurren a dichas instalaciones, no se justifica que se hayan contemplado procedimiento de vigilancia o control para comprobar el estado de las instalaciones de este tipo. La falta de evaluación de los riesgos conlleva que no haya un procedimiento (se solicitó información en la reunión mantenida el día 12/12/2016, sobre procedimiento de trabajo escrito en relación a la sustitución de los amortiguadores, pero no se aportó), con lo que no se han dispuesto las medidas preventivas y de protección colectiva que deberían haberse adoptado (antes se ha conjeturado algún posible sistema de sujeción de la puerta hasta que no estén puestos los amortiguadores, un sistema de anclaje del trabajador, etc), así como la dotación de recursos humanos adecuados para el trabajo, ya que se trata -si no de trabajo en recinto confinado, puesto que se ha de comprobar la ventilación antes del acceso- de trabajos que no han de hacerse en solitario, en situación de aislamiento, pues los riesgos de las tareas y los locales de trabajo requieren la presencia de dos trabajadores. Cabe imaginar que la empresa del trabajador creyera que se trataba de trabajos en superficie y que se podría realizar la sustitución del o los amortiguadores sin ningún problema, por lo que no se consideraría necesaria la presencia de otro trabajador. No se puede afirmar que sí, pero las suposiciones de partida parecen erróneas, ya que al menos parte del trabajo no se realizaba en la superficie, sino sobre la escalera. Parte del trabajo (retirada de los bulones inferiores) hay que hacerlos desde la escalera, sobre el cuarto o quinto peldaño (la escalera fija tiene 11), por lo que la mayor parte del cuerpo y el apoyo, se pueden considerar dentro del recinto. Sólo la cabeza y los hombros sobresalen del nivel del suelo. Otra posible suposición errónea de partida es que todo iba a estar en su sitio, que los otros elementos de seguridad iban a funcionar: así, las dos rejillas fijas con sus elementos de apoyo en los canalillos; que pudiera funcionar uno de los dos amortiguadores; que no se rompiera ninguna pieza, etcétera, circunstancias que rara vez se dan en la realidad. Se considera infringido el artículo 16.2a) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10), y artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE de 31). Cuya infracción está tipificada como grave en el art. 12.1b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 08), Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, apreciándose en grado medio y proponiéndose una sanción de 8.196 euros, de acuerdo con su art 39,3 c ), por la gravedad de los daños producidos [...]".Como decimos, la sentencia de instancia aprecia tras valorar la prueba practicada, que los hechos descritos en el Acta de Infracción no han quedado desvirtuados en forma alguna con las alegaciones de la empresa demandante y prueba practicada, y efectivamente dado que no se ha instado la revisión fáctica por las recurrentes, esos son los hechos de los que debemos partir y no de las alegaciones, suposiciones y apreciaciones que realizan las recurrentes al formular su recurso. Y a partir de tales extremos recogidos en el acta de infracción, se constata el incumplimiento de la empresa demandada de las normas de prevención de riesgos laborales que se le imputan y que se conectan causalmente con el accidente de trabajo acaecido justificando así la imposición del recargo de prestación. A partir de los artículos 14-2 y 3 y 16-2 b) de la LPRL, por un lado el empresario en el marco de sus responsabilidades, realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, y por otro en relación al plan de prevención y planificación de la actividad preventiva, si los resultados de la evaluación de riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. Como se recoge en la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario y por ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo. En este caso además, el acta de infracción cita tanto las normas generales de prevención de riesgos laborales como determinadas normas específicas que hacen referencia a los incumplimientos apreciados en materia de mantenimiento de las instalaciones, como el RD 486/1997 de 14 de abril, al constatarse en el acta de infracción la falta de limpieza del canalillo en el que debía quedar sujeta la barandilla pues se apreciaron restos vegetales lo que pudo incidir en la falta de sujeción de la barandilla que al caer provocó la caída de la puerta, al no poder retener la caída los amortiguadores que estaban solo fijos en uno de sus extremos, faltando además una de las rejillas que va atornillada a la puerta, todo lo cual conllevaba la obligación de la empresa cuyo trabajador iba a operar en tal lugar de trabajo, de haberse asegurado del correcto mantenimiento y limpieza de las instalaciones y de que el trabajo se podía realizar en condiciones de seguridad para el mismo, lo que no consta que se realizara. Por otro lado, en materia de evaluación de riesgos, se recogen hechos a partir de los cuales, como señala la Inspección de trabajo se infringe el artículo 16-2 a) de la LPRL que señala que "a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas."

En este caso no consta una evaluación específica de los riesgos derivados de la actuación concreta que realizaba el trabajador de reparación de la tapa del recinto y no consta por ello, al no contemplarse los riesgos de tales tareas de reparación, que se estableciera un método o procedimiento seguro de trabajo para tal actividad de sustitución de los amortiguadores, ni que se adoptaran medidas preventivas al respecto a fin de evitar el riesgo de la caída de la puerta que no debemos olvidar estaba averiada, acude un solo operario a realizar la operación demandada de arreglar la misma y que parece consistía en sustituir los amortiguadores, y ello cuando la propia empresa fabricante indica que ellos siempre llevan dos trabajadores para trabajos similares porque pueden surgir problemas y que se trataba de una tapa de grandes dimensiones y peso. De este modo, no se trataba solo de establecer un procedimiento para el acceso al recinto, sino establecer como medida preventiva un procedimiento y método seguro para llevar a cabo tal reparación, que no consta existiera ni que se indicara ni coordinara en forma alguna con el trabajador que acude solo a realizar tal tarea. Como indica la Inspección de trabajo, entre otras medidas, se pudo prever para la realización de tal tarea que exigía trabajar sobre los peldaños de la escalera de acceso dejando a la espalda la misma, operando de cara a la puerta averiada, la cual no contaba con amortiguadores que pudieran hacer de retención, que se hubiera articulado un sistema seguro de sujeción de la puerta hasta que estuvieran puestos los amortiguadores, teniendo en cuenta como decimos el mayor riesgo del trabajador que llevaba a cabo una actividad en tales condiciones encima de una escalera y que requería introducir parte del cuerpo en el recinto subterráneo, se considerara o no el mismo como espacio confinado, pues en todo caso consta en el acta que el técnico del IRSST señaló que en la demostración del procedimiento de acceso al recinto se procede como si se tratara de un espacio confinado y que en ese caso se precisa un trabajador en el exterior. Y fruto además de esa ausencia de un método de trabajo seguro, no se puede atribuir responsabilidad al trabajador que no utilizó el cepillo que había en la puerta para limpiar el canalillo según el informe emitido por la Policía Judicial, pues no consta que al trabajador se le hubiera indicado la forma de actuar, un método de trabajo seguro para la tarea a realizar y las medidas a adoptar antes de proceder a la sustitución de los amortiguadores.

En consecuencia, sí se aprecian infracciones cometidas por la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y que encuentran adecuado encaje en los preceptos citados en el acta de infracción, conectándose además causalmente tales infracciones con el accidente acaecido que podría haberse evitado de haberse llevado a cabo de forma adecuada la planificación de la actividad preventiva, evaluando los riesgos, estableciendo medidas de prevención para evitar tales riesgos, y un procedimiento adecuado para realizar la labor de sustitución de los amortiguadores y para garantizar la seguridad y salud del trabajador que debía llevarlo a cabo, lo que unido a las deficiencias advertidas en el mantenimiento de las instalaciones, que también debieron preverse en la evaluación de riesgos con obligación además de coordinación de ambas empresas a la de hora de planificar y prevenir los riesgos referidos a la tarea que se había subcontratado y al mantenimiento y limpieza del recinto, nos lleva a no poder apreciar las infracciones denunciadas por las recurrentes y a entender justificada la imposición del recargo acordada por la Entidad Gestora.

Y en cuanto a la posible conducta imprudente por parte del trabajador que se viene a apuntar a lo largo del escrito de recurso, aunque en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1985 ( RJ 1985 , 1356), 21 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3010), 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694 )y 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 816)), en este caso no se constata tal conducta imprudente por parte del trabajador que además debería tratarse de una imprudencia temeraria, pues no consta que se hubiera previsto un método de trabajo seguro y adecuado y que el trabajador hubiera omitido ajustarse al mismo y además incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajado. La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá de las exigencias reglamentarias y en cuanto a la carga de la prueba, debe efectuarse la aplicación -analógica- del art.1183 CC (LEG 1889, 27), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos, como de los impeditivas, extintivos u obstativos, en cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria. El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por éste, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

4. Interesa con carácter subsidiario la empresa recurrente ELECNOR que se rebaje el porcentaje de recargo a imponer al 30%, y al respecto debemos estar a lo que señala el art. 164 del TRLGSS ,que establece, bajo la rúbrica el "Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional."que, "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador." No corresponde a la ITSS, ni tampoco al INSS, calificar la infracción cometida por el empresario en materia preventiva. En todo caso, sería la Autoridad Laboral la que tendría que tomar esa decisión e impugnada esta, correspondería al órgano judicial, a través del procedimiento específico ( art. 151 y ss LRJS ),revisar su calificación y graduación. Pero, cuando lo que se impugna es la cuantificación del porcentaje del recargo, ya sea por exceso o por defecto, no puede quedar vinculado por la propuesta de la ITSS, ya que de aceptarse, estaríamos privando a las partes de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).Ahora bien, que corresponda a esta jurisdicción revisar la cuantificación del recargo de prestaciones impuesto, no quiere decir que lo pueda hacer libremente, se debe graduar atendiendo a la "gravedad de la falta" ( art. 164 TRLGSS ).El problema, es que en esa disposición el legislador olvidó fijar unos criterios precisos para cuantificar el porcentaje dentro de unos concretos márgenes; simplemente se limitó a ofrecernos una directriz general, la "gravedad de la falta", que es un concepto jurídico indeterminado, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de derecho sancionador regulado por la TRLISOS. En consecuencia, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes y así como indicamos en la sentencia dictada por esta Sala de fecha 18 de marzo del 2016 Rec 869/2025 en la que nos remitimos a lo que señala la STS de 4 de diciembre del 2024 ( Rec 1319/2024), la entidad del incumplimiento, las circunstancias que le rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Y partiendo de tales criterios, dado que en este caso se imputan a la empresa dos tipos de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, imponiéndose a la empresa una sanción por cada una de ellas y considerando las demás circunstancias que rodearon al accidente que hemos expuesto, entendemos que la imposición del recargo en el porcentaje medio del 40% es ajustada a derecho por lo que no podemos acceder tampoco a la petición subsidiaria formulada, lo que conlleva que tras desestimar el recurso formulado, confirmemos la sentencia de instancia.

TERCERO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social acordamos la pérdida del depósito constituido por las empresas para recurrir, y que se dé a las consignaciones o aseguramientos efectuados el destino legal.

En cuanto a las costas, procede imponer a cada una de las empresas recurrentes las derivadas de los recursos formulados que han sido impugnados por el trabajador fallecido, incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución.

Por ello;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,