Sentencia Social 263/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3125/2022 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1. Desistida la parte actora del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, la cuestión deducida en el recurso de esta clase formulado por la representación de la entidad gestora se centra en determinar si el reconocimiento del derecho a suspender el contrato de trabajo por nacimiento de hijo para el otro progenitor, incorporado en el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) por el R.D.-Ley 6/2019, implica una discriminación de la familia monoparental con relación a una familia biparental, y si debe o no otorgarse al único progenitor el derecho a disfrutar sucesivamente de las dos suspensiones del contrato de trabajo previstas para cada progenitor individualmente.

El INSS impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 2 de mayo de 2022 (RS 245/2022) que estimó parcialmente su recurso de suplicación y revocó en parte la sentencia de instancia que había estimado la demanda y declarado el derecho de la actora a disfrutar de 16 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo. La sentencia de suplicación redujo las semanas adicionales a 10.

La crónica fáctica que tomar en consideración parte del reconocimiento a la actora por resolución del INSS de fecha 20 de julio de 2021, tras el nacimiento de su hijo, de una prestación por nacimiento y cuidado de menor desde el 1 de julio de 2021 al 20 de octubre de 2021. Con fecha 10 de septiembre de 2021 la beneficiaria presentó escrito solicitando que, al tratarse de una familia monoparental, le fuera concedido también el periodo de tiempo que le hubiera correspondido al padre de 32 semanas para el cuidado del menor. Dicha solicitud fue denegada con el fundamento de que la normativa aplicable no establece que el derecho al permiso por nacimiento y cuidado del menor del otro progenitor distinto de la madre biológica pueda ampliar, en el caso de familias monoparentales o en algún otro, la duración del permiso de las 16 semanas correspondientes a la madre, no contemplando tampoco dicha normativa la ampliación de las 16 semanas de la madre biológica por el mero hecho de constituir una familia monoparental, al ser un derecho individual que no puede ejercer el otro progenitor.

2. El Fiscal, tras constatar el presupuesto de contradicción, informó la procedencia del recurso, aceptando la posición de la entidad gestora, e invocando la sentencia de esta Sala IV del TS de 2 de marzo de 2023 (rcud 3972/2020), dictada en Pleno.

La representación de la parte actora impugna el recurso alegando en primer lugar que no se ha cumplido por la entidad gestora recurrente el requisito de abonar la prestación durante la sustanciación del recurso -lo que ya fue invocado frente al INSS en el recurso de suplicación y desestimado por la sentencia de esa Sala-. Con carácter previo solicitó la suspensión del procedimiento por hallarse en trámite ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla mediante Auto de 28 de septiembre de 2022 (proc 330/2022), suspensión que fue desestimada por providencia de 28 de septiembre de 2023. En cuanto al fondo interesa que se realice una interpretación integradora en aras del interés superior del menor así como desde una perspectiva de género, todo ello en el contexto de normas constitucionales e internacionales, con cita de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y nuestras leyes orgánicas de protección de menores, en particular la Ley Orgánica 8/2015 que modificó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debiendo alcanzar el amparo de las normas al modelo familiar monoparental, el cual afronta mayores dificultades que la familia nuclear biparental clásica y que presenta una especial vulnerabilidad, y señalando por otra parte una discriminación indirecta por razón de sexo, al ser mayoritariamente el único progenitor en las familias monoparentales las madres.

3. Antes de entrar a conocer del recurso, o en su caso de la suspensión del procedimiento interesada, ha de darse respuesta a la invocada falta de cumplimiento del requisito de abono por la entidad recurrente de la prestación durante la sustanciación del recurso de suplicación, lo que debió suponer la inadmisión de éste.

En dicho recurso se insistió por la Entidad Gestora en el hecho de que la prestación, aun siendo periódica, tenía un periodo de duración que ya se encontraba agotado y, por ello, quedaba fuera de la ejecución provisional, argumento que la Sala de Suplicación aceptó, desestimando la petición de inadmisión del recurso.

El art. 294 de la LRJS, en relación con la ejecución provisional de la sentencia condenatoria al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, dispone: "1. Las sentencias recurridas, condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso.

2. Si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 230".

Por su parte, el art. 230.2 de la LRJS establece una regla específica cuando la condena recae sobre la entidad gestora de la prestación, estableciendo en su apartado c): "Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso".

Finalmente, el art. 295 de la LRJS, destinado a la ejecución provisional de sentencias condenatorias al pago de prestaciones de pago único, dispone que "El beneficiario de prestaciones del régimen público de la Seguridad Social que tuviera a su favor una sentencia recurrida en la que se hubiere condenado al demandado al pago de una prestación de pago único, tendrá derecho a solicitar su ejecución provisional y obtener anticipos a cuenta de aquélla, en los términos establecidos en el Capítulo anterior"

Con referencia a la ejecución provisional de sentencias en materia de seguridad social, esta Sala IV TS se ha pronunciado distinguiendo en las diferencias derivadas del tipo de condena, llegando a la conclusión de que cuando se trata de prestaciones de pago periódico se ha de certificar el comienzo de su abono y pago durante la pendencia del recurso, pero no obliga al pago de las cantidades anteriores al dictado de la sentencia que pudieran encontrarse reconocidas, y sin que haya de emitirse el certificado de comienzo del pago de la prestación cuando se trata de prestaciones agotadas al momento del anuncio o preparación del recurso, siendo el cauce para su ejecución provisional el establecido en el art. 295 LRJS (sentencias condenatorias al pago de prestaciones de pago único).

Así, en sentencia TS de 23 de marzo de 2023 (rcud 1176/2020) hemos declarado que "esta regla especial en materia de consignaciones para recurrir que se fija en los procesos de seguridad social en los que resulta condenada la entidad gestora (que no solo es exigible en los recurso de suplicación sino, también, en el de unificación de doctrina si es la sentencia de suplicación la que condena al pago de la prestación) tiene una singularidad en tanto que la emisión del certificado de que comienza el pago de la prestación no es exigible cuando la condena sea de reconocimiento de prestaciones de pago único ni, tampoco, a las prestaciones correspondientes a un periodo ya agotado al momento del anuncio o preparación del recurso, tal y como se obtiene del mandato del art. 230.2 c) de la LRJS que introduce una singularidad en esa regla especial y que, por tanto y para esas salvedades, tal y como ya ha entendido esta Sala, en la STS 164/2023, de 21 de febrero (rcud..486/2020)".

Según se razona en la sentencia que transcribimos, lo pretendido con esta regulación es que "las prestaciones periódicas que se reconozcan y ya estén agotadas, no solo en el momento del dictado de la sentencia sino en el del anuncio o preparación del recurso, queden fuera del régimen ordinario y propio de una prestación periódica en la que la situación protegida persiste y sobre la que se desconoce su término, razón por la cual, la entidad gestora debe comenzar a pagar la prestación, acreditando dicho extremo mediante la certificación que así lo ponga de manifiesto y que seguirá abonando durante la tramitación del recurso, como recuerda la STS 762/2022, de 26 de septiembre (rcud. 2432/2019). No ocurre lo mismo con las prestaciones agotadas a las que se refiere la norma, al igual que las prestaciones de tanto alzado, en las que se conoce realmente el importe total objeto de condena y, en consecuencia, se escapan del régimen de certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación".

Se recuerda así mismo la posición del Tribunal Constitucional respecto del derecho a la ejecución provisional, que no se incluiría en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, sino que viene establecido por el legislador, pero que en todo caso actúa "como mecanismo compensador de la desigual posición material existente entre las partes, en el contexto de un proceso como el laboral, dirigido precisamente a garantizar la igualdad efectiva y no meramente formal de aquéllas ( SSTC 3/1983, 14/1983, 114/1983, 20/1984 y 125/1995) y en el que prima esencialmente la resolución de instancia y la apariencia de certidumbre creada por ella. Este Tribunal ha entendido que las cargas que la ejecución provisional suponen para la parte condenada no son desproporcionadas ni lesivas de su derecho a la tutela judicial, precisamente por la finalidad que cumplen en relación a los derechos reconocidos al trabajador en la Sentencia de instancia ( STC 80/1990 y 105/1997)".

Centrándonos, bajo estas premisas, en la ejecución provisional de sentencias dictadas en materia de seguridad social, hemos distinguido en la LRJS tres diferentes tipos de ejecución, en atención a las condenas susceptibles de la misma. Al margen de las condenas a obligaciones de hacer o no hacer, del art. 296, las dos previsiones que aquí interesan son la de prestaciones de pago periódico y las de pago único.

Dentro de las primeras ( art. 230 LRJS) y ante lo dispuesto en el art. 230 de la LRJS, se incluirían las sentencias que condenan a "prestaciones periódicas persistentes en el tiempo al momento del anuncio o preparación del recurso correspondiente que son las que deben estar certificadas como prestaciones que se comienzan a abonar y seguirá su pago puntual durante la pendencia del recurso y hasta el límite de la responsabilidad, si es que éste se alcanzase después de darse cumplimiento a esa exigencia que debe acreditarse al momento del anuncio o preparación del recurso y mantenerse durante su tramitación. Esto es, esa ejecución provisional no obliga al pago de las cantidades anteriores al dictado de la sentencia que se pudieran encontrarse reconocidas, consecuencia de los efectos económicos que se haya otorgado a la prestación. La ejecutividad de la sentencia que predica el art. 294 de la LRJS se identifica con esa garantía que se quiere dar al beneficiario a partir y durante la tramitación del recurso de que comenzara a percibir la prestación para cubrir la contingencia protegida que subsiste. Por tanto, difícilmente se puede entender incluidas en esta modalidad de ejecución el pago de prestaciones que ya estuvieran agotadas a ese momento".

Respecto de las sentencias que condenan al pago de prestaciones agotadas en el momento del anuncio o preparación del recurso, hemos declarado que "si bien se escapan de aquel régimen ello no significa que no estén sometidas a ningún otro régimen de ejecución provisional de los que contempla la LRJS en esa materia. Si como hemos dicho, a los efectos de la excepción a la no consignación se ha introducido, junto a la condena a prestaciones de pago único, la condena a prestaciones agotadas en su duración que, a su vez, la entidad gestora no está obligada a emitir certificado de comienzo del pago de la prestación, habrá que entender que, si las primeras tiene reconocido su propia ejecución provisional en el art. 295 de la LRJS, éste es en el régimen de ejecución provisional en el que deben encajarse las condenas al pago de prestaciones periódicas agotadas y que, por remisión, lo es conforme al régimen de ejecución que se establece para las sentencias condenatorias al pago de cantidades.

No se trata de identificar la prestación periódica agotada con la de pago único sino la de incluir junto a esta última la situación que el legislador de 2012 introdujo, al regular las consignaciones para recurrir y sus excepciones que, necesariamente deben conectarse con el régimen de ejecución provisional al que se anuda aquella exigencia de pago puntual de la prestación objeto de condena durante la tramitación del recurso. Traemos a la memoria la STS de 27 de noviembre de 2002, rcud 3637/2001 que, tras recoger las dos modalidades de ejecución provisional que en materia de seguridad social contempla la entonces LPL 1995 ya advirtió "esta Sala no prejuzga, por no ser esta la ocasión adecuada, el que los subsidios de incapacidad temporal, porque se abonen pasado el tiempo en el importe total alcanzado, constituyan entrega de prestación alzada; eso es cosa que, como repetiremos, corresponde al juez de instancia, a quien funcionalmente se atribuye la ejecución y las incidencias aparecidas en la misma ( LEC, art. 61)".

En atención a la doctrina expuesta, la Sala de suplicación adoptó una decisión correcta cuando mantuvo que no procedía el abono de la prestación durante el tiempo de tramitación del recurso, esto es la ejecución provisional del art. 294 de la LRJS, al hallarse ya agotada la prestación al tiempo de interponerse el recurso, lo que nos lleva a desestimar la petición de inadmisión esgrimida por la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- 1. A continuación procederá la comprobación de si concurre o no el presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019 o de 30.11.2022, rcud 3800/2021.

Se invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 19 de octubre de 2021 (RS 1563/2021) que desestimó el recurso de la actora y confirmó la entonces recurrida que había desestimado la demanda. En este procedimiento la demandante, madre de una niña nacida en 2020 en el seno de una familia monoparental, obtuvo el reconocimiento del derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor desde la fecha del nacimiento hasta el 11 de octubre de 2020. Formuló reclamación previa solicitando que se le reconocieran 28 semanas en lugar de las 16 declaradas por tratarse de una familia monoparental, petición que fue desestimada por resolución del INSS con fundamento en que no se daba ninguno de los supuestos de ampliación de la prestación. La Sala razonó la falta de amparo normativo de la extensión a las familias monoparentales del permiso de 12 semanas adicionales dispensado para las familias biparentales; asimismo resaltó que la concesión supone que el progenitor distinto de la madre necesariamente se halle afiliado a la Seguridad Social, en alta o en situación asimilada y cubra un periodo mínimo de cotización, de ahí que la inexistencia de ese otro progenitor que cumpla estos requisitos legales no pueda ser suplida, como una ficción, por la propia madre integrante de la familia monoparental.

2. De la necesaria puesta en comparación de ambos litigios se concluye la concurrencia de la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción alegada por el INSS. Las dos demandantes (madres) constituyen una familia monoparental y a ambas se les ha reconocido en vía administrativa la prestación por nacimiento y cuidado del menor. La pretensión resulta coincidente: la ampliación del permiso reconocido por nacimiento y cuidado del menor en las semanas correspondientes al otro progenitor. En ambos casos la Entidad Gestora deniega la pretensión porque no existe amparo legal en el que sustentar la indicada solicitud.

Pese a tal identidad, las dos sentencias resuelven la cuestión debatida de forma diferente, abriendo al efecto el cauce unificador. Así, la ahora impugnada reconoce el derecho de la madre a incrementar la prestación durante las diez semanas que hubieran correspondido al otro progenitor con base en el derecho preferente del menor y la situación de desigualdad que se consolidaría entre las familias biparentales y las monoparentales. Por el contrario, la sentencia referencial alcanza la solución contraria, al entender que la prestación no es trasferible, por tratarse de un derecho individual de la persona trabajadora, y rechaza la protección del menor como sustento del recurso, pues no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor en las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales, siendo así que se generaría desigualdad en el supuesto de familias biparentales "en que uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las 12 semanas".

3. Antes de enjuiciar el fondo deducido deviene necesario dar respuesta a la solicitud de suspensión realizada por la parte recurrida, alegando que ha sido planteada Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla (Auto de 28 de septiembre de 2022, proc. 330/2022), resolución respecto de la que considera que la respuesta del Tribunal Europeo podría tener incidencia directa en la sentencia a dictar en este procedimiento.

Esta Sala ya resolvió idéntica petición de suspensión en relación con el planteamiento de cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla en su sentencia de 14 de junio de 2023 (rcud 1642/2022) cuyo criterio hemos reiterado con posteriorida, entre otras, en STS de 30 de noviembre de 2023 (rcud 5271/2022).

A tales efectos subrayamos que esta Sala IV ya se había pronunciado, en Pleno, sobre la cuestión controvertida en sentencia de 2 de marzo de 2023 (rcud 3972/2020), aclarada por Auto de 22 de marzo de 2023, en la que, tras analizar tanto la regulación nacional como el derecho de la Unión Europea que resultaba de aplicación, concluyó que no se situaba al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resultaba contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España, como tampoco era contradictoria con los postulados de nuestra Constitución y la interpretación dada a ésta por la jurisprudencia.

Precisamente aquella resolución del Pleno examina el ajuste de la normativa nacional de cobertura a la elaborada en el seno de la UE y otras normas internacionales, alcanzando la conclusión en síntesis expresada: "nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional...".

Recordábamos también lo razonado en STS IV de 8 de febrero de 2023 (rcud. 1935/2020) citando otros precedentes, y así la doctrina del Pleno de esta misma Sala cristalizada en sentencia de 25 de septiembre de 2020 (recurso 4746/2019) conforme a la cual, los tribunales nacionales "cuyas decisiones no son susceptibles de recurso alguno en derecho interno no están sujetos a una obligación incondicionada de plantear la cuestión prejudicial al TJUE. El TJUE afirma que "el procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio que deban dirimir [...] de no existir recurso judicial alguno de Derecho interno contra la decisión de un órgano jurisdiccional, éste tiene, en principio, la obligación, cuando se plantee ante él una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión, de someter la cuestión al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE" ( sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, C-322/16, asunto Global Starnet, apartado 24)".

Tras lo que concluimos que "[s]in embargo, el Tribunal Supremo no está obligado a elevar cuestión prejudicial cuando "comprueba que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión" ( sentencia del TJUE de 30 enero 2019, C-587/17, apartado 77 y las citadas en ella)".

En el mismo sentido citamos la STS de 13 de marzo de 2018 , recurso 54/2017, que ya expresaba que: "[e]l planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corresponde de forma exclusiva e irrevisable al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna del artículo 24.1 CE cuando dicho órgano estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y en consecuencia decide no plantear la consulta ( STC 99/2015, de 25 de mayo, fj 3). Asimismo dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión Europea, según la parte, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria ( STC 232/2015, de 5 de noviembre, fj 5).

Un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, como sucede en el presente caso, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (por todas, STJUE de 6 de octubre de 1982, C-283/81, Cilfit)".

Precisamente en la STS del Pleno en la que enjuiciamos un supuesto semejante al ahora deducido analizamos, de manera exhaustiva, si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tenía derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido, concluyendo que no procede la declaración de una nueva prestación distinta a la ya reconocida y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor, argumentando que en aplicación de la normativa vigente, que cumple las exigencias derivadas del Derecho de la Unión Europea, de la Constitución y de acuerdos y tratados internacionales, es al legislador a quien corresponde determinar el alcance y contenido de la protección que debe dispensarse a esta categoría familiar.

Las antedichas consideraciones, que desarrollaremos con más extensión en fundamentos jurídicos posteriores de esta sentencia, enervan la existencia de una duda razonable sobre la adecuación en ese extremo de nuestra normativa interna al derecho de la Unión, determinando la desestimación del postulado de suspensión instado por la parte actora.

TERCERO.- 1. El escrito de interposición del recurso del INSS centra la infracción normativa por la sentencia recurrida en el art. 178 LGSS, argumentando que el reconocimiento de la prestación del progenitor no existente carece todo amparo legal, tratándose de un derecho individual de cada progenitor que no permite una interpretación extensiva, y sin que se produzca una discriminación de la mujer, toda vez que el resultado es el mismo que cuando el progenitor único es varón. Sostiene así mismo la compatibilidad de la interpretación que invoca con el contenido de textos internacionales suscritos por España y del art. 14 CE.

2. Respecto del núcleo casacional, la citada sentencia del Pleno de esta Sala IV de 2 de marzo de 2023 otorga cumplida respuesta a esa materia; sentencia seguida por otras posteriores entre las que citamos, por todas, las de 14 de junio de 2023 (rcud 1642/2022), 29 de noviembre de 2023 (rcud 2624/2022), 30 de noviembre de 2023 (rcud 4151/2022), 30 de noviembre de 2023 (rcud 4325/2022), 30 de noviembre de 2023, (rcud 5271/2022) y 12 de diciembre de 2023 (rcud 2814/2022). Transcribiremos la doctrina acuñada atendida la similitud con el presente supuesto y el imperativo de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Acudiendo a las previsiones del RDL 6/2019, de 1 de marzo, y a la equiparación de la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos", argumentamos en aquella STS de Pleno que estamos en presencia de "una suspensión del contrato de trabajo que, una vez producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes examinada, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo -prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de suspensión.".

Advertimos también de las consecuencias de una eventual estimación de la duplicidad en la prestación: "supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social." Así como del exceso de atribuciones que conllevaría dada la función de aplicación e interpretación de la norma que se encomienda a jueces y tribunales, pero no la creación del derecho.

Es el FD 4º el que afirma que la normativa invocada "ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

En este sentido, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.".

Ya con relación a la CE acudimos a constante y reiterada doctrina constitucional ( sentencia 75/2011 entre otras), conforme a la cual será el legislador el que fije el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento.

Y desde el plano de la normativa internacional se alcanza el mismo resultado. "Por un lado, no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.

Así, por lo que respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958, en cuyo preámbulo "se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión hay que llegar respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 -especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la legislación española se adecúa perfectamente.".

En cuanto al interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, la Sala recuerda que "en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver.".

El FD 5º de la misma resolución aborda la definición de familia monoparental contemplada entre otros en el art. 182.3.b) LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia", la existencia de diversos modelos de familia monoparental y la eventualidad de que algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de la prestación discutida, pueden encontrase de facto en igual o peor situación que la de la reclamante. Indicamos que tampoco la interpretación con perspectiva de género, tantas veces aplicada ya por esta Sala, resultaba determinante para la resolución del caso, "puesto que como venimos reseñando, lo que se nos pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. No es necesario ahondar en las situaciones y supuestos en los que la Sala ha aplicado ese canon de interpretación que no cabe aplicar cuando el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos, como la fórmula elegida para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer en este terreno que resultaba urgente remediar. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.

2.- En efecto, el legislador -con independencia de las especialidades en materia fiscal y tributaria que no son del caso-, en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b LGSS). Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b LGSS).

Además, a juicio de la Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno. Lo bien cierto es que, a la fecha de la deliberación de esta resolución, consta que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales (B.O. Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022) y que, en fecha recientísima, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda, la n.º 93, al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, consistente en la modificación del artículo 48.4 ET en el siguiente sentido: "en el supuesto de familias monoparentales, la persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera". (Diario Oficial del Senado de 8 de febrero de 2023).".

3. Incidiendo en esta labor interpretativa de la voluntad legislativa, resulta relevante acudir a la reciente regulación que, en definitiva, viene a reforzar la doctrina elaborada por la Sala en esta materia.

Así, el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, al transponer la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y cuidadores. En lo que respecta a las modificaciones que efectúa en el Estatuto de los Trabajadores sobre el régimen de permisos y adaptación de jornada, no figura una referencia específica al tratamiento de las familias monoparentales; crea un nuevo permiso sin distinción entre familias de distintas estructuras, para que la persona trabajadora pueda ausentarse del trabajo en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, que se incrementará proporcionalmente únicamente en los casos de acogimientos múltiples en los términos que regula la norma, y que se podrá limitar cuando en la misma empresa lo soliciten dos trabajadores por el mismo hecho causante.

De igual modo, el Real Decreto Ley 7/2023, de 19 de diciembre, destinado a complementar la misma Directiva (UE) 2019/1158, tampoco incluyó modificación alguna en materia prestacional ni contractual respecto de las familias monoparentales. Se centró en regular permisos distintos de los derivados del nacimiento de hijos, en el entendimiento de que la solución no es la extensión de los permisos que desvinculan a la mujer de su carrera profesional, sino por el contrario, la adopción de medidas en evitación de esa prolongación de roles excluyentes. Esta norma fue derogada por Resolución de 10 de enero de 2024, del Congreso de los Diputados.

Recordaremos aquí que la jurisprudencia del TJUE, en lo atinente a la discriminación por razón de sexo, tiene sentado que cuando la normativa nacional sitúa a las mujeres, en particular, en una posición menos ventajosa que la de los hombres, tal normativa sería contraria al art. 4, apartado 1, de la Directiva 79/7CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, así como la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, salvo que esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo (entre otras, STJUE 22 de noviembre de 2012 asunto C-385/2011, Elbal Moreno; STJUE de 221 de enero de 2021, asunto C-843/2019).

En su preámbulo, el citado RD-Ley 5/2023, de 28 de junio establece: "(...) la transposición de la directiva enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora".

Esto supone que el legislador ha optado por utilizar fórmulas que no consisten necesariamente en la prolongación de la suspensión del contrato de trabajo de la mujer y que permiten darle un efectivo papel en la integración profesional, excluyéndola de la perpetuación de roles que venían a implicar la exclusión de su carrera profesional por la dedicación al cuidado de los hijos, evitando así estereotipos de género y dando cumplimiento de este modo a lo establecido en el art. 11 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que dispone la obligación de que los Estados miembros configuren mecanismos para que no sufran perjuicio alguno ni trato discriminatorio las personas que ejerzan sus derechos de conciliación.

Finalmente, al hilo de lo que acaba de indicarse y como ya avanzó la sentencia de Pleno, el ordenamiento viene articulando vías destinadas a beneficiar específicamente la situación del progenitor o progenitora únicos, pero de formas distintas de la mera ampliación del permiso para cuidado del menor con el periodo que -ficticiamente- hubiera correspondido al otro progenitor. Se incardinan en diversos ámbitos de protección y su objetivo confluye en la necesidad de equilibrar la situación de la mujer para no excluirla de la carrera profesional; puede citarse al efecto una prestación económica a tanto alzado por nacimiento o adopción de hijo ( art.351 b) LGSS); una prestación especial no contributiva de maternidad ( art. 182 LGSS); una bonificación del 45% en las cuotas para contratación de cuidador familiar (Ley 40/2003, en vigor en la fecha del hecho causante); deducciones estatales y autonómicas en el IRPF; permiso por nacimiento en caso de parto múltiple 2 semanas más que las biparentales ( art 48.4.ET), Ingreso mínimo vital reforzado (complemento añadido del 22% de la cuantía que corresponda, RD Ley 20/2020, de 29 de septiembre que modifica el art. 35.2 LGSS) y posibilidad de compatibilizarlo con rentas de trabajo y actividades económicas; subsidio especial por insuficiencia de cotización ampliado en casos de familias monoparentales ( arts. 274 a 276 LGSS); bono social eléctrico, agua y gas (Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre), ayuda para el acceso a la vivienda (Plan Estatal de Vivienda con validez hasta finales de 2025); o ayudas de comedor escolar y para actividades extraescolares, dependientes de cada Comunidad autónoma.

CUARTO.- La extensa fundamentación de este precedente, a la que nos remitimos de manera expresa, conlleva inexorablemente en este caso, que guarda, como avanzamos, identidad de razón, alcanzar una solución coincidente, y, por ende, estimatoria del recurso interpuesto por el INSS, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal.

Correlativamente procederá casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate formulado en suplicación, estimar íntegramente el recurso de tal clase revocando la sentencia dictada en instancia, para desestimar la demanda y absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).