Sentencia Social 283/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 8/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se plantea a raíz del recargo de prestaciones impuesto por un importe del 50 % solidariamente a las demandantes, así como a la mercantil CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L., en virtud de resolución del INSS de fecha 13 de febrero de 2017, confirmada posteriormente tras la correspondiente reclamación administrativa previa, como consecuencia del accidente de trabajo en el que falleció, entre otros trabajadores, Don Cristobal, ocurrido el día 5 de julio de 2007.

En la sentencia dictada en la instancia se desestiman las demandas acumuladas formuladas por las mercantiles HOLCIM ESPAÑA, SA y NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L. impugnando dicho recargo de prestaciones, haciéndose el siguiente pronunciamiento: "Que debo desestimar y desestimo las excepciones opuestas por ambas empresas demandantes de:

a) Caducidad expediente de recargo de prestaciones.

b) Prescripción resolución de recargo de prestaciones.

c) Caducidad de la instancia.

Que desestimando la demanda formulada por la mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.A., defendida y representada por la Letrada Dª. María del Rosario Rodríguez de la Morena, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez; los causahabientes del trabajador finado D. Cristobal, defendidos y representados por el Letrado D. José Luis Labraca López; la sociedad mercantil NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Adelina Álamo Enriquez; y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L., debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.

Que debo desestimando la demanda formulada por la sociedad mercantil NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Adelina Álamo Enriquez, contra la mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.A., defendida y representada por la Letrada Dª. María del Rosario Rodríguez de la Morena; el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez; los causahabientes del trabajador finado D. Cristobal, defendidos y representados por el Letrado D. José Luis Labraca López; y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L., debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada".

Contra dicha sentencia se formulan sendos recursos de suplicación por las demandantes al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Concluye el recurso de la mercantil HOLCIM ESPAÑA, SA con la súplica de que se "dicte sentencia, por la que estimen los motivos de suplicación y declare la prescripción del recargo de prestaciones; y subsidiariamente, la caducidad de la instancia y la firmeza de la Resolución para NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO; y más subsidiariamente, estime el motivo de suplicación Séptimo, relativo a la rebaja del porcentaje de recargo de prestaciones impuesto".

Concluye el recurso de la mercantil NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL con la súplica de que "con estimación del recurso, revoque la resolución de instancia y, estimando la demanda interpuesta por mi representada, deje sin efecto el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas a consecuencia del accidente sufrido por D. Cristobal impuesto a NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. (hoy denominada NERVIÓN INDUSTRIES, ENGINEERING AND SERVICES, S.L.) o, subsidiariamente, reduzca dicho recargo al 40%".

NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L. y los causahabientes del trabajador finado a raíz del accidente litigioso han impugnado el recurso presentado por HOLCIM ESPAÑA, S.A. Por otro lado, esta última mercantil y los citados causahabientes han impugnado el recurso de aquella, habiéndose formulado por Nervión Montajes y Mantenimiento, S.L. alegaciones frente a la impugnación de su recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter previo, hemos de tener en cuenta que, conforme a la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Por otro lado, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En este caso, por la recurrente HOLCIM ESPAÑA, S.A. se solicita lo siguiente:

1.- Que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: " 3º.- Con fecha de 7 de abril de 2008 tuvo entrada en la Delegación Provincial de Almería Informe de propuesta redactado por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 24 de marzo de 2008. Con fecha de 9 de marzo de 2016 se dictó Oficio concediendo a HOLCIM ESPAÑA plazo para efectuar alegaciones. Con fecha de 13 de febrero de 2017, se dictó resolución por este Organismo Público, por la cual se acordó "declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Cristobal en fecha 5/07/2007. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50% con cargo a la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A., NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS;..." (expediente administrativo; documento nº 6 de Holcim)". Lo funda en el expediente del INSS y en los documentos 1 a 5 de su ramo de prueba.

Este motivo debe de ser rechazado por falta de interés para resolver esta litis.

2.- Que se suprima el primer párrafo del hecho probado sexto que dice: "Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones a instancia del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de este organismo Público de fecha 24 de marzo de 2008 en relación con el accidente sufrido por D. Jesús Ángel". Lo funda en el expediente que consta en autos.

Desestimamos este motivo por cuanto carece de interés y pretende además la supresión de un hecho probado sobre la base de una genérica alegación de falta de prueba.

3.- Que se modifique el hecho probado décimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: " 10º.- Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha de 15 de mayo de 2015, se acordó imponer a la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A., una sanción por incumplimientos de normas de prevención de 40.986 euros.

Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de fecha de 15 de mayo de 2015, se acordó imponer a la empresa NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, una sanción por incumplimientos de normas de prevención de 40.986 euros.

Recurridas ambas resoluciones por las respectivas empresas, se dictaron dos Resoluciones por la Consejería de Empleo, de 24 de mayo de 2015 y 24 de septiembre de 2015, respectivamente, desestimando ambos recursos de alzada". (expediente administrativo).

Este motivo debe decaer pues igualmente no es relevante a efectos de la decisión que pueda adoptarse en esta litis.

4.- Que se modifique el hecho probado undécimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma con el adicionado reseñado en negrita: " 11º.- Impugnada la resolución sancionadora en vía judicial por la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A. se dictó sentencia firme por el Juzgado Social número Uno de Sevilla de fecha 15 de noviembre de 2018 , por la cual, estimando la demanda, declaró nula la sanción impuesta en vía administrativa.

La sentencia firme confirma en el hecho probado 6º, que la causa del accidente consta en un informe pericial, y que a los efectos dialecticos y para el caso de recurso, "a la vista de las periciales y la sentencia penal no concurre la situación prevista en el apartado 10 del artículo 13, pues del incumplimiento de la empresa no se deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores, se ajusta más a la infracción grave, por lo que rebaja el grado a infracción grave (FD 4º).

Impugnada en vía judicial la resolución administrativa por la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. se dictó sentencia por el Juzgado Social Uno de Sevilla, por la cual, estimando parcialmente la demanda, acordó condenar a la empresa demandante, como responsable de dos faltas graves tipificadas en los arts. 12.1.b ) y 12.13 LISOS , al abono de dos sanciones por importe cada una de 2.046 euros.

Recurrida en suplicación la sentencia de instancia se dictó sentencia firme por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla, el día 11 de diciembre de 2020 , la cual vino a confirmar en su integridad la sentencia de instancia. (expediente administrativo; doc. nº 13 HOLCIM; doc. nº 7 y 8 NERVIÓN)".

Este motivo carece de interés, como ya lo hicieran los anteriores, y por esta causa, debe correr la misma suerte que aquellos.

TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL solicita en concreto:

1.- Que se adicione un nuevo hecho probado para el que propone la siguiente redaccción: "Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L. celebraba regularmente reuniones de coordinación de seguridad con Holcim España, S.A., en su fábrica de Carboneras, a las que asistían también otras empresas contratistas. Específicamente, en los meses anteriores al accidente celebraron reuniones el 4 de enero de 2006, el 8 de febrero de 2006, el 8 de marzo de 2006, el 10 de mayo de 2006, el 14 de junio de 2006, el 12 de julio de 2006, el 13 de septiembre de 2006, el 11 de octubre de 2006, el 8 de noviembre de 2006, el 13 de diciembre de 2006, el 10 de enero de 2007, el 15 de febrero de 2007, el 14 de marzo de 2007, el 17 de abril de 2007 y el 9 de mayo de 2007, que se dan por reproducidas". Lo funda en los folios 709 a 724 de los autos, documento nº 14 de su ramo de prueba.

Este motivo no puede prosperar por cuanto carece su contenido de trascendencia a efectos de conseguir los efectos supuestamente pretendidos por la recurrente, dado que el contenido real de esas reuniones no consta, admitiéndose por la propia empresa que "Cosa diferente es que en las reuniones de coordinación no se tratase el riesgo de desprendimiento de la tolva que causó el accidente, cuestión a la que nos referiremos en el siguiente motivo de recurso."

2.- Que se adicione un último inciso al tercer párrafo del hecho probado ÚNDECIMO de la sentencia de instancia, quedando redactado como sigue, con la adición reseñada en negrita: "Impugnada en vía judicial la resolución administrativa por la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. se dictó sentencia por el Juzgado Social Seis de Sevilla, por la cual, estimando parcialmente la demanda, acordó condenar a la empresa demandante, como responsable de dos faltas graves tipificadas en los arts. 12.1.b ) y 12.13 LISOS , al abono de dos sanciones, ambas en la cuantía mínima del grado mínimo -tal y como, en su momento, fijó la Resolución de fecha 15-05-15 que, ahora, se impugna- por importe cada una de 2.046 euros". Lo funda en los folios 684 a 693 de los autos, sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, de fecha 18 de septiembre de 2018, aportada como documento nº 10 al ramo de prueba de esta parte.

Sólo se corrige el dato relativo al Juzgado del que emana dicha resolución, indicando que es el Juzgado de lo Social nº 6 y no el nº 1 de Sevilla, por tratarse de un mero error material. El resto del hecho probado queda redactado tal y como consta en la sentencia recurrida, pues carece de interés el resto del propuesto.

CUARTO.- En cuanto a la parte del recurso de la demandante HOLCIM ESPAÑA, SA formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alega, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social, así como del art. 14 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y del RD 1300/1995.

Lo que en síntesis se dice es que habría prescrito la acción de recargo de prestaciones, dado que entre la fecha en la que se produce la entrada del Informe de la Inspección de Trabajo en el INSS el 7 de abril de 2008 y aquella en que la recurrente por primera vez tiene conocimiento de la existencia del expediente administrativo de recargo, el día 9 de marzo de 2016, en virtud del oficio que se le notifica por el INSS en el que se le concede el trámite de alegaciones previsto en la Orden de 18 de enero de 2016, habría transcurrido 8 años y, por lo tanto, se habría excedido el plazo de 5 años fijado al efecto por el art. 43 LGSS. Asevera la empresa recurrente que no se ha podido producir la interrupción del plazo de prescripción analizado porque nunca se acordó la suspensión del procedimiento ni se notificó la misma, asegurando aquella que desconocía la existencia de dicho procedimiento y que hubo una clara inactividad de los beneficiarios.

En la sentencia de instancia se desestima esta excepción al entender que el plazo de cinco años impuesto por dicho art. 43 LGSS se habría interrumpido por la tramitación de un expediente administrativo sancionador por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a la que se imputa el accidente objeto de este proceso, no recayendo resolución sancionadora firme en vía administrativa hasta el día 24 de septiembre de 2015, notificada por la Delegación de Empleo al INSS el día 7 de marzo de 2016. Además, sostiene la sentencia de instancia que también se habría producido la interrupción del citado plazo de prescripción a causa de la tramitación del correspondiente proceso penal, que culminó con sentencia firme condenatoria el día 28 de enero de 2015.

En efecto, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la Sentencia de 19 julio 2013, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2730/2012, "el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientrasaquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

En relación a los distintos supuestos de interrupción de la prescripción en relación al recargo, nos remitimos por su gran claridad al respecto a la STSJ de Galicia de 24 de enero de 2017 (rec: 2035/2016), la cual señala que: "Al respecto, la sentencia del TS de 9.02.06 (RJ 2006/2229), a la que han seguido otras como la de 12.02.07 (RJ 2007\1016), vino a unificar doctrina en el sentido de entender que el plazo de prescripción comienza a computarse a partir del momento del reconocimiento de la prestación por resolución firme (judicial o administrativa) y no desde el accidente del que pueda traer causa dicha prestación, y ello debido a la especial naturaleza del recargo, en el que el beneficiario es el perjudicado por el damnum y sus causahabientes, y en que, por tanto, el orden jurídico no es el único en resarcirse.

Sobre cómo juega la prescripción del derecho al recargo, el criterio general es que: " en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [losbeneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de otras anteriores, y lo reiteran las SSTS de 17 de julio de 2013 -rcud 1023/212 y 18 de diciembre de 2015 -rcud 2720/2014 ).

2.- Según art. 43.2 de la ley de 1994, a la sazón vigente, la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

También el art. 43.3 de la LGSS de 1994 , vigente en la fecha en que se dictó la resolución imponiendo el recargo -equivalente al art. 53.3 de la LGSS de la vigente aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2 de enero de 2016-, establece que: "En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

La doctrina jurisprudencial que ha ido fijando los supuestos en que se produce la interrupción de la prescripción puede resumirse así:

A) Procedimiento sancionador ante la Inspección de Trabajo: Las SSTS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008. ROJ 5258/2009 ) y 15 de septiembre de 2009 (rcud. 171/2009 . Roj: STS 6419/2009 ) señalan que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción, tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como si éste último no se ha iniciado.

B) Existencia de proceso penal previo: La STS de 2 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6968) (rec. 1964/2007. Roj: STS 5500/2008 - ECLI: ES:TS:2008:5500 ), señala que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, al no existir prejudicialidad penal devolutiva. Ahora bien, la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo sancionador por incumplimiento de las normas de prevención, no suspendan (interrumpan) el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

C) Ejercicio de acción civil de daños y perjuicios. La STS de 14 de julio de 2015 (rcud. 407/2014. Roj: STS 3849/2015 - ECLI: ES: TS: 2015: 3849 , aplica el art. 43.3 de la LGSS de 1994 , que incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que "la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". En base a ello establece que: "el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada". En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido desde que interpuso la demanda de daños y perjuicios en el orden civil [1999] y la sentencia firme del TSJ de 25-2-2011 [que condenó en la jurisdicción laboral al abono de daños y perjuicios], en tanto que la reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado, y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

D) Caso que concurran diversos eventos interruptivos: La STS de 19 de julio de 2013 (rec. 3730/2012 ; RJ 2013\7304) establece que en el caso de producirse diversos supuestos interruptivos de la prescripción (procedimiento sancionador que concluye con resolución del recurso de alzada; STSJ de Galicia que pone fin al procedimiento de reconocimiento de la prestación; procedimiento de reconocimiento del recargo instado por la Inspección de Trabajo resuelto por silencio negativo transcurridos 135 días hábiles ( SSTS de 17 de julio de 2013 (RJ 2013, 7743) (rec. 1023/2012; RJ 2013\7743), dictada en Pleno , y las de 19 de julio y 12 noviembre 2013 ( rec. 2730/2012; RJ 2013\7304 y rec. 3117/2012 ; RJ 2014 \489), ha de reiniciarse el cómputo de la prescripción desde que concluyó el efecto interruptivo más favorable para el interesado."

Ahora bien, para resolver el supuesto que ahora nos ocupa entendemos imprescindible tener en cuenta que la STS de 17 de julio de 2013 (rec: 1023/2012) señala en el fundamento jurídico décimo: " ...Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA -PAC y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo. // De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión o ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del decurso de la tramitación..."

Aplicando esta doctrina jurisprudencial a los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, hemos de resolver a favor de la estimación del motivo planteado. Y es que, tal y como en el mismo se indica, no consta que el INSS incoara el expediente administrativo de recargo, más allá que por el hecho de que, habiendo tenido entrada el 17 de abril de 2008 en la Delegación provincial del INSS el informe de la ITSS sobre el accidente de trabajo litigioso ocurrido el día 5 de julio de 2007, la Entidad Gestora procede en varias ocasiones a requerir a la Delegación de Empleo para que le informe sobre si la actuación inspectora en materia sancionadora había devenido firme, no siendo hasta el 7 de marzo de 2016 que se informa al INSS de que, en efecto, había ganado firmeza aquella en vía administrativa. Entonces sí, dos días después el INSS acuerda dar cuenta de la iniciación de dicho expediente de recargo a las partes procesales para formular alegaciones. No existe constancia, pues, de ninguna otra comunicación del INSS hacia los que luego resultan ser responsables del recargo según la resolución impugnada en la que se les haga saber que se está tramitando dicho procedimiento contra los mismos. Incluso si aceptamos que se incoó un expediente por el INSS cuando recibió el informe en el año 2008 por parte de la ITSS, dado que no consta en los hechos probados el día exacto en que fue, si partimos del día 21 de abril de 2008, fecha en la que por primera vez se requiere a la Delegación de empleo para que le informe sobre el estado de la actuación inspectora, los 135 días para resolver que le concede el art. 14 de la OM de aplicación, finalizarían el día 3 de septiembre de 2008, plazo al que tenemos que sumar cinco años más, según prevé el art. 43.1 LGSS (actual art. 53.1 de la vigente LGSS), como plazo de prescripción que prevé la norma y que transcurriría el día 3 de septiembre de 2013. Ciertamente, se ha tramitado un proceso penal por estos hechos, que según la jurisprudencia antes expuesta, suspendería la prescripción, según el art. 43.3 LGSS, no habiendo recaído sentencia firme hasta el día 28 de enero de 2015. También es cierto, que la prescripción habría, en principio, quedado interrumpida ( art. 43.2 LGSS) por la tramitación del procedimiento administrativo sancionador de la ITSS. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia expuesta arriba, para que todo esto fuera cierto, el INSS debería haber comunicado a las empresas recurrentes la incoación del procedimiento de recargo, así como su suspensión, cosa que no consta ocurriera hasta pasados con creces el plazo primero de los 135 días y, el siguiente, de los cinco años, indicados, sin que conste tampoco que por parte de los herederos del fallecido Sr. Cristobal se realizara actuación alguna en reclamación de su derecho. Lo único que nos consta es que a la viuda e hijos del mismo se les ha reconocido la pensión de viudedad y orfandad (fundamento jurídico 7º de la sentencia de instancia).

Por lo tanto la actuación del INSS en este caso no fue la correcta. Debió incoar el expediente administrativo, dando traslado de ello a las partes implicadas, como también del acuerdo de suspensión de las actuaciones hasta que cesara la causa de suspensión y, no constando que así fuera y sin que tampoco conste que los beneficiarios del recargo realizaran actuación alguna encaminada a interrumpir dicha prescripción, esta Sala no puede sino estimar este motivo del recurso, al aplicar a los incólumes hechos probados de la sentencia de instancia la jurisprudencia vigente sobre la materia, contenida en la referida STS de 7 de julio de 2013, que resuelve un caso con claras similitudes al presente, en lo que a esta cuestión de la prescripción del recargo se refiere.

Y, en este estado de cosas, estimada la prescripción de la posibilidad de imponer por parte del INSS el recargo a la recurrente Holcim España S.A, entendemos que no procede entrar a analizar el resto de motivos planteados en el recurso de la misma, en concreto, la infracción por la sentencia de instancia del art. 71 de la LGSS, por cuanto en la misma se considera que no se ha producido la caducidad en la instancia para la presentación de la demanda por parte de NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L.; así como el motivo sobre infracción del art. 42.5 del TRLISOS y de la Sentencia del TS de 8 de junio de 2021, en cuanto el juez de lo social estaría vinculado por los hechos probados contenidos en las sentencias dictadas por los Juzgados de Sevilla a las que se refiere el relato fáctico de la sentencia recurrida, con el objeto que se minorara, subsidiariamente, el importe del recargo impuesto a la misma. Y es que una vez estimada la citada prescripción, carece de sentido pronunciarse sobre estas otras cuestiones, como tampoco habría lugar a pronunciarnos sobre el recurso de suplicación presentado por NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L. al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS para evitar la responsabilidad solidaria impuesta en la resolución impugnada y, con carácter subsidiario, lograr una minoración del recargo, puesto que, siendo la responsabilidad de las empresas, en su caso, solidaria, lo que beneficia a una, también lo hace respecto de la otra.

Por lo tanto, estimamos la prescripción del recargo, sin costas (al amparo del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Y estimado el recurso de suplicación, procede, conforme al artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la devolución total de las consignaciones realizadas y así como del depósito constituido una vez esta sentencia sea firme.