Sentencia Social 202/2023...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Social 202/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 341/2022 de 02 de febrero del 2023

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Orden: Social

Fecha: 02 de Febrero de 2023

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

Nº de sentencia: 202/2023

Núm. Cendoj: 18087340012023100165

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:283

Núm. Roj: STSJ AND 283:2023


Encabezamiento

24

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 202/2023

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de febrero de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 341/2022, interpuesto por VEINSUR S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE ALMERÍA, en fecha 13/09/2021, en Autos núm. 344/2021, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Justiniano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y VEINSUR S.A.U. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/09/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por el trabajador D. Justiniano, defendido y representado por el Letrado D. Francisco Escobar Esteban contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez; y la sociedad mercantil VEINSUR, S.A.U., defendida y representada por el Letrado D. Juan Antonio Luque Martínez, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Justiniano en fecha 18/05/2017, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30%, con cargo exclusivo a la empresa VEINSUR, S.A.U., y con fecha de efectos económicos del día 21 de mayo de 2018."

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador, Justiniano, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, prestaba sus servicios profesionales como Oficial 1ª Electricista, bajo la dependencia de la sociedad mercantil demandada, VEINSUR, S.A.U., en el centro de trabajo sito en la calle Pablo Picasso, número 2, de la localidad de Huércal de Almería (Almería), con una antigüedad de 16 de febrero de 2006, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 18 de mayo de 2017, mientras bajaba por las escaleras situadas en el taller, frente al Equipo de Frío, cayendo al suelo a distinto nivel, lo que motivó la baja laboral por incapacidad temporal el mismo día, con diagnóstico de traumatismo en rodilla derecha (expediente administrativo: informe de investigación accidente de trabajo y parte de accidente de trabajo; doc. nº 3 y 8 empresa).

SEGUNDO.-Porel Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó un informe en fecha 21 de febrero de 2019, en virtud del cual concluía que, " en la investigación llevada a cabo no hemos apreciado la omisión de normas de seguridad relacionada casualmente con el accidente" (expediente administrativo: informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

TERCERO.-Incoado expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a petición del trabajador demandante mediante solicitud de fecha 21 de agosto de 2018, se acordó por el INSS la incoación del expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Justiniano el día 18 de mayo de 2017 en el centro de trabajo de la empresa VEINSUR, S.A.U.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta el 30 de septiembre de 2019, por la cual proponía "que no procede el recargo por falta de medidas al no haberse determinado la relación causa efecto entre el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo y el accidente de trabajo sufrido por D. Justiniano.

Recabada audiencia del trabajador y de la empresa, esta última presentó escrito de alegaciones el día 22 de octubre de 2019 interesando que se declare la improcedencia del recargo de prestaciones.

Por resolución del INSS de 12 de noviembre de 2019 se acordó " denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo solicitada por D. Justiniano, no procediendo recargo alguno sobre prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 18 de mayo de 2017 ".

(expediente administrativo)

CUARTO.- El trabajador presentó escrito de reclamación administrativa previa el 12 de diciembre de 2019, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12 de noviembre de 2019, que fue desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 19 de febrero de 2021, en cuanto que las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborada por el Inspector de actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es más, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos (expediente administrativo).

QUINTO.- El trabajador demandante causó baja médica el día 18 de mayo de 2017 derivado del accidente de trabajo sufrido el mismo día.

Incoado expediente de invalidez con nº NUM002 de oficio, recayó resolución de la D. P. de Almería del INSS con fecha de salida 25 de julio de 2018 por la cual se reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual, con el derecho a percibir el importe de 1.274,06 euros brutos mensuales, con fecha de efectos del día 24 de julio de 2018.

Son secuelas sufridas por el trabajador según el dictamen propuesta del EVI las que siguen:

"Fractura meseta tibial y rotura de ligamento cruzado anterior y menisco en rodilla derecha".

(expediente administrativo)

SEXTO.- El día 18 de mayo de 2017, el trabajador se encontraba prestando servicios como Oficial 1ª Electricista en el centro de trabajo que la empresa demandada tiene en la calle Pablo Picasso, número 2, de la localidad de Huércal de Almería (Almería), cuando, sobre las 12:00 horas, se dispuso a bajar las escaleras mecánicas situadas en el Taller, frente al Equipo de Frío, momento en el cual, uno de los peldaños de las escaleras se soltó por falta de un tornillo de sujeción, motivando la caída de aquél al suelo, produciendo una lesión en su rodilla derecha.

Según declaró el Delegado de Prevención al Inspector actuante "algunos de los puntos de soldadura del peldaño estaban algo sueltos".

Tras el siniestro laboral, un tercer trabajador apretó el tornillo del segundo escalón de la escalera.

(expediente administrativo: informe del Servicio de Inspección de Trabajo Seguridad Social doc. nº 3 y 8 empresa; testifical D. Gregorio)

SÉPTIMO.- En el momento de acaecer el siniestro laboral el mantenimiento de los equipos de trabajo estaban contratados con una tercera empresa.

La empresa ha impartido formación e información al trabajador demandante sobre prevención de riesgos laborales.

Asimismo, el trabajador ha sido objeto de sucesivos reconocimientos médicos en materia de prevención de riesgos laborales.

(doc. nº 4, 5, 6 y 7 empresa)

OCTAVO.- El Plan de Evaluación de Riesgos Laborales contempla como riesgo general en el área del Taller la "caída de personas a distinto nivel" "al subir o bajar de escaleras, plataformas de trabajo, cabinas, etc."

Como riesgos derivados del puesto de trabajo de Electro-Mecánico se contempla la "caída de personas a distinto nivel", objetivando como causas "falta de mantenimiento o revisión de las escaleras con plataformas" y el "uso inadecuado de las escaleras con plataforma, ...".

Entre las normas de procedimiento a seguir cabe destacar las siguientes:

- El ascenso y descenso, así como los trabajos desde escaleras, se efectuará de frente a la misma, es decir, mirando a ella y sin ir cargado".

- La superficie de asentamiento de las escaleras de plataforma será plana, horizontal, firme y no resbaladiza. Nunca se apoyará sobre la plataforma otros elementos (cajones, etc.) para alcanzar mayor altura.

(doc. nº 9 empresa)

NOVENO.- Por la empresa se elaboró un informe del accidente de trabajo, en el cual se llega a la conclusión de que la causa del accidente fue debido a la "falta de revisión del andamio por el operario antes de su uso y falta de mantenimiento por los responsables" (doc. nº 3 empresa; testifical D. Gregorio).

accidente laboral están expuestos sendos carteles que recuerdan a los trabajadores de la obligación de revisar las escaleras y los andamios antes de su uso, así como de las medidas de seguridad a observar en el uso de plataformas de trabajo.

Sobre esta información había sido entregado copia al trabajador con anterioridad al accidente de trabajo.

(doc. nº 1 y 2 empresa; testifical de D. José y de D. Gregorio)"

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por VEINSUR S.A.U., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Justiniano. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, con una antigüedad desde el 16-02-2006, viene prestando sus servicios con la categoría profesional de Oficial de Iª electricista, con centro de trabajo en Huércal (Almería), por cuenta de la empresa VEINSUR SAU.

2. El indicado trabajador, sufrió accidente laboral el día 18-05-2017, al usar unas escaleras que existían en el taller, procediendo a bajar, apoyándose en cada uno de los peldaños, soltándose un peldaño en el que se apoyaba, por falta de sujeción de uno de los tornillos, estando también, algunos puntos de soldadura sueltos, cayendo al suelo, lesionándose la rodilla derecha (fractura meseta tibial; rotura del ligamento cruzado anterior y del menisco de rodilla derecha), iniciándose proceso de incapacidad temporal, siendo posteriormente declarado por Resolución del INSS de fecha salida 25-07-2018, afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por accidente laboral.

3. Tanto por Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 21-02-2019, como por Resolución del INSS de fecha 12-11-2019, en virtud de expediente a instancia de parte, se denegó el recargo de prestaciones solicitado, al no apreciarse responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

4. Agotada la vía previa administrativa, se formuló demanda por dicho trabajador, en cuyo suplico se pedía: "dicte sentencia declarando la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y condenando a la demandada empresa a un recargo en las prestaciones en un porcentaje del 30 %, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, así como a las consecuencias inherentes al tal pronunciamiento. Es justicia."

5. La sentencia dictada en la instancia, estima la demanda, sustentando su pronunciamiento en los siguientes hechos relevantes, para resolver el recurso de suplicación formulado:

* Describe el modo de acaecer el accidente, en el hecho probado sexto: "...uno de los peldaños de las escaleras se soltó por falta de un tornillo de sujeción, motivando la caída de aquél al suelo,"

( ... ).

Según declaró el Delegado de Prevención al Inspector actuante "algunos de los puntos de soldadura del peldaño estaban algo sueltos.".

* La formación e información del trabajador sobre prevención de riesgos laborales, y el mantenimiento de los equipos de trabajo, se expone en el hecho probado séptimo:

"En el momento de acaecer el siniestro laboral el mantenimiento de los equipos de trabajo estaba contratado con una tercera empresa.

La empresa ha impartido formación e información al trabajador demandante sobre prevención de riesgos laborales.

Asimismo, el trabajador ha sido objeto de sucesivos reconocimientos médicos en materia de prevención de riesgos laborales."

* Los riesgos contemplados en el plan de evaluación, se indicaban en el hecho probado octavo:

"Como riesgos derivados del puesto de trabajo de Electro-Mecánico se contempla la "caída de personas a distinto nivel" objetivando como causas la " falta de mantenimiento o revisión de las escaleras con plataformas" y el " uso inadecuado de las escaleras con plataforma."

* En el hecho probado noveno, se expresaba la conclusión del informe elaborado por la empresa, diciendo que la causa del accidente fue debido a la:

"falta de revisión del andamio por el operario antes de su uso y falta de mantenimiento por los responsables."

* En el hecho probado décimo, se exponía que, en el tablón de anuncios del centro, se recordaba la obligación de los trabajadores de: " revisar las escaleras y los andamios antes de su uso, así como las medidas de seguridad a observar en el uso de plataformas de trabajo."

(...)

"esta información había sido entregado copia al trabajador con anterioridad al accidente de trabajo."

6. A aquellos hechos, la sentencia recurrida, aplica, en síntesis, los siguientes razonamientos para llegar al pronunciamiento estimatorio de la demanda:

* La responsabilidad empresarial, la basa, según el fundamento octavo, en " la falta de mantenimiento o revisión de las escaleras con plataforma." Riesgo contemplado en el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales.

"El no revisar adecuadamente los equipos de trabajo no se puede equiparar a una actuación temeraria del trabajador..."

En la ficha de investigación del accidente de trabajo, se reconoce por la empresa " que el accidente de trabajo viene motivado por la falta de mantenimiento y, al mismo tiempo, por la falta de revisión de las escaleras empleadas."

Se invoca diversos preceptos sobre la protección del trabajador, y la obligación del empresario, entre otros, de aplicar las medidas necesarias para el mantenimiento adecuado de los equipos de trabajo ( arts. 3.5 y 4 del RD 1215/1997 de 18 de julio, sobre los equipos de trabajo). Y el artículo 16 del convenio 155 de la OIT.

El empresario, ha omitido el deber de mantenimiento adecuado de la escalera, cuya carga de la prueba en sentido contrario, le impone el art. 96.2 LJS.

La empresa puso a disposición del trabajador aquella escalera. No se comprobó por la empresa, previo a su uso, su buen estado. Y se invoca la STS 8-10-2001 (Rec 4403/2000).

* En el fundamento noveno, se rechaza la imprudencia temeraria del trabajador, exponiendo que de conformidad con el artículo 4.5 del reiterado RD 1215/1997, de 18 de julio, la responsabilidad de comprobar el buen estado de los equipos de trabajo, es del empresario, no del trabajador. "el cual no reúne la cualificación profesional adecuada para ello, sino que incumbe realizar las tareas de comprobación y de mantenimiento al personal cualificado.".

Y se admite, a nivel teórico, la posibilidad de una concurrencia de culpas, cuando no se aprecia la imprudencia temeraria ( SSTS 8-10-2001 y 12-07-2007). Pero se declara, en el presente caso, que no existe culpa alguna en el trabajador, "porque el defecto que adolecía la escalera era difícil ser apreciado a simple vista por el ojo humano, porque estamos hablando de un tornillo de sujeción de uno de los peldaños de la escalera, así como de pequeños puntos de soldadura sueltos en el peldaño (según refiere el Delegado de Prevención a la Inspección de Trabajo)."

"Más bien, el defecto que adolecía el equipo de trabajo solo podía ser objetivado por personal competente con ocasión de una adecuada comprobación técnica."

Y se imputa a la empresa como infringidos, los siguientes preceptos:

- Artículos 4.2.d) y 19.1 ET.

- Artículos 14, 15, 16 y 17 Ley 31/1995 de 8 de noviembre (LPRL).

- Artículos 3 y 4 del RD 1215/1997 de 18 de julio, de disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

* En el fundamento décimo, se admite la relación de causalidad entre la infracción cometida por la empresa y el daño ocasionado al trabajador ( SSTS 2-10-2000 y 3-10-1995), " la causa directa de la producción del accidente de trabajo, ..., se debe a una falta de comprobación del equipo de trabajo empleado por el actor, siendo que el deber legal de una adecuada comprobación viene impuesta por las normas de prevención de riesgos laborales a la empleadora."

Y se concluye, por aplicación del artículo 217.3 LEC en relación con el artículo 96.2 LJS, no haberse probado por la empresa, el cumplimiento de las medidas de seguridad, por lo que procede a declarar la responsabilidad del accidente en la empresa, con un recargo del 30%.

* Por último, en el fundamento undécimo, fija la fecha de efectos de aquel recargo, conforme al artículo 53.1.2 LGSS, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud.

7. Contra la indicada sentencia, la empresa VEINSUR SAU, formuló recurso de suplicación basado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de " estimar el Recurso de Suplicación interpuesto, dicte resolución por la que, revocando los términos de la sentencia 334/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Almería , que trae su causa en el Recurso 123/2021 y Autos Origen 344/ 2021 J.S. nº 2 Almería deje la misma sin efecto, declarando que no concurre responsabilidad empresarial alguna, y por tanto dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto, con devolución de la consignación y depósito efectuado para el recurso referido."

8. El indicado recurso, fue impugnado por el trabajador demandante.

SEGUNDO. - 1. Revisión del hecho probado segundo, proponiendo como redacción definitiva del mismo, el siguiente texto:

"SEGUNDO. - Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó informe en fecha 21 de febrero del año 2019, estableciendo que la empresa ha investigado el accidente, y se hace constar QUE EXISTÍAN OTRAS PLATAFORMAS A DISPOSICIÓN DEL TRABAJADOR, que ha recibido información y formación preventivas. Se añade que nadie vio el accidente, y que después de ocurrir un compañero de trabajo apretó el tornillo del segundo escalón. ENTRE OTRAS INSTRUCCIONES, EN LA DOCUMENTACIÓN INFORMATIVA CONSTA LA INDICACIÓN DE QUE ANTES DE USAR LAS PLATAFORMAS DEBE COMPROBARSE EL BUEN ESTADO DE RUEDAS, ESCALONES, BASE DE TRABAJO Y BARANDILLAS, Y EN GENERAL EQUIPOS Y HERRAMIENTAS, en virtud del cual concluía que EN LA INVESTIGACIÓN LLEVADA A CABO NO HEMOS APRECIADO LA OMISION DE NORMAS DE SEGURIDAD RELACIONADAS CAUSALMENTE CON EL ACCIDENTE".

Basa el recurrente su pretensión fáctica, en el Informe de la Inspección de Trabajo, que obra en el expediente administrativo. Aduciendo que, en cualquier caso, a los efectos de este recurso, lo encontramos en el documento 29 del expediente judicial, que se corresponde con el expediente administrativo que contiene 92 páginas, y a su vez en la página 14 de 92.

2. La revisión solicitada no puede ser estimada, por los siguientes razonamientos:

* El accidente laboral se produjo el día 18-05-2017, el informe de la Inspección de Trabajo que se invoca es de fecha 21-02-2019, es decir, un año y medio después de ocurrido, es cuando se produce la investigación in situ del mismo, sin que previamente se hubiese precintado los equipos y herramientas de trabajo del día de los hechos.

* El informe de la Inspección de Trabajo, sin perjuicio de la probidad y objetividad de que está investido, no es un medio documental apto para revisar los hechos probados, máxime, cuando se incorporan valoraciones del Inspector actuante. Dicho informe, es expresamente valorado en el fundamento sexto de la recurrida, sin error alguno.

En todo caso, el valor iuris tantum que se le otorga al mismo, es sobre los hechos apreciados directamente o deducidos de estos, por el inspector actuante, lo que provoca que se esté en presencia de una prueba testifical para poder corroborar aquellos extremos.

* En los hechos probados noveno y décimo, ya se narra lo que ahora se pretende por la empresa recurrente, lo que conlleva una reiteración innecesaria, máxime, cuando además es valorada la señalada conducta imprudente del actor, en el fundamento noveno de la recurrida, rechazando que la responsabilidad de comprobación de las herramientas de trabajo (escaleras, andamios), sea competencia del trabajador accidentado ( art. 4.5 RD 1215/1997, de 18 de julio), invocando entre otros, el art. 17.1 LPRL ( "1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse...Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

(...)

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.")

TERCERO. - 1. Revisión del hecho probado noveno, proponiendo la siguiente redacción:

" HECHO PROBADO NOVENO. - Por la empresa se elaboró un informe del accidente, que firma el trabajador, en el cual se llega a la conclusión de que la causa del accidente fue debido a la "FALTA DE REVISION DEL ANDAMIO POR EL OPERARIO ANTES DEL USO y falta de mantenimiento por los responsables. EL TRABAJADOR CONOCE EL RIESGO O PELIGRO IDENTIFICADO y CONOCE LA MEDIDA PREVENTIVA APLICABLE TAL COMO RECONOCE CUANDO CONTESTA QUE "SÍ" A DICHAS PREGUNTAS Y CON SU FIRMA EN EL DOCUMENTO DE ANÁLISIS DEL ACCIDENTE".

Se pretende, por la recurrente, la modificación del hecho probado noveno, sustentado en el mismo documento referido por el Juez, alegándose que la redacción incompleta, supone un error en la dicción y valoración del hecho probado, de especial relevancia para resolver el ulterior motivo de recurso. Dicho documento obra en el expediente digital como documento nº 3, si bien, dentro del expediente digital se corresponde con el número 38.

Por tanto, queda establecido el texto revisorio, su pertinencia, el concreto documento que lo sustenta, el texto alternativo a incorporar, y la conformación del texto del nuevo hecho probado propuesto.

2. Intrascendente por irrelevante que exista la firma del trabajador sobre un documento que, contraviene los preceptos legales que imponen la obligación de controlar el mantenimiento de los equipos de trabajo, al empresario.

La sentencia de instancia, expresamente analiza las consecuencias de dicha conducta del trabajador en el fundamento noveno, no apreciándose ningún error de valoración de los medios de prueba, ni de las obligaciones legales que se le impone al empresario, como creador del riesgo con los medios de producción.

Por los razonamientos expuestos, se desestima el motivo del recurso destinado a la revisión de los hechos probados.

CUARTO. - 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos. 156 y 164 del vigente Texto Refundido LGSS en relación con el art. 217 de la L.E.C., 1.104 y 1.105 CC y 14, 15 y 17 LPRL, artículos 4-2, y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981 en relación con el art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho. Así como el art. 4.2.d LET y 3.1, 3.4 y 3.5 RD 1215/1997 indebidamente aplicados.

En síntesis, el recurrente fija los hechos que considera de interés, señala los requisitos generales del recargo que se desprende del artículo 164 LGSS, y expone que, del anterior relato se desprende realmente que la causa del accidente fue la conducta del trabajador accidentado, debiéndose reconducir la cuestión a determinar si esta conducta culposa es suficiente para exonerar a su empresa de toda responsabilidad a los efectos que nos ocupan, entendiendo que sí, invocando a tal efecto la STS 28 de febrero de 2019, (rcud, 508/2017), estimando que la responsabilidad empresarial exigible, debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable, lo que se ha cumplido ampliamente en nuestro caso.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero, como en este caso. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164- 1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL. A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles. ES DIFÍCIL DE PREVER QUE UN TRABAJADOR con su experiencia, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos utilizando plataformas y escaleras, omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, REVISAR LAS MISMAS ANTES DE INICIAR LOS TRABAJOS A REALIZAR CON ELLAS, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él, esto es, INFRINGIÓ LOS DEBERES OBJETIVOS QUE TENÍA Y LAS ÓRDENES EXPRESAS RECIBIDAS QUE LAS MÁS ELEMENTALES NORMAS DE PRUDENCIA LE OBLIGABAN A CUMPLIR, LO QUE FUE LA CAUSA DEL DAÑO PRODUCIDO, ACTUACIÓN CALIFICABLE DE TEMERARIA, grave según el Código Penal vigente (artículos 5 , y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dio lugar a su accidente y que, en cualquier caso, ROMPE EL NEXO DE CAUSALIDAD EXIGIBLE. Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del trabajador, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado, dado que, de haber actuado como se le indicó, se habría evitado el riesgo, y por ende el accidente. Pues bien, es este caso la causa del accidente se debió a la imprudencia temeraria del trabajador accidentado, pues aparte de que no consta ningún incumplimiento por parte de la empresa en normas de formación o prevención, el trabajador accidentado desoyó las instrucciones emanada de la empresa, que a la postre produjo el accidente, ya que se estaba realizando sin adoptar las medidas de seguridad precisas, conducta esta de despreciar los avisos (recordados a través de abundante cartelería que además había recibido) que supone un incumplimiento de las más elementales normas de diligencia, por lo que se concluye que es constitutiva de una imprudencia temeraria que rompe el nexo causal en cualquier responsabilidad que pudiera imputarse a la empresa, y que debe librarnos del recargo, ya que la culpa fue exclusiva del trabajador, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado. Incluso, hemos de alegar, que no cabe tampoco culpa "in vigilando", ya que la responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten "el estándar de conducta exigible", que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de "responsabilidad vicaria" por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa. Si ello es así, la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad administrativa por la comisión de infracciones administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados. En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que DEBEN TOMARSE MEDIDAS "RAZONABLES Y FACTIBLES". Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se utilizó una escalera plataforma sin revisarla previamente, existiendo otras a su disposición, estando formado e informado en prevención y conociendo el trabajador el riesgo y las medidas para evitarlo, debemos preguntarnos si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, o bastaba con haber formado e informado al personal, suficientemente cualificado, y con un protocolo de actuación conocido por todos los trabajadores. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17, que no parece que se violara en el presente caso, usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio, sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección, tal y como infiere el Juzgador, cuando se concentra en una presunta falta de mantenimiento que no existe (CONTRATADO CON UNA TERCERA EMPRESA, QUE LO REVISA SEMANALMENTE Y CON VARIAS ESCALERAS Y PLATAFORMAS A SU DISPOSICIÓN), pero que de haber existido, tampoco habría sido la causa del accidente, dado que, de haber observado el trabajador sus obligaciones se habría evitado el accidente. Por tanto, tampoco concurre el nexo causal entre la presunta infracción empresarial y el accidente sufrido. En definitiva, tal y como se ha desarrollado, sobre uno hechos probados claros, no cabe imponer el recargo de prestaciones a la empresa, ya que ha cumplido con todas sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. En contraposición, el trabajador accidentado, con experiencia y cualificación, junto con la formación e información necesaria, conociendo el riesgo y las medidas aplicar para evitarlo, desobedece sin justificación una orden en esta materia, que provoca el accidente. De haber cumplido con su deber y obligación dimanante del contrato de trabajo, y teniendo a su disposición otros equipos, habría evitado el accidente. No puede verse recompensada la falta de obediencia del trabajador al cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales que habría evitado el accidente. Tampoco podemos olvidar que, una empresa externa revisaba semanalmente los equipos de trabajo para evitar estos accidentes. Por tanto, la falta de culpa empresarial, la imprudencia culposa del accidentado, la participación de un tercero y en cualquier caso, el hecho fortuito, deben implicar que, este recurso tenga favorable acogida, y revoque la sentencia de instancia, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la recurrente.

2. La censura jurídica esgrimida, no puede ser estimada, partiendo para ello de que el empresario es el garante eficiente de la seguridad del trabajador en la prestación de los servicios por cuenta de aquel, utilizando los equipos de trabajo puestos a su disposición.

Así lo viene a establecer, entre otros, los artículos 4 y 19.1 del ET como derecho laboral básico del trabajador y en la prestación de servicios, proyectando la declaración contenida en el artículo 40.2 CE, al disponer:

Art. 4.

"d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales."

Art. 19.

"1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo."

Como se desprende del artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), la obligación de seguridad le compete al empresario, al decir:

" Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales."

Esa protección debe ser "eficaz", hasta el punto de que las " las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador." ( art. 15.4 LPRL)

3. Dicha obligación compete al empresario, no al trabajador, lo contrario supondría:

* Adoptar medidas opuestas a la normativa de seguridad e higiene.

* Normativa de carácter imperativo, no susceptible de disponibilidad por la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1.275 CC).

* Una indebida renuncia por el trabajador de sus derechos ( art. 3.5 ET).

* Convertir al trabajador en garante de su propia integridad física, cuando el riesgo lo crea el empresario, con los medios de producción puestos a disposición de aquel, es contrario a los principios que informan la seguridad e higiene en el trabajo ( art. 14 LPRL).

4. Obligación específica del empresario de garantizar la seguridad y salud del trabajador, en la utilización de los equipos de trabajo puestos a su disposición. Así se desprende de:

* DIRECTIVA 2009/104/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 16 de septiembre de 2009 relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabajadores en el trabajo de los equipos de trabajo (segunda Directiva específica con arreglo al artículo 16, apartado 1, de la Directiva 89/391/CEE), en cuyo artículo 5.2 relativo a los equipos de trabajo, se dispone:

" 2. Con objeto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y que los deterioros que puedan provocar situaciones peligrosas sean detectados y remediados a tiempo, el empresario se preocupará de que los equipos de trabajo sometidos a influencias generadoras de tales deterioros estén sujetos a:

a) comprobaciones periódicas y, en su caso, pruebas periódicas efectuadas por personal competente con arreglo a las legislaciones o prácticas nacionales;"

Y a fin de acreditar que, se realizan las oportunas revisiones del equipo de trabajo, documentando las mismas, se dispone en el apartado 3 de aquel precepto, que:

"3. Los resultados de las comprobaciones se anotarán y estarán a disposición de la autoridad competente. Se conservarán durante un tiempo apropiado."

* A nivel nacional, de conformidad con el artículo 17.1 LPRL:

"1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse...Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

(...)

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello."

* Obligación empresarial que es reiterada en el artículo 3.1 del referido RD 1215/1997, de 18 de julio, al disponer:

"1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo."

* La específica obligación empresarial del mantenimiento de los equipos de trabajo, viene contemplada en los referidos artículos 3.5; 4.2; 4.3; 4.4 de aquel RD 1215/1997, al disponer:

Art. 3.

"5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1."

Art. 4.

" 2. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros."

"3. Las comprobaciones serán efectuadas por personal competente."

"4. Los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral. Dichos resultados deberán conservarse durante toda la vida útil de los equipos."

5. Aquella obligación no se ha cumplido, como así se desprende del hecho probado sexto, al no haberse llevado a cabo la revisión documentada de aquella escalera, acreditando el mantenimiento de la misma, con lo que se hubiese evitado que el peldaño de la escalera se hubiese soltado (tornillo y puntos de soldadura).

Obsérvese, que "algunos puntos de soldadura estaban algo sueltos" y, además, "un tornillo", que aseguraban la fijación de aquel peldaño, es decir, dos medios de sujeción no revisados.

A consecuencia de la falta de revisión y por ende del mantenimiento ( quien es causa de la causa, es causa del mal causado), se produjo un daño en el trabajador, que, en aplicación de la teoría de la causalidad adecuada, conlleva la directa responsabilidad empresaria por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones, sin que en los presentes hechos, pueda descargar su obligación hacia terceras empresas, de las que no se interesó su traída al procedimiento, y por ende, no se esgrimió la excepción de litisconsorcio pasivo.

6. Por último, al no existir obligación que cumplir por el trabajador, en directa conexión con el accidente de trabajo sufrido por aquel, no puede haber ninguna compensación de causas concurrentes en el resultado dañoso.

QUINTO. - De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la empresa demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por VEINSUR S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE ALMERÍA, en fecha 13/09/2021, en Autos núm. 344/2021, seguidos a instancia de Justiniano, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y VEINSUR S.A.U., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0341.2022. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0341.2022. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)"

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