Sentencia Social 627/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 804/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia ha estimado la demanda de la empresa NOVEDADES AGRICOLAS SA interpuesta frente a la Resolución del INSS de fecha 6 de julio de 2017 dictada en expediente de recargo en las prestaciones económicas de Seguridad Social por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el accidente de trabajo que sufrió el trabajador DON Florencio el día 13 de julio de 2015, declarando la existencia de dicha responsabilidad empresarial y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30%.

Frente a la Sentencia dictada interpone el trabajador recurso de suplicación y al efecto articula dos motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que intercala alegaciones, consideraciones jurídicas y juicios de valor, junto con la petición de la revisión de los ordinales segundo, tercero y cuarto; y el segundo motivo, con amparo procesal en el apartado c) de la ley adjetiva, a fin de examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, citando como infringidos los artículos 164 de la LGSS, el artículo 5.2 del RDLegislativo 5/2000, artículo 19.1 del RD 1/1995, de 24 de marzo, artículo 14 de la Ley 31/1995, artículo 21.4 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1.971 y Jurisprudencia que cita. El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- Tras exponer como antecedentes los hechos acaecidos in extenso, en cuanto a la revisión de los declarados probados en la Sentencia recurrida; en síntesis, pretende el trabajador recurrente la modificación del ordinal segundo proponiendo redacción alternativa, del siguiente tenor literal:

" Segundo.- El trabajador codemandado sufrió accidente laboral el día 14 de julio de 2015, prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada.

Por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, de fecha 8 de Marzo de 2019, recaída en Autos núm. 284/2017 que fue confirmada por otra dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 25 de Junio de 2020, Recurso 2413/2019 , se declaró probado que

El trabajador demandado, Florencio, cuando prestaba sus servicios laborales como montador para la empresa demandada Novedades Agrícolas SA, con cobertura de contingencias profesionales con la Mutua actora Ibermutuamur, el día 14 de julio de 2015, cuando estaba montando un sistema de riego en un paraje en Tierras de Almería, cayó sobre el glúteo derecho en el interior de una zanja.

Tal caída hizo que tuviera que acudir a urgencias al día siguiente, por sufrir un fuerte dolor que se irradiaba al glúteo. Asimismo hubo de acudir a urgencias por la misma razón el día 17 de julio. El día 20 de julio acudió a los servicios de la Mutua que le dieron la baja laboral y fue hospitalizado en Virgen del Mar, manifestando en ambos el trabajador que el dolor empezó tras caída en el trabajo (Documental de la Mutua, de la empresa y del trabajador).

A consecuencia de la caída en el trabajo presentó un cuadro agudo de lumbociática debido a la extrusión de una hernia discal L4L5 que comprimió raíz L4 derecha. El trabajador no tuvo bajas laborales previas, ni antecedentes de dolor lumbar ".

Seguidamente, indica el recurrente que en la fundamentación jurídica de la Sentencia citada, se expresa que:

" Así, de los partes de trabajo aportados correspondientes a los días 13 y 14 de julio de 2015 se desprende con claridad que el trabajador estuvo ambos días montando un sistema de riego en un paraje de Tierras de Almería, en la finca del Sr. Luis Manuel, (apareciendo el parte también firmado por el) en la que sufrió el accidente, toda vez que los trabajados que estaba en ella desempeñando son coincidentes con el acaecer descrito en todo momento por el trabajador. Así, en todo momento, desde la primera vez que describió el accidente ante el médico de la Mutua demandante el día 20, y ante el médico del Hospital Virgen del Mar el día 21, el trabajador ha mantenido la misma versión, sosteniendo que cuando estaba montando el sistema de riego, la tierra cedió y cayó sobre el glúteo en una zanja. Asimismo, tal tipo de caída es coincidente con las lesiones que el trabajador presentó desde el primer momento, pues el mismo presentaba dolor lumbar irradiado al glúteo derecho, y es coherente con la lesión objetiva diagnosticada, cual fue una hernia provocada por extrusión ".

La revisión la fundamenta en las Sentencias que menciona en el relato propuesto y en los partes de trabajo aportados por la empresa y alega que de ellos se colige el accidente laboral, el día, lugar y forma en la que tuvieron lugar los hechos.

Puede deducirse del escrito, que a continuación solicita la revisión del hecho probado tercero, alegando que el actor interpuso denuncia ante la Inspección de trabajo en la que exponía que había sufrido accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Novedades Agrícolas, en fecha 14 de julio de 2015, por infracción de medidas de seguridad y que por parte de la Inspección de trabajo se levantó Acta, señalando el recurrente en cursiva los apartados C), D), E)y F) del Acta, y considera que la revisión de este hecho está fundamentada en el escrito de denuncia que por su parte se presentó en Inspección de Trabajo el día 9 de Abril de 2016 que constituye el inicio del Acta donde manifiesta que el accidente tuvo lugar el 14 de julio de 2015 y que la Inspección de Trabajo aunque describe correctamente los hechos comete el error de señalar el día 13 inducido por la empresa tal y como consta, dice, en el video del juicio oral.

Por último y del mismo modo, puede deducirse del escrito, que a continuación solicita la adición al hecho probado cuarto de un último párrafo donde diga " La sanción impuesta a la empresa por infracción de medidas es firme ". Alegando tras ello que al no haberse interpuesto recurso alguno por la empresa frente al Acta de Infracción la misma devino firme y constituye la base sobre la que se inicia el recargo de prestaciones, de manera que si el Acta es firme, no puede sostenerse la impugnación del recargo.

Siendo evidente que han de rechazarse las revisiones solicitadas al ser necesario que la revisión tenga trascendencia para el fallo lo que no sucede en este caso, debiendo resaltar en primer lugar que las Sentencias en las que fundamenta la revisión del ordinal segundo se dictan en procedimiento que versaba sobre la determinación de la contingencia de la incapacidad temporal iniciada por el trabajador que el INSS calificó como profesional y la Mutua pretendía fuera declarada como derivada de enfermedad común, lo que ya se resolvió y es innecesario incidir en lo ya resuelto, no siendo ya controvertido. En lo atinente al hecho probado tercero, resulta inhábil el escrito de denuncia que presentó el trabajador ante la Inspección de Trabajo ni tiene relevancia alguna revisar el relato original de la Sentencia sin que por otro lado tampoco indique si lo que pretende es que se añada, o se sustituya con el texto que propone. Y respecto al hecho probado cuarto no habría inconveniente en añadir que la sanción es firme, pero resulta innecesario porque sería reiterativo ya que en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia se dice literalmente que también están acreditadas la falta de medidas al haber sido confirmada la sanción administrativa de las infracciones imputadas en el acta de la Inspección y en el fundamento segundo se tiene por probada la determinación de la contingencia y la confirmación de la sanción; por lo que tampoco se admite la revisión.

En consecuencia, se mantiene intacto el relato histórico de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, planteado con amparo procesal adecuado, denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, artículo 19.1 del Real Decreto 1/1995 de 24 de marzo, artículo 14 de la Ley 31/1995, artículo 21.4 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971 y Jurisprudencia que cita en su escrito. En sus alegaciones hace hincapié en unos antecedentes del caso que a modo de introducción incluía en el recurso e insiste en la importancia de las Sentencias a las que hizo referencia en el motivo anterior y al Acta de la Inspección de Trabajo que concluyó con la existencia de infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales, considerando el recurrente que es la base para la imposición del recargo de las prestaciones, transcribiendo seguidamente las Sentencias que estima de aplicación al caso.

El razonamiento de la Magistrada de instancia es que no está acreditado que la infracción cometida por tener una obligación de seguridad general sobre el trabajo que realizan los trabajadores en los centros de trabajo (y el trabajador conocía el centro) haber cumplido el resto de normas de seguridad y prevención la empresa, como también se afirma en el Acta por la Inspección, pueda llevar el gravamen especial de un recargo de prestaciones. Este tipo de imposición, sigue diciendo, es por un plus de falta de medidas de seguridad y salud para los trabajadores, y ese plus no se entiende que haya concurrido en este supuesto, y ello ante la descripción de los acontecimientos del acta de infracción elaborado por la Inspección (y habiendo tomado como relato de las circunstancias las descritas por el trabajador, el día 13 de julio de 2015). Y por ello estima la demanda planteada revocando la resolución administrativa que imponía a la empresa el 30% de recargo sobre las prestaciones habidas o que pueda haber derivadas del accidente de trabajo, dejando sin efecto la citada resolución y anulando el recargo.

Pues bien, para resolver el recurso en los términos planteados se ha de indicar en primer lugar como ha expresado el Tribunal Supremo en Auto de 7 de mayo de 2019, Sala Cuarta, Recurso de casación para la unificación de doctrina 3141/2018 al referirse al alcance de una sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa firme sobre la que se dicte en el procedimiento de recargo, reiterando la Sala Cuarta la doctrina de que la sentencia posterior puede apartarse del criterio de la primera pero con una motivación detallada y suficiente, rechazando por el contrario "la aplicación de forma automática del principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social seguido en materia de recargo".

En la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de septiembre de 2016 (rcud 846/2015), en la que se debatía sobre la existencia de una Sentencia previa que resolvió la sanción administrativa y la necesidad de seguir o no su pronunciamiento cuando se plantea el enjuiciamiento de la responsabilidad empresarial por el recargo de prestaciones, en su fundamento de derecho segundo, expresaba << ... 2. En suma, como ya hemos indicado, hemos de determinar la incidencia que una sentencia firme que anule la sanción impuesta a la empresa por la Autoridad Laboral por infracción de medidas de seguridad puede tener en la sentencia en la que se resuelva sobre el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS . Ello supone la necesidad de interpretar el art. 42.5 del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ). En este último precepto legal se dispone: "La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social". 3. Como recordábamos en las STS/4ª de 13 marzo y 10 julio 2012 ( rcud. 3779/2010 y 2980/2011 , respectivamente) -citadas por el Ministerio Fiscal en su informe-, la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social ( STC 21/2011 ). Si bien entendíamos que la indicada doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos. Por ello, partiendo del mantenimiento del citado principio general de vinculación, en nuestras sentencias nos decantamos por confirmar las sentencias que, apartándose de lo resuelto en la sentencia que resolvía la impugnación de la sanción, contenían, no obstante, un pronunciamiento distinto pero exteriorizaban el fundamento de la conclusión contradictoria con una motivación detallada y suficientemente. De ahí que, por el contrario, rechazáramos la aplicación de forma automática del principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social seguido en materia de recargo. 4. El debate sobre la citada vinculación arranca de la confusión terminológica entre incumplimiento (concepto ínsito en el art. 123 LGSS) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad. 5. En el caso que se nos plantea, la Sala de suplicación precisamente razona que, si bien la sentencia que anuló la sanción administrativa afirmaba que el accidente se había producido por el fortuito desprendimiento de una roca debido a la inestabilidad no visible del talud..., es lo cierto que en el pleito sobre el recargo queda acreditado que ni se había dado formación e información al trabajador sobre el riesgo de su actividad, ni se había establecido por la empresa un sistema de prevención adecuado del riesgo de deslizamiento y desprendimiento de tierras y roces en el talud existente sobre el lugar de trabajo, tales como los que se implantaron después del accidente, según el propio hecho probado noveno de la sentencia de instancia - recordemos: dictada por el mismo órgano que anuló la sanción-. La sentencia desarrolla un extenso argumentario sobre la falta de análisis previo de la estabilidad del terreno pese a la objetivable permeabilidad del talud sometido a la presión de maquinaria de grandes dimensiones. Se extiende también la Sala catalana en poner de relieve la circunstancia de que el trabajador prestaba sus funciones en una excavación que, como tal, debía ser asegurada con arreglo a lo dispuesto en el RD 1627/1997, de 24 de octubre. TERCERO.- 1. El recurso debe ser desestimado, como también propone el Ministerio Fiscal. 2. Como hemos puesto de relieve, la sentencia recurrida se adapta a la doctrina que hemos puesto, sin que quepa aplicar aquí la figura de la cosa juzgada, como también señala la parte recurrente, puesto que precisamente lo que se viene diciendo es que se trata de objetos litigiosos distintos a los que, no obstante, la ley, por la vía del ya citado art. 42 LPRL , intenta lograr soluciones lo más próximas posible en cuanto a la fijación de los hechos. Sin embargo, el que los hechos sean los mismos -y se aceptaren incluso los que se declaren probados en la sentencia que resuelve sobre la sanción administrativa- el examen de los mismos a los efectos de la norma a aplicar en el caso del recargo permite sostener la responsabilidad de la empresa en materia de prestaciones pese a haberse considerado que aquellos hechos no encajan en el tipo legal de la sanción impuesta por la Administración ".

Por la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA, en Sentencia de fecha num. 1912/2021 de 9 julio, Rec. Núm. 355/2020 , remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 17-9-2014 que declaró: "... aun cuando existe una conexión jurídica indudable entre la infracción administrativa y el derecho del trabajador al recargo de prestaciones, lo cierto es que el legislador expresamente no condiciona la exigencia del recargo a la previa imposición de la sanción administrativa. Antes al contrario, consagra la independencia entre ambos ( art. 123.3 LGSS ). Así se reconoce en el art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , que si hay acta de infracción o resolución administrativa se acompañará al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, pero el informe propuesta puede formularse sin que se haya practicado previamente acta de infracción, justificándose razonadamente tal circunstancia. Y tampoco se prevé la paralización del expediente administrativo para el reconocimiento del recargo hasta que se resuelva el procedimiento dirigido a sancionar el incumplimiento del empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales [Cfr. SSTSJ de Castilla y León de 4 de julio de 2000 (AS 2001, 3396) ( Rec. núm. 1291/2000 ), de Cataluña de 22 de enero de 2004 ( Rec. núm. 130/2002 [ AS 2004\1299] ), de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre de 2004 (AS 2005, 469) ( Rec. núm. 3822/2004 [ AS 2005\469] ), 18 de abril de 2005 (Rec. núm. 324/2005 ) y 30 de mayo de 2005 (Rec. núm. 502/2005 ), de Cataluña de 19 de abril de 2006 ( Rec. núm. 6744/2004 [ AS 2006\2873] ), de Extremadura de 2 de junio de 2006 ( Rec. núm. 226/2006 [ JUR 2006\211736 ] ) y de Castilla-La Mancha de 2 de julio de 2007 (AS 2008, 514) ( Rec. núm. 475/2006 )].

En efecto, el art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) (RCL 2000, 1804 y 2136) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se limita a disponer que los hechos probados de la sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo vincularán al orden social en lo que se refiere al recargo, sin regular causa de suspensión alguna del procedimiento laboral, de forma directa ni indirecta. Son cosas absolutamente distintas el que la sentencia firme, ya dictada, vincule al Juez Laboral con la paralización de actuaciones hasta que aquélla se dicte. De haberlo querido así el legislador sin duda habría introducido en el precepto examinado una causa de suspensión automática en tanto se resolviera el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto. La suspensión del procedimiento de recargo por seguirse un procedimiento sancionador paralelo tampoco tiene base con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (RCL 1995, 2446), y en la Orden de 18 de enero de 1996 , a diferencia de lo que ocurre, según se sigue del párrafo segundo del art. 16.2 de esta última Orden. Es más, aunque este precepto establece que "cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos, se suspenderá el expediente en este solo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento", la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene dicho que dicha paralización "carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000, " y que "siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente" [ SSTS de 17 de mayo de 2004 (RJ 2004 , 4366) ( Recud núm. 3259/2003 ), de 8 de octubre de 2004 (RJ 2004 , 7591) ( Recud. núm. 4552/2003 [ RJ 2004\7591 ] ) y de 25 de octubre de 2005 (RJ 2005 , 7938) ( Recud. núm. 3552/2004 )]. No existe, por consiguiente, razón alguna para suspender el expediente administrativo para la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad hasta la firmeza del acta de infracción o de la sentencia del orden Contencioso-Administrativo que se pronuncia sobre la existencia de infracción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador".

En este mismo sentido las sentencias de esta misma Sala de 10-5-2012 , 4-10-2007 , y 14-12-2005 .

Análogo pronunciamiento se alcanza en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7-6-2016 que al efecto sostuvo: "...en lo que concierne a los procedimientos de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, las formas y maneras en que las resoluciones administrativas y judiciales precedentes nos relatan el accidente acontecido y el análisis de las conductas de los trabajadores y empresas implicados, o de otros recursos preventivos, hacen preciso concretar que las imputaciones habidas en el ámbito penal no deben, prima facie, impedir el análisis de las acciones preventivas que hagamos en el estudio de posibles incumplimientos para con todas las partes (incluída una hipotética conducta del trabajador accidentado) con la confluencia de las medidas de prevención y cierta indefinición del origen del accidente, sin perjuicio del achaque del incumplimiento de determinados recursos preventivos.

Y es que, como las partes ya conocen, los incumplimientos establecidos, por las razones jurídicas y en la relevancia de causalidad de los accidentes litigiosos, con resultados lesivos, motivaciones, circunstancias y relevancias que tengan lugar en el ámbito penal e incluso en el contencioso-administrativo ( art. 42.5 de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) ) exigen la ponderación al caso en nuestro orden jurisdiccional de cara a la valoración del recargo y su porcentaje, manteniendo las pautas evidentes que permiten a este tribunal declarar con autonomía la consideración de la valoración social, que no atiende a una especie de prejudicialidad penal, o en su caso administrativa, ni se vincula por las valoraciones puntuales que se realicen en el ámbito penal o en el administrativo, ni siquiera como vinculación que pudiera recoger aquel artículo 42.5 del LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) . Puesto que no podemos olvidar que ni siquiera la existencia de una constatación y un acta de infracción, su imposición o un tipo de sanción administrativa o finalmente penal, vienen a suponer una directa aplicación o referencia a un porcentaje puntual del recargo, máxime cuando no podemos ocultar el principio de independencia judicial ( artículo 117.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ) con las manifestaciones propias en la atribución de competencias por órdenes jurisdiccionales ( artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) ), que determina que no debamos sustraernos del conocimiento de los hechos y del enjuiciamiento de las conductas, tanto del empresario como en su caso del propio trabajador, por pautas de indicaciones prejudiciales, sino que debemos atenernos a la plasmación de la responsabilidad en el propio desarrollo de los hechos que tiene lugar en el relato social, adverando la posible transgresión de las normas de prevención, la responsabilidad empresarial y en su caso del trabajador.Yendo más allá debe traerse a colación que la doctrina del Tribunal Constitucional nos recuerda la falta de vinculación en el orden social incluso de lo resuelto en la causa penal, pues los módulos de verificación y valoración no son similares al operar sobre culpas y normas distintas ( sentencia del Tribunal Constitucional 62/84 (RTC 1984, 62) ) y esto en pronunciamiento reiterado y en función de distintos órdenes jurisdiccionales que tiene lugar para la valoración de unos mismos hechos, a pesar de que existan apreciaciones con resolución de graduación diferente ( a veces hasta contradictorias). Pues precisamente ese reconocimiento de que las valoraciones pueden ser distintas, dependiendo del orden jurisdiccional que enjuicie la conducta, en función del bien jurídico protegido y de las circunstancias al caso, ha llevado al Tribunal Constitucional a precisar como regla general que "carece de relevancia constitucional que se puedan alcanzar resultados contradictorios entre decisiones provinientes de órganos judiciales ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/84 (RTC 1984 , 24 ) , 59/96 y 30/96 (RTC 1996 , 30) , además de las 158/85 , 70/89 )", por lo que mucho más deberemos estar entre pautas de conformación valorativa que se producen en este orden jurisdiccional social en referencia a propias y concretas resoluciones administrativas que provenientes del procedimiento que se corresponde con el recargo tantas veces mencionado no adquieren los visos de imperar en resolución propia de orden jurisdiccional concreto".

Remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 27-11-2019 que mantuvo: "... [que] la resolución administrativa imponiendo a la recurrente una sanción por la comisión de una infracción grave tipificada en el Art. 12.16LISOS, graduada en su grado mínimo no haya ganado firmeza por estar recurrida en alzada, en absoluto constituye obstáculo a la posibilidad de declarar la procedencia del recargo, pues, como dijimos en nuestra sentencia de 24/01/12 (Rec. 2/12), "el recargo de prestaciones se configura en el art. 123.3 LGSS como una medida de naturaleza mixta prestacional y sancionadora ( SSTS 27/03/; 14/04/07 y 26/09/07 ), absolutamente independiente de las posibles infracciones administrativas o de otra índole en que pueda haber incurrido la empleadora del trabajador accidentado, de suerte que puede haber ocasiones en que su patrón haya sido sancionado por haber cometido una falta en materia de prevención de riesgos laborales y por el contrario no proceda la imposición del recargo por no haber incidido dicha infracción en la causación del accidente . (...),. Todo ello en consonancia con la distinta naturaleza de ambos procedimientos ante diferentes órdenes jurisdiccionales en relación con el mismo incumplimiento preventivo, que viene reiterando el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 2- 10-2000 y 14-2-2001.

En consecuencia, no cabe sostener que la apreciación de incumplimiento de medidas de salud laboral determinante del recargo de prestaciones exija un previo pronunciamiento firme en materia administrativa sancionadora, al ser dos figuras jurídicas distintas la sanción administrativa laboral y el recargo prestacional en materia de Seguridad Social. Siendo cuestión diferente que en caso de haberse dictado sentencia judicial firme en materia administrativa sancionadora en relación con un accidente de trabajo, haya que considerar que los hechos acreditados en dicho pronunciamiento judicial firme puedan eventualmente surtir efecto de cosa juzgada positiva en el ámbito del recargo de prestaciones. No así necesariamente las consecuencias jurídicas".

Por otro lado, conforme al artículo 42.6 de la LISOS establece que "La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social". A este respecto, reitera el Alto Tribunal que "el artículo 42.5 LISOS está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa. Por ello, la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el litigio sobre impugnación de la sanción administrativa impuesta sobre el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice (se indica) la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando conque lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el posterior como elemento condicionante o prejudicial. Siendo, por tanto, lo relevante determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones".

En definitiva, aplicando la doctrina expuesta, teniendo en cuenta que en este caso no existe una sentencia firme del orden contencioso administrativo sino la existencia del Acta de la Inspección de Trabajo en materia de prevención de riesgos laborales imponiendo la sanción a la empresa que adquirió firmeza en vía administrativa por lo que no fue objeto de análisis y valoración judicial, ni incluso, de haber existido tal sentencia firme la vinculación en este orden social no impediría un pronunciamiento diverso debidamente motivado, dado que el recargo es independiente de la responsabilidad administrativa del empresario, como lo es también de la responsabilidad civil y de la penal, versando los únicos pronunciamientos judiciales previos sobre la determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal del trabajador; con lo que, para resolver el recurso la Sala debe tener presente los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, resultando acreditado que la empresa demandante, NOVEDADES AGRÍCOLAS SA, reclamó frente a la Resolución de la Dirección Provincial del INSS (06/07/2017), que declaró la existencia de falta de medidas de seguridad y la responsabilidad de la mercantil demandante imponiendo un recargo en las prestaciones del 30% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el codemandada don Florencio. Que el trabajador codemandado sufrió un accidente de trabajo en fecha 13 de julio de 2015 (acta de Inspección de Trabajo), prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil demandante. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería de fecha 8 de marzo de 2019, núm. 91/2019, sobre determinación de contingencia, se declara probado que: " el trabajador (codemandado), cuando prestaba servicio laborales como montador para la empresa (hoy demandante), ..., el día 14 de julio de 2015, cuando estaba montando un sistema de riego en un paraje de Tierras de Almería, cayó sobre el glúteo derecho en el interior de una zanja. Tal caída hizo que tuviera que acudir a urgencias al día siguiente, por sufrir un fuerte dolor lumbar que se irradiaba al glúteo. Asimismo hubo de acudir a urgencias por la misma razón el día 17 de julio. El día 20 de julio acudió a los servicios de la Mutua que le dieron de baja laboral y fue hospitalizado en Virgen del Mar, manifestando en ambos el trabajador que el dolor empezó tras caída en el trabajo...". La citada resolución fue impugnada por la Mutua demandante, y por STSJ sala de lo Social en Granada, se confirmó la sentencia de instancia. Que en el acta de Inspección consta: "...5) apartado C) El accidente de trabajo objeto de investigación tuvo lugar entre las 19,30-20,00 horas del día 13 de julio de 2015 en la finca propiedad de D. Leandro sita en el PARAJE000, Santa María del Águila (El Ejido). Según parte de trabajo aportado por la empresa correspondiente al día 13 de julio de 2015 el citado trabajador prestó sus servicios en dicho centro de trabajo. D) Los trabajos que realizaba eran los de montaje de una tubería general de riesgo, de 11,5 cm de diámetro, en una zanja de una profundidad entre 50-60 cm y de anchura de similares dimensiones. La zanja abierta para ello iba desde el almacén de riego hasta el último punto del invernadero. A la altura de la entrada al invernadero, dicha zanja estaba excavada de forma paralela a dicha entrada. Cuando entraba con los dos tubos de una longitud de 6 metros por la puerta del invernadero, transportándolos manualmente, al saltar la zanja, los dos tubos se abren por un extremo y uno de ellos golpea en el marco de la antesala del invernadero de manera que el trabajador salió despedido, cayó al suelo y se golpeó en la zanja en la parte superior de su glúteo derecho. E) El trabajador accidentado ha sido informado y formado en materia de prevención de riesgos laborales en cumplimiento de los dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales. El trabajador pasó último reconocimiento médico en fecha 16/06/2015 con resultado APTO. F) Las causas del accidente de trabajo son las siguientes:

-Golpeo de los tubos que portaba el trabajador en el marco de la antesala del invernadero.

-Falta de protección de la abertura (zanja) en la zona de paso al invernadero de manera que el trabajador no tendría que haber saltado la misma.

La falta de protección de la zanja en la zona de paso del invernadero constituye una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, art. 5.2 RD-Legislativo 5/2000 LISOS. Incumplimiento del art. 19.1 LPRL y art. 19 del LET:

Art. 14 LPRL y art. 21, 4 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo de 9/03/1971.Infracción grave en grado mínimo.

Asimismo, declara probado la Sentencia de instancia que la entidad demandada INSS inicia expediente sobre recargo de prestaciones, se suspende hasta la resolución de la Infracción y determinación de contingencia. Una vez resueltos estos aspectos, se ha iniciado el presente procedimiento con resolución que impone el 30% de recargos obre las prestaciones derivadas del Accidente de Trabajo.

Sentado lo anterior, a su vez, la Sala tiene en cuenta la resultancia fáctica ubicada en la fundamentación jurídica en la Sentencia de instancia en cuanto tiene acreditado que la zanja tenía una profundidad de 50 cm, que el trabajo se había terminado, que el trabajador conocía la zanja porque había realizado allí el trabajo y que no requería otra protección mayor que estar formado e informado de esa situación, y lo estaba.

Por consiguiente, ante semejante relato histórico y puesto que en el recurso lo que se plantea para que se revoque la Sentencia y se confirme la imposición del recargo es una suerte de automatismo por el hecho de que se ha impuesto una sanción a la empresa, lo que ya se visto no es tal y a mayor abundamiento cabe indicar, que, conforme a la Jurisprudencia unánime, las actas e informes de Inspección de Trabajo, a pesar de su objetividad indudable, no constituyen prueba plena "iure et de iure" de las realidades consignadas en los mismos. De hecho, dichos informes gozan, en sus conclusiones, de valor probatorio con presunción "iuris tantum", cuando se trata de hechos comprobados in situ por los referidos Inspectores, pero dicha consideración y valoración probatoria, no alcanza a aquellas valoraciones introducidas en dichos Informes a partir de elucubraciones, o testimonios de referencia, no comprobados in situ por los mismos, ni tampoco abarcan, a las conclusiones jurídicas incorporadas en dichos Informes, puesto que, de entender que las conclusiones jurídicas de los Informes de Inspección de Trabajo constituyeran prueba plena, haría de todo punto ociosa la labor jurisdiccional. O dicho de otro modo, los Inspectores de Trabajo valoran hechos y corresponde a los órganos jurisdiccionales extraer de dichos datos las conclusiones jurídicas correspondientes, insistiendo en este caso, por otro lado, en la contingencia, lo que ya quedó resuelto, y la fecha del accidente de trabajo, lo que tampoco es objeto de debate; realmente, respecto del recargo de las prestaciones nada indica el recurrente, y la Sala, con estos mimbres, no puede sino confirmar la Sentencia de instancia ante la contundencia con la que se expresa al decir que no está acreditado que la infracción cometida por tener una obligación de seguridad general sobre el trabajo que realizan los trabajadores en los centros de trabajo (y el trabajador conocía el centro), habiendo cumplido el resto de normas de seguridad y prevención de la empresa como también se afirma en el Acta por la Inspección, pueda llevar al gravamen especial de un recargo de prestaciones. Este tipo de imposición, prosigue la Magistrada, es por un plus de falta de medidas de seguridad y salud para los trabajadores, y este plus no se entiende que haya concurrido en este supuesto, y ello ante la descripción de los acontecimientos del Acta de infracción elaborado por la Inspección (y habiendo tomado como relato de las circunstancias las descritas por el trabajador, el día 13 de julio de 2015).

Por lo que, partiendo de la inexistencia de una aplicación automática sobre el recargo de las prestaciones, en lo referente a la falta de protección de la zanja, la cuestión a discernir es si concurre el incumplimiento de alguna obligación de seguridad y si existe relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida, y para resolver esta cuestión se ha de valorar si la infracción por la que se ha sancionado a la empresa de conformidad con la ley de prevención de riesgos laborales a su vez constituye una infracción de las normas de seguridad, y aplicando lo previsto en el Real Decreto 486/1997 de 14 de abril por el que se establecen las normas mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, estableciendo que en las aberturas o desniveles que supongan un riesgo de caída de personas se protegerán mediante barandillas u otros sistemas de protección de seguridad equivalente, no siendo obligatoria si la altura es inferior a 2 metros, estando en este caso acreditado que la zanja tenía una profundidad de 50 cm (Anexo I, A3, 2.2.), que el trabajador conocía la zanja y estaba formado e informado, se ha de concluir que no ha quedado acreditado el incumplimiento específico o general de las normas sobre seguridad por parte de la empresa con relación de causa-efecto con las consecuencias del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, de la que derive la imposición del recargo.

Y, al haberlo entendido de esta forma la Magistrada de instancia, en consecuencia, debe rechazarse la censura jurídica y procede confirmar la Sentencia previa la desestimación del recurso.