Sentencia Social 478/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 300/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO .- La demandante ha cotizado a lo largo de su vida laboral cotizado 1389 días en Régimen General de la Seguridad Social, 5494 en el Régimen de Empleadas del Hogar, y 151 en el de Autónomos.

Con fecha 29 de julio de 2022 la actora solicitó del SEPE alta inicia del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que fue denegado por Resolución del SEPE de 29 de julio de 2022 por no haber cotizado 6 años en régimen que proteja la contingencia de desempleo, habiendo cumplido el resto de requisitos para el acceso a la prestación.

Interpuesta demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, fue impugnado por la demandante.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la revisión del hecho probado, mediante la supresión del texto : "prestó servicios para la empresa JUAN BENEDICO HERNÁNDEZ desde el 31 de marzo de 2006, hasta el 31 de marzo de 2019, sin que la actora solicitara después prestación de desempleo."

La parte impugnante presta conformidad con la misma por lo que el motivo se estima, procediendo la supresión de dicho texto.

Como segundo motivo de revisión fáctica se propone una redacción alternativa al segundo párrafo hecho probado primero, en base al informe de la TGSS, que figura en el documento nº 6 Expediente administrativo, con el siguiente texto:

" Candida, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1958, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, acredita a lo largo de su vida laboral, como períodos trabajados con alta en el Sistema de la Seguridad Social:

- 151 días de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Reg.0521)

01/01/1987 a 31/05/1987 151 días

-212 días de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (Reg.1211)

01/10/1978 a 30/04/1979 212 días

-3573 días en el Régimen Especial de Empleados de Hogar-Discontinuos (Reg. 1221)

01/01/2000 a 16/01/2002 747 días

01/03/2002 a 24/11/2009 2826 días

-731 días de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar (Reg. 0138)

12/06/2012 a 31/10/2012 142 días

01/11/2012 a 31/03/2014 516 días

01/08/2012 a 12/06/2014 73 días (608 días superpuestos)

-1389 días de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (Reg. 0111)

27/07/1973 a 10/11/1973 107 días

17/06/1991 a 16/09/1991 92 días

04/09/2015 a 04/10/2015 29 días

01/10/2015 a 17/10/2015 17 días

14/11/2015 a 31/12/2018 1144 días"

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No se acredita la existencia de error, pues del propio contenido del documento en el que se basa la revisión, aparecen los periodos que se recogen en el hecho probado primero, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación de lo establecido en el artículo 274.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y aplicación indebida de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 24/02/2022, dictada en el asunto C-389/2020.

Alega que el objeto de la demanda fue la denegación del acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años solicitado por la actora el 29/07/2022, por no acreditar el requisito legal de haber cotizado al desempleo al menos 6 años a lo largo de su vida laboral, acreditando la interesada exclusivamente 1389 días cotizados al desempleo como trabajadora por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social.

Considerando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de fecha 24/02/2022, resolviendo esta cuestión, que una norma que excluyera a las personas empleadas de hogar de la posibilidad de acceder a la protección por desempleo, resultaba contradictoria con la Directiva 79/7/CEE sobre la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, al considerar probado que la mayoría de los trabajadores de este Sistema Especial son mujeres, y que la exclusión de su derecho a la protección por desempleo no se justifica por factores objetivos ajenos a una discriminación por razón de sexo.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo, que planteó la cuestión prejudicial, concluyó en Sentencia firme de fecha 17/03/2022, que el acceso a la protección por desempleo debía vincularse a la cotización que la generara, y que el no permitir esta cotización por la contingencia de desempleo en el Sistema Especial de Empleados de Hogar, implicaba asimismo discriminación indirecta por razón de sexo, contraria al derecho de la Unión Europea, declarando en la Sentencia el derecho de la trabajadora demandada a cotizar como empleada de hogar por la contingencia de desempleo, con efectos desde la fecha de la Sentencia, sin estimar la pretensión de aplicación retroactiva al momento de la solicitud, y con plena efectividad cuando la Ley abordara este derecho a la cotización por desempleo teniendo en cuenta las peculiaridades de este Sistema Especial.

El RD Ley 16/2022 de 6 de septiembre para la Mejora de las condiciones de trabajo y seguridad social de las personas trabajadoras del Servicio del Hogar, las equiparó a efectos de la protección por desempleo con el resto de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General, suprimiéndose la letra d) del artículo 251 del TRLGSS, pasando a incluirse la protección por desempleo en la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar, y determinándose la obligación de cotizar por la contingencia de desempleo y Fondo de Garantía Salarial desde 01/10/2022, actualizándose las bases y tipos para realizar esta cotización (Disposición Transitoria Segunda).

Que según lo dispuesto en esta norma, que como se refleja en su exposición de motivos se dictó cumpliendo el principio de primacía del derecho europeo, trasladando al ordenamiento jurídico español de una manera adecuada e inmediata lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 24/02/2022, se estableció la cotización al desempleo para los trabajadores incluidos en el Sistema Especial de Empleados de Hogar desde 01/10/2022, sin efecto retroactivo alguno, y consecuentemente, sólo desde esta fecha pueden computarse los períodos trabajados en el Sistema Especial de Empleados de Hogar como cotizados al desempleo, tanto para acceder a la prestación por desempleo de nivel contributivo ( Art 266 TRLGSS), como para acceder al subsidio de desempleo por cotizaciones insuficientes para contributiva ( Art. 274.3 TRLGSS) o al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años ( Art. 274.4 TRLGSS).

Considera que por aplicación de la Sentencia del TJUE no puede considerarse contraria al principio de no discriminación por razón de sexo, la aplicación de los artículos 266, 274.3, y 274.4, que exigen determinados períodos cotizados al desempleo, cuando los solicitantes sean trabajadores que hayan estado incluidos en el Sistema Especial de Empleados de Hogar, porque ello sería contrario al principio de seguridad jurídica que rige nuestro ordenamiento jurídico.

Que sí se considera que por aplicación de la Sentencia del TJUE, se deben entender como cotizados los períodos de alta de los trabajadores en seguridad social como empleados de hogar, entendemos que los efectos se deberían limitar a los períodos de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar, al que viene referido el artículo 251.d) del TRLGSS, sobre el que se planteó la cuestión prejudicial, y que entró en vigor el 01/01/2012, tras establecer la Ley 27/2011 de 1 de agosto, en su Disposición Adicional Trigésimo novena, la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los empleados de hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, quedando integrado en definitiva este Régimen Especial en el Régimen General, desde 01/01/2012. Por lo que a partir de dicho periodo no se acredita un periodo de cotización de 6 años.

CUARTO .- Por la parte impugnante se alega la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 24/02/2022, dictada en el asunto C-389/2020, la cual viene a dictaminar que supone una discriminación indirecta por razón de sexo contraria a la Directiva 79/7/CEE sobre la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; que una norma excluyera de las cotizaciones a desempleo y, por consecuentemente, del acceso a esta prestación a las personas trabajadoras de un sector laboral claramente feminizado -el de empleadas de hogar- ya que dicho trato diferenciado, que las hace de peor condición, no cuenta con justificación objetiva razonable.

Que teniendo en cuenta que el hecho causante debe ser el de la fecha de solicitud, 29 de julio de 2022 según se recoge en el Hecho Probado Segundo, en aplicación del Principio General del Derecho tempus regit actum y art. 2.3 del CC, la norma aplicable en el momento de solicitud del subsidio -y denegación del mismo debe entenderse como discriminatoria por razón de sexo, según lo dispuesto en la sentencia del TJUE, ya que deberían haberse computado las cotizaciones realizadas en el Régimen de Empleadas de Hogar como cotizadas a desempleo, con lo que la actora reunía todos los requisitos exigidos en el art. 274.4 LGSS en el momento de la solicitud del subsidio de mayores de 52 años.

Pretende la recurrente que dicha Sentencia carezca de efectos por cuanto el legislador español ha aprobado el RD Ley 16/2022 de 06 de septiembre, permitiendo la cotización a desempleo a partir de 01/10/2022, pero con este planteamiento olvida las situaciones de discriminación generadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación, como es la de la actora, cuya solicitud de subsidio de mayores de 52 años se produjo y se denegó por el SEPE el 29 de julio de 2022.

Alega la recurrente que, en cualquier caso, el pronunciamiento de existencia de discriminación indirecta contenido en la sentencia de 24 de febrero de 2022 del TJUE no debe aplicarse a situaciones jurídicas que hayan tenido lugar con anterioridad al fallo de la misma, pero lo cierto es que esta parte entiende que dicho planteamiento no puede ser acogido, a tenor de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en el rec. 3379/2021.

Respecto al argumento jurídico -no esgrimido en la instancia, sino ex novo en este momento procesal- de que aún de estimarse la pretensión de esta parte, sólo deberían computarse como cotizados al desempleo los años posteriores a 01/01/2012, pues ésta fue la fecha de integración del Régimen de Empleadas de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, no podemos sino entender el mismo como no ajustado a Derecho, postulando que el criterio correcto es el vertido en la sentencia objeto del presente recurso, en aplicación estricta del planteamiento recogido en la Sentencia de 24 de febrero de 2022 C-389/20 del Tribunal de Justicia de la Unión, así como en las Sentencias de 16 de marzo de 2022, rec. 5506/2021 y de 11 de mayo de 2022 rec.6675/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

RESOLUCION DEL RECURSO

QUINTO .- Por la parte recurrente se alega 1) que no puede considerarse contraria al principio de no discriminación por razón de sexo, la aplicación de los artículos 266, 274.3, y 274.4, atendiendo al principio de seguridad jurídica; 2) que la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 no debe aplicarse a situaciones jurídicas que hayan tenido lugar con anterioridad al fallo de la misma; 3) que sólo desde esta fecha de entrada en vigor del RDL 16/2022 de 6 de septiembre pueden computarse los períodos trabajados en el Sistema Especial de Empleados de Hogar como cotizados al desempleo 4) que en caso contrario sólo deberían computarse como cotizados a desempleo los años posteriores a 01/01/2012, pues ésta fue la fecha de integración del Régimen de Empleadas de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social.

El artículo 274.4 LGSS , dispone:

"Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social."

Por su parte, el artículo 251 LGSS que regula la acción protectora de los trabajadores incluídos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar indicando que dichos trabajadores "tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en este Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades:

d) La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo."

La aplicación de dicha normativa lleva como consecuencia que no se computen las cotizaciones al Régimen Especial de Empleados de Hogar, por lo que no se ha podido cumplir por parte de la demandante el requisito de cotización por desempleo por un periodo de 6 años para el percibo del subsidio por desempleo de trabajadores mayores de 52 años.

La STJUE de 24/02/2022 (C-389/2020) declara que: "el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo."

Esta sentencia del tribunal de Luxemburgo ha motivado que legislador español publicase el Real Decreto-ley 16/2020, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, por el que se incorpora al artículo 267.1.a) LGSS un nuevo párrafo -el octavo- por el que se reconoce la prestación por desempleo a las personas que prestan servicios en este sector productivo en caso de: "extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo recogido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar."

La Sentencia del TJUE de 24/02/2022 (C-389/2020 ) ha afirmado:

"39 A este respecto, procede señalar, de entrada, que una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal no supone una discriminación directamente basada en el sexo, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar.

40 Por lo que se refiere a la cuestión de si esa misma disposición nacional entraña una discriminación indirecta, es preciso recordar, en primer lugar, que este concepto debe interpretarse en el contexto de la Directiva 79/7 del mismo modo que en el contexto de la Directiva 2006/54 ( sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C-161/18 , EU:C:2019:382 , apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 24). Pues bien, resulta del artículo 2, apartado 1, letra b), de esta última Directiva que constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

41 La existencia de tal desventaja particular podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si así sucede en el litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C-161/18 , EU:C:2019:382 , apartado 38, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 25)."

... "45 Pues bien, procede señalar que de los datos estadísticos presentados en las observaciones orales de la TGSS se desprende que, por una parte, a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15.872.720, de los cuales 7.770.798 eran mujeres (el 48,96 % de los trabajadores) y 8.101. 899 hombres (el 51,04 % de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar contaba con 384.175 trabajadores, de los cuales 366.991 eran mujeres (el 95,53 % de los trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el 4,72 % de las trabajadoras por cuenta ajena) y 17.171 hombres (el 4,47 % de los trabajadores incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21 % de los trabajadores por cuenta ajena).

46 Así pues, de estos datos estadísticos parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena."

... "48 De ello se deduciría que esta disposición nacional entraña una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede si dicha disposición responde a un objetivo legítimo de política social, es adecuada para alcanzar dicho objetivo y es necesaria para ello, entendiéndose que solo puede considerarse adecuada para garantizar el objetivo invocado si responde verdaderamente a la inquietud de lograrlo y si se aplica de forma coherente y sistemática (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2011, Brachner, C-123/10 , EU:C:2011:675 , apartados 70 y 71 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19 , EU:C:2021:55 , apartados 31 y 32 y jurisprudencia citada)."

En respuesta a las alegaciones efectuadas por el Gobierno Español y la TGSS, afirma la sentencia:

57 A este respecto, por lo que se refiere, en primer término, a los objetivos perseguidos por la disposición nacional controvertida en el litigio principal, procede señalar que las finalidades relativas, por una parte, al mantenimiento de la tasa de empleo y al fomento de la contratación y, por otra parte, a la lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la seguridad social en aras de la protección social de los trabajadores constituyen objetivos generales de la Unión, como se desprende del artículo 3 TUE, apartado 3, y del artículo 9 TFUE .

58 Además, como ha señalado, en esencia, el Abogado General en el punto 67 de sus conclusiones, estas finalidades han sido reconocidas por el Tribunal de Justicia, respectivamente, como un objetivo legítimo de política social (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05 , EU:C:2007:604 , apartados 64 a 66, y de 2 de abril de 2020, Comune di Gesturi, C-670/18 , EU:C:2020:272 , apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada) y como una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales reconocidas por el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de abril de 2013, Las, C-202/11 , EU:C:2013:239 , apartado 28 y jurisprudencia citada, y de 13 de noviembre de 2018, Cepelnik, C-33/17 , EU:C:2018:896 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

59 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que dichas finalidades pueden justificar una diferencia de trato que afecte claramente a más mujeres que hombres en el acceso a un régimen legal de seguro de desempleo (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 1995, Megner y Scheffel, C-444/93 , EU:C:1995:442 , apartados 27, 28 y 32).

60 En estas circunstancias, procede considerar que los objetivos perseguidos por el artículo 251, letra d), de la LGSS son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone esta disposición nacional.

61 Por lo que respecta, en segundo término, a la adecuación de dicha disposición nacional para alcanzar esos objetivos y, en particular, a la cuestión de si esta se aplica de manera coherente y sistemática, procede señalar, por una parte, que el hecho de proteger a los trabajadores mediante regímenes de seguridad social dará lugar por naturaleza a un aumento de los costes asociados a ese factor de producción que, en función de las circunstancias que caractericen el mercado de trabajo, podrá afectar al nivel de empleo en cualquier sector de ese mercado y, por otra parte, que la propia existencia de tales regímenes conlleva el riesgo de que, independientemente del sector de que se trate, la protección que ofrecen se invoque de manera fraudulenta.

62 Por consiguiente, para que pueda considerarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal se aplica de manera coherente y sistemática a la luz de los objetivos mencionados en el apartado 57 de la presente sentencia, debe demostrarse que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella.

63 A este respecto, de las observaciones de la TGSS y del Gobierno español se desprende que otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar.

64 Así pues, la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal.

65 Además, es importante subrayar la circunstancia, pacífica entre las partes del litigio principal, de que la inclusión en el Sistema Especial para Empleados de Hogar da derecho, en principio, a todas las prestaciones concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español, salvo las de desempleo. En particular, de las observaciones del Gobierno español se desprende que este sistema cubre, entre otros, los riesgos relativos a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales.

66 Pues bien, en la medida en que esas otras prestaciones presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, tal circunstancia parece también poner en tela de juicio la coherencia interna de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con respecto a esas otras prestaciones. En este contexto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar la incidencia, sobre la coherencia de esta disposición nacional, del aumento progresivo de los tipos de cotización aplicables a los empleados de hogar, al que el Gobierno español se ha referido en sus observaciones escritas.

67 En estas circunstancias, como ha puesto de relieve también el Abogado General en el punto 99 de sus conclusiones, procede considerar que los elementos aportados por el Gobierno español y la TGSS no ponen de manifiesto que los medios elegidos por el Estado miembro de que se trata sean adecuados para alcanzar los objetivos legítimos de política social perseguidos, extremo que, no obstante, corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.

68 Por otra parte, es preciso señalar asimismo, en tercer lugar, que, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente concluyese, no obstante, que la disposición nacional controvertida en el litigio principal responde a objetivos legítimos de política social y que es adecuada para alcanzar dichos objetivos, debería comprobar además si dicha disposición no va más allá de lo necesario para lograrlos."

69 En este contexto, de la resolución de remisión y de las observaciones orales de CJ se desprende que la exclusión de la protección contra el desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de seguridad social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados.

70 Dado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece -sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales- que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados."

Ninguna alegación se efectúa en el recurso en relación respecto a que la regulación de la materia respondiese a objetivos legítimos de política social y que fuera adecuada para alcanzar dichos objetivos.

SEXTO .- En cuanto a las pretensiones de la recurrente de que sólo desde esta fecha de entrada en vigor del RDL 16/2022 de 6 de septiembre pueden computarse los períodos trabajados en el Sistema Especial de Empleados de Hogar como cotizados al desempleo, y de que en caso contrario sólo deberían computarse como cotizados a desempleo los años posteriores a 01/01/2012, pues ésta fue la fecha de integración del Régimen de Empleadas de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social.

Debe de decirse que la discriminación que por razón de sexo aprecia la STJUE de fecha de 24/02/2022 (C-389/2020 ) se producía con la legislación anterior a la entrada en vigor del RDL 16/2022, y que la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años fue el 29-7- 2022, con anterioridad, por lo que a la fecha del hecho causante existía dicha discriminación. Pero es que dicha discriminación ha existido con la legislación anterior también, por el hecho de excluir las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social antes de la integración del Régimen de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, lo que tuvo lugar a partir del 1-1-2012, en virtud de lo dispuesto en le DA 39ª de la Ley 27/2011.

En cuanto a la limitación de los efectos de la STJUE de 22-02-2022 Asunto C- 389/2020, las STS de 17-2-2022 R 2872/2021 y R 3371/2021 afirman que:

" No obstante lo anterior, el mismo TJUE cuando aborda la precisión y alcance de una norma sometida a su enjuiciamiento, cuando interpreta y aclara su significado, ha especificado la proyección espacio-tiempo de las decisiones que adopta. Y la explicita de forma reiterada.

Ya en STJUE de 12.02.2008 (T-289/03), acuñando lo expresado en los precedentes que relaciona, decía: "la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2005, Bidar, C-209/03, Rec. p. I-2119, apartados 66 y 67, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I-1835, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia allí citada)."

Reiteradamente viene expresando el TJUE que "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, C-314/81 y acumulados, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93)."

Más recientemente, la STJUE de 17.03.2021, C-585/19 , (texto rectificado mediante auto de 15 de abril de 2021) cristalizaba la misma doctrina: "la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 , EU:C:2019:828 , apartado 60 y jurisprudencia citada).

79 Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, EU:C:2019:828, apartado 61 y jurisprudencia citada).".

Incide la jurisprudencia europea en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. Recordemos en este punto el parágrafo 66 de la STJUE C-450/2018 cuando afirma que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7 . La STJUE 22.12.2010 (C-449/09 y C-456/09 ) había afirmado que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

Paralelamente, en STS IV de 7.02.2018, rcud 486/2016 , advertíamos las pautas de actuación interna: "La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia". Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ, ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales "no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil".

Respecto de la función judicial, destacamos la STJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14, en la que se decía: "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , apartado 17)"; así como que "el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho".

Atendiendo dicha doctrina, y a que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno, sin que la sentencia referida haya establecido limitaciones, siendo vinculante la jurisprudencia comunitaria para los órganos jurisdiccionales nacionales, debe de desestimarse en recurso y confirmar la sentencia recurrida.

En idéntico sentido se ha pronunciado el TSJ de Cataluña en sentencias de 16/02/2022 R. 5506/2021 y de 11/05/2022 R. 6675/2021.

En atención a lo expuesto