Sentencia Social 1212/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 971/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Las empresas Nervión Industries Engineering and Services SL (en adelante Nervión), y Astilleros Armon Gijón S.A (en adelante Astilleros Armon) interpusieron sendas demandas a fin de que se dejase sin efecto la resolución dictada el 15 de noviembre de 2019 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Rodrigo el día 15 de octubre de 2018, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente reconocidas o que se reconozcan en el futuro derivadas de ese accidente se incrementaran en un 30 por ciento con cargo a la empresa Nervión, y solidariamente , a Astilleros Armon.

El conocimiento de las demandas acumuladas, correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, donde se dictó sentencia desestimatoria que confirmó la resolución administrativa. Frente a dicho pronunciamiento judicial se alzan en suplicación ambas mercantiles, que insisten en solicitar se deje sin efecto el recargo impuesto, mediante recursos formulados por sus respectivas representaciones letradas, e impugnados por la del trabajador, que cuestionan la aplicación normativa realizada en la instancia con amparo en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO - La empresa Astilleros Armón alega infracción, por errónea interpretación, del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en conexión con el apartado 1.6 del Anexo del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, modificado por el Real Decreto 2177/2014, así como el Real Decreto 486/2007, de 14 de abril, en su punto 3, 2º.b del Anexo I, y Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre en su número 3 de la Parte C del Anexo IV.

A partir de la doctrina jurisprudencial mencionada en la propia sentencia, la mercantil recurrente aduce que el recargo de prestaciones no tiene carácter objetivo, sino que ha de ser imputado por la vía de la culpabilidad, e interpretarse restrictivamente dado su carácter sancionador. Y en el supuesto que nos ocupa no existe infracción alguna.

Frente a la imposición del recargo fundada en la "ausencia de protección colectiva perimetral en plataforma de trabajo de andamio modular" situada a una altura de 1,40 metros desde donde cayó el trabajador codemandado ,que la resolución de instancia considera incumple el apartado 4.3.1 del anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, ha de prevalecer la normativa específica según la cual en las plataformas de trabajo cuya altura es inferior a los dos metros, como es el caso, no es preciso instalar sistema de protección colectiva. Así resulta de lo dispuesto en el apartado 1.6 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, modificado por el Real Decreto 2177/2014, que corrobora el punto 3 2º b del Anexo I del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, cuando dispone literalmente :"...La protección no será obligatoria, sin embargo, si la altura de caída es inferior a 2 metros", y en sintonía con ello, el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, en el número 3, de la Parte C de su Anexo IV establece, que "las plataformas, andamios y pasarelas... que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva". En consecuencia, no cabe imputar la ausencia de protección perimetral colectiva cuando la normativa específica ad hoc, expresa y contundentemente, exime de dicha obligación si el riesgo de caída en altura es inferior a dos metros, cual es el caso presente, tal y como señaló el TSJ de Cataluña en sentencia de 17 de marzo de 2011 dictada en un supuesto similar de caída desde un andamio situado a 1,80 metros. Es más, la misma conclusión se alcanza analizando el comportamiento del trabajador, causante real del accidente, al acceder al buque sin bajar del andamio por las escaleras por el lugar habilitado a tal fin, conducta que , aun admitiendo hipotéticamente algún incumplimiento empresarial, que se niega, destruiría el nexo causal.

El recurso de la empleadora, Nervión Industries, coincide en denunciar infracción del art. 164.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el apartado 4.3.1 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con el punto 1.6 del Anexo I, con el art. 3.4 de dicho Real Decreto, y con el art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

El discurso argumentativo de su representación letrada concuerda en lo esencial con el de Astilleros Armón, y pone el acento en la inexistencia de incumplimiento de la normativa de trabajos en altura por encima de 2 metros, no alcanzada en el supuesto enjuiciado, por lo que no existiendo obligación de protección colectiva perimetral del andamio, no puede considerarse que los equipos de trabajo utilizados no fueran adecuados, ni producidos los incumplimientos normativos en materia de seguridad que justifican el recargo. Incide asimismo en la actuación del trabajador accidentado, cuya decisión deliberada de acceder al bloque por el pequeño espacio de 0,40 metros por el que se introdujo, en lugar de por el acceso habilitado al efecto, considera una imprudencia temeraria y única causa del accidente.

SEGUNDO.- El artículo 164.1 de la LGSS establece que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo..."

En la aplicación e interpretación de esta norma, resulta indispensable recordar el criterio del Tribunal Supremo extensamente recogido en la sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2016 (rec.2943/2014), voto particular, en los siguientes términos: "... A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

... Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el art. 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".

3.- La doctrina contenida en la anterior sentencia, con referencia expresa a su forma interpretativa de los referidos preceptos, se ha reiterado por esta Sala, entre otras, en las SSTS/IV 20-enero-2010 (rcud 1239/2009 ), 12-junio-2013 (rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo ), 22-noviembre-2014 (rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera ) y 22-julio-2010 (rcud 1241/2009 ); en esta última se resalta, conforme a nuestra jurisprudencia (reflejada, entre otras, en la STS/IV 26-mayo- 2009 - rcud 2304/2008 ), que: La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral, ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del deber de protección, mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona, ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, ( art. 15.4 LPRL ) y que es el empresario el que tiene la posición de garante (empresario garante,) del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero, según sus posibilidades, como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

(...)

TERCERO.-1.- En la misma línea interpretativa y con relación al contenido y alcance del citado art. 123 LGSS la jurisprudencia de esta Sala ha seguido reiterando en ulteriores sentencias y estableciendo las siguientes conclusiones:

a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ); 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 - rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión-del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones ( art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ) (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 - rcud 3970/04 ; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 ) ( STS /IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que El concepto de riesgo , según el Diccionario de la RAE es "contingencia o proximidad de un daño", apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como "La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo", es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.-... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 .- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran "daños derivados de trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto, que ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral " únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador...", concluyendo que ... el concepto de riesgo laboral , señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa ( STS/IV 25-junio-2008 - rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 -rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones; se ha interpretado por esta Sala de casación que La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley... y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que...,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte, ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 ).

2.- En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, -- cuyo doctrina ha tenido reflejo en el art. 96.2 LRJS --, se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General - rcud 4123/2008 ), que, la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos , porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual, la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual que, la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba , ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta), y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, destacando expresamente que la referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo , así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ); doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15- octubre- 2014 -rcud 3164/2013 ).

3.- Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento.

(...)

CUARTO.-1.- Debe destacarse, por otra parte, que, aun referida a un supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo , por esta Sala se han rechazado interpretaciones sobre la interrelación entre la conducta del empleador y del trabajador accidentado similares a las se efectúan en la sentencia ahora recurrida, puesto que no se puede partir de una igualdad en la valoración de las conductas (culpas) de empresario y trabajador al no estar en el mismo plano cuando se trata de materia de riesgos laborales que pudiera conducir a una rechazable estricta compensación, reiterando que el concepto de riesgo laboral ex art. 4.2 LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa y declarándose expresamente que no es aceptable jurídicamente, conforme a nuestra jurisprudencia, el criterio sustentando en la sentencia recurrida para exonerar de responsabilidad para lo que le basta con que, no existía deficiencia alguna en la máquina, adecuada y coherente con el trabajo, que estaba evaluada a estos efectos, por la sociedad de prevención de riesgos laborales ..., unido a que, la actora había recibido la correspondiente formación e información de prevención de riesgos laborales para las tareas de manipulado que realizaba..., tareas que además ya había realizado antes del accidente,, -- pues sin efectuar comparaciones con analogía a otro tipo de accidentes, como los de tráfico, en los que los vehículos están habitualmente homologados y los conductores disponen de permiso adecuado para su conducción y ello no impide las existencia de supuestos de responsabilidad por daños --, dado que, como se deduce de los diversos supuestos enjuiciados por esta Sala, si bien la trabajadora debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ),según sus posibilidades, ( art. 29.1 LPRL ), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención , no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización ( STS/IV 4-mayo-2015 -rcud 1281/2014 ).

2.- Cuestión distinta es que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo, -- no para el recargo ex art. 123 LGSS , en que el porcentaje del mismo se determina en función de la gravedad de la falta --, pueda tenerse en cuenta la conducta del trabajador accidentado y las demás circunstancias concurrentes en un accidente generado por omisión empresarial de medidas de seguridad a los efectos de fijar la indemnización correspondiente; pues, como se afirma en nuestra STS/IV 4-mayo-2015 (rcud 1281/2014 ), sin que ello obste, entendemos, que cuando se trate de exigencia de responsabilidad por daños puedan tenerse en cuenta para su determinación, en su caso, todas las circunstancias concurrentes (en especial, las relativas a las conductas de los implicados y a la forma de producirse el accidente y sus resultados) que pudieran incidir en la producción y gravedad del daño y en su reparación, fijando los adecuados criterios de moderación del importe indemnizatorio si procede."

QUINTO.-A modo de síntesis de la jurisprudencia expuesta interpretativa del art. 123 LGSS y de la normativa de prevención concordante, -- como antecedentes para aplicarlas al caso concreto ahora enjuiciado --, cabe extraer las siguientes conclusiones:

a) El requisito de que, la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, debe concretarse, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador;

b) El concepto de riesgo no es abstracto, sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, relacionándose, por tanto, directamente con, la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos;

c) Se ha afirmado por esta Sala y se ha concluido por la doctrina científica que, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, y que, deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran;

d), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención , no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización,;

e) Se advierte que, no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral, y que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador;

f) Incluso en materia de recargo de prestaciones se entiende que, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene... entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo;

g) En cuanto a la carga de la prueba se afirma que, la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, doctrina jurisprudencial que ha tenido ulterior reflejo en el art. 96.2 LRJS ;

h) En materia de recargo de prestaciones no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia con respecto a la conducta del empleador y es dable acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones;

j) Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño se aplican los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento; y

k) La conducta del trabajador, junto con otras circunstancias puede valorarse a los efectos de terminar la existencia del nexo causal, excluyéndolo únicamente si es dable configurar dicha conducta como imprudencia temeraria; no siendo aplicable la posible, culpa, del trabajador a los fines de determinar el porcentaje del recargo puesto el mismo se basa legalmente en la, gravedad de la falta....".

Así pues, debe recalcarse como la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el art. 40.2 de la CE. El empresario asume así, por mandato constitucional pero con concreto desarrollo legal - artículos 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - una deuda de seguridad para con sus trabajadores en los términos marcados por esas normas legales y reglamentarias que delimitan el ámbito de dicha deuda, de modo que el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular establecida en la normas preventivas , e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario, a quien corresponde, según la jurisprudencia reseñada, el acreditar el cumplimiento por su parte de todas las medidas necesarias para prevenir el accidente que ha causado daño a un trabajador.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, condiciona el fracaso de los argumentos de las mercantiles recurrentes para revocar el pronunciamiento de instancia.

Según lo que figura recogido en el relato fáctico de la sentencia, el trabajador accidentado, oficial de tercera calderero de "Nervión Industries" que se encontraba prestando servicios en el centro de trabajo de Astilleros Armon dentro de la obra contratada con aquella, cayó al suelo desde la altura de 1,4 metros que alcanzaba la plataforma de trabajo de un andamio modular situado en un lateral del bloque que estaban acoplando. La plataforma del andamio estaba colocada contra una chapa metálica del bloque que servía de protección frente a la caída a distinto nivel, pero la longitud del andamio sobresalía 0,40 metros sin apoyo sobre la chapa metálica, y fue precisamente en esa zona desde donde se produjo la caída, cuando el trabajador intentaba acceder al interior del bloque, sin bajar del andamio por el lugar habilitado al efecto.

Como ya se indicó anteriormente el recargo está justificado no solo cuando el accidente con resultado lesivo se produce por haberse infringido deberes particulares o específicos en materia de seguridad que tengan concreción en disposiciones reglamentarias, sino también cuando el nexo causal se constituye entre la inobservancia de medidas generales de seguridad laboral o de las tenidas por elementales en esta materia y el daño causado ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2009 (rec.740/2009) y 14 de diciembre de 2001 (rec.1812/2000). Cuando se trata de deberes y responsabilidades en la seguridad y salud en el trabajo, el empresario y el trabajador no se encuentran en una posición equivalente, y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, dando contenido al art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, está dedicada a resaltar esa diferencia de raíz, que nunca puede perderse de vista.

Basta que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador, cuyo deber ineludible es garantizar que los lugares de trabajo, equipos, operaciones y procesos sean seguros , sin riesgos para la seguridad de los trabajadores y, en todo caso, producido un accidente, para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar el haber agotado las máximas de la diligencia ordinaria, más allá incluso de las propias exigencias reglamentarias.

Pues bien, esa diligencia de un prudente empleador no se observa en este caso, en el que puede concluirse que la conducta empresarial adoleció de la previsión necesaria para evitar el riesgo potencial y acontecido de caída por pérdida de equilibrio del trabajador , porque aunque el andamio dispusiera de protección perimetral en el lado exterior de la plataforma, y el interior estuviese protegido por la chapa metálica del bloque, en la zona de la plataforma del andamio que sobrepasaba en 40 cm. la longitud de la chapa metálica , no se había dispuesto medida protectora alguna que hubiese evitado la caída, y en definitiva , la producción del accidente.

A mayores cabe señalar que tal conducta, supone infracción de los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 14 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y la salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que en su artículo 3.4 señala que la utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto, y en concreto, respecto de la utilización de los andamios, el apartado 4.3.1 del anexo dispones que " las plataformas de trabajo... de los andamios deberán... protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan..." .

Tampoco cabe estimar que concurra imprudencia temeraria del trabajador accidentado excluyente de la responsabilidad empresarial. Ese concepto ha sido delimitado por la jurisprudencia entendiendo que "la imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad (por entonces vigente) se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007, rec.3750/2006).

En el supuesto que nos ocupa, la conducta del trabajador al intentar acceder al interior del bloque sin bajar del andamio, responde a una distracción o exceso de confianza, no a una voluntad deliberada y consciente de asumir el riesgo de su proceder con menosprecio intencionado de sus consecuencias. Se trata de una imprudencia simple que, conforme reitera la doctrina jurisprudencial, no supone una ruptura del nexo causal entre infracción y daño, ni exime de responsabilidad empresarial.

Todo lo expuesto determina la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,