Sentencia Social 914/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 647/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO - La empresa Siero Lam S.A. interpuso demanda a fin de que fuese revocada y dejada sin efecto la resolución dictada el 9 de noviembre de 2021 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador Alfredo el día 23 de octubre de 2020, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente reconocidas, o que se reconozcan en el futuro derivadas del mismo, sean incrementadas en un 40 por ciento, con cargo a dicha empresa. Con carácter subsidiario solicitaba que la imposición del recargo lo fuese en el porcentaje del 30%.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa. Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación la empresa demandante, articulando su representación letrada en el recurso que interpone, el cual no ha sido impugnado de contrario, un solo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que se denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como la de los artículos 17, 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y la de los artículos 3 y 6 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, y artículo 3 del Real Decreto 1215/1997.

En el motivo, y tras hacer la parte recurrente una transcripción del contenido de todos los artículos que considera infringidos, el discurso argumentativo de su representación letrada se resume en las siguientes alegaciones. Se sostiene que está acreditado que existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de elevación de personas con la carretilla elevadora, como que existía una jaula específicamente diseñada para su utilización en carretillas elevadoras, no existiendo razón alguna para que los dos trabajadores, incluido el accidentado, no siguiera las prescripciones indicadas, prescindiendo además de los medios a su alcance, por lo que no cabe establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa y resultado dañoso para el trabajador. Manifiesta la empresa recurrente que la misma disponía de una jaula apropiada al riesgo que se trataba de reducir y que el operario por su propia decisión no utilizó, situación frente a la que no puede responsabilizársele, ya que de haberse utilizado el accidente se podría haber evitado, discrepando la recurrente de la conclusión alcanzada por la juzgadora de que los trabajos realizados por el trabajador accidentado sin la utilización de la jaula fueran habituales. Indica que no es veraz el que la empresa conociera y consintiera la forma de realizar las tareas el trabajador, y señala que la empresa dispone de una jaula que puede ser acoplada a la carretilla para elevar personas y que no fue utilizada por el trabajador, conociendo su existencia, y el cual por propia decisión, y sin indicación alguna de la empresa de que realizara la tarea sin la utilización de los medios necesarios, y haciendo caso omiso, procedió a utilizar la carretilla para elevarse sin la utilización de ningún medio de protección, por lo que no es posible apreciar incumplimiento alguno de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales. Se menciona, en relación con el deber de vigilancia de la empresa, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 -rcud.508/17- y sostiene que en el presente caso es difícil de prever que un trabajador debidamente formado, con experiencia y conocedor de las limitaciones de uso de la carretilla para la elevación de las personas, utilice la misma para elevarse encima de un palé sin ningún medio de protección adicional, lo que constituye una acción temeraria con infracción de las más elementales normas de prudencia que la obligaban, por lo que considera que la culpa fue exclusiva del trabajador accidentado y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias, y que no es culpable de la negligencia grave con la que obro su empleado, por lo que no cabe trasladar a la empresa responsabilidad alguna por el recargo dada la culpa temeraria del trabajador.

Con carácter subsidiario y para el caso de que se mantenga la procedencia de la imposición del recargo, la parte recurrente considera, en relación con el porcentaje impuesto del 40%, que el mismo, que puede ser susceptible de control en vía del recurso de suplicación, debe ser fijado en el 30%, en atención a los hechos y circunstancias, y siendo de valor orientativo para ello los criterios que para graduar la sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales establece el artículo 39.3 de la LISOS, señalando, al respecto, que en el presente caso el trabajador era plenamente consciente de los riesgos inherentes a los trabajos que acometía y se le habían facilitado medios de protección individuales y/o colectivos adecuados, además de haber recibido la formación necesaria en materia preventiva, decidiendo no obstante acometer los trabajos en contra de las instrucciones empresariales, utilizando la carretilla elevadora para elevarse sobre la madera apilada, sin hacer uso de los medios de protección puestos a su disposición, provocando la aparición de un riesgo que estaba evitado.

SEGUNDO - Las alegaciones realizadas por la empresa recurrente, que en realidad viene a reiterar lo que por ella ya fue planteado en la instancia (en la que sostuvo, y así consta en la sentencia impugnada, que no había existido por su parte ningún incumplimiento en su actuación, ni conducta infractora alguna, habiéndose cumplido toda la normativa que le impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y disposiciones que la desarrollan, teniendo por causa el accidente, única y exclusivamente, la imprudencia del trabajador que teniendo establecido un protocolo para la realización del trabajo, utilizó un equipo inadecuado, conociendo además la existencia de prohibición de subirse a la carretilla elevadora, habiendo sido formado para ello y estando recogido en la evaluación de riesgos, desobedeciendo las órdenes facilitadas, cuando además existía otro equipo que cumplía la normativa de seguridad), no resultan atendibles para revocar el pronunciamiento de instancia dejando sin efecto la resolución del INSS que declaró el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador codemandado, sin que la sentencia de instancia pueda entenderse que incurra en la infracción denunciada del artículo 164 de la LGSS.

El artículo 164.1 de la LGSS establece que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo..."

Cabe traer a colación la jurisprudencia de aplicación, contenida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016 (rec.2943/2014), voto particular, en los siguientes términos: "A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

... Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el art. 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".

3.- La doctrina contenida en la anterior sentencia, con referencia expresa a su forma interpretativa de los referidos preceptos, se ha reiterado por esta Sala, entre otras, en las SSTS/IV 20-enero-2010 (rcud 1239/2009), 12-junio-2013 (rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo), 22-noviembre-2014 (rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera) y 22-julio-2010 (rcud 1241/2009); en esta última se resalta, conforme a nuestra jurisprudencia (reflejada, entre otras, en la STS/IV 26-mayo- 2009 - rcud 2304/2008), que:

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral, ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del deber de protección, mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona, ( art. 14.2 y 4 LPRL) -- y, en suma, preceptuarse que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, ( art. 15.4 LPRL) y que

Es el empresario el que tiene la posición de garante (empresario garante,) del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero, según sus posibilidades, como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

(...)

TERCERO.- 1.- En la misma línea interpretativa y con relación al contenido y alcance del citado art. 123 LGSS la jurisprudencia de esta Sala ha seguido reiterando en ulteriores sentencias y estableciendo las siguientes conclusiones:

a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06); 12/06/13 -rcud 793/12; y 20/11/14 - rcud 2399/13). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones ( art. 1249 a 1253 CC; art. 386 LECiv) (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 -rcud 3970/04; 26/05/09 -rcud 2304/08; y 15/10/14 -rcud 3164/13) ( STS /IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que El concepto de riesgo , según el Diccionario de la RAE es "contingencia o proximidad de un daño", apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como "La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo", es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.-... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1, 2.1, 4.1.2.5.7.8, 5.3, 6.1, 11, 14.1.2, 15.5, 16.1.2, 21. 22. 25. 27.1, 28.2, 29.5.- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran "daños derivados de trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto, que... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral " únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador...", concluyendo que ... el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 -rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones; se ha interpretado por esta Sala de casación que La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley... y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que...,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte, ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015).

2.- En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, -- cuyo doctrina ha tenido reflejo en el art. 96.2 LRJS --, se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que, la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos , porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual, la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual que, La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba ,ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta), y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, destacando expresamente que La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que, En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012); doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15-octubre- 2014 -rcud 3164/2013).

3.- Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento.

(...)

CUARTO.- 1.- Debe destacarse, por otra parte, que, aun referida a un supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo, por esta Sala se han rechazado interpretaciones sobre la interrelación entre la conducta del empleador y del trabajador accidentado similares a las se efectúan en la sentencia ahora recurrida, puesto que no se puede partir de una igualdad en la valoración de las conductas (culpas) de empresario y trabajador al no estar en el mismo plano cuando se trata de materia de riesgos laborales que pudiera conducir a una rechazable estricta compensación, reiterando que el concepto de riesgo laboral ex art. 4.2 LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa y declarándose expresamente que No es aceptable jurídicamente, conforme a nuestra jurisprudencia, el criterio sustentando en la sentencia recurrida para exonerar de responsabilidad para lo que le basta con que, no existía deficiencia alguna en la máquina, adecuada y coherente con el trabajo, que estaba evaluada a estos efectos, por la sociedad de prevención de riesgos laborales ..., unido a que, la actora había recibido la correspondiente formación e información de prevención de riesgos laborales para las tareas de manipulado que realizaba..., tareas que además ya había realizado antes del accidente,, --pues sin efectuar comparaciones con analogía a otro tipo de accidentes, como los de tráfico, en los que los vehículos están habitualmente homologados y los conductores disponen de permiso adecuado para su conducción y ello no impide las existencia de supuestos de responsabilidad por daños --, dado que, como se deduce de los diversos supuestos enjuiciados por esta Sala, si bien la trabajadora debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET),según sus posibilidades, ( art. 29.1 LPRL), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización ( STS/IV 4-mayo-2015 -rcud 1281/2014).

2.- Cuestión distinta es que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo, -- no para el recargo ex art. 123 LGSS, en que el porcentaje del mismo se determina en función de la gravedad de la falta --, pueda tenerse en cuenta la conducta del trabajador accidentado y las demás circunstancias concurrentes en un accidente generado por omisión empresarial de medidas de seguridad a los efectos de fijar la indemnización correspondiente; pues, como se afirma en nuestra STS/IV 4-mayo-2015 (rcud 1281/2014), sin que ello obste, entendemos, que cuando se trate de exigencia de responsabilidad por daños puedan tenerse en cuenta para su determinación, en su caso, todas las circunstancias concurrentes (en especial, las relativas a las conductas de los implicados y a la forma de producirse el accidente y sus resultados) que pudieran incidir en la producción y gravedad del daño y en su reparación, fijando los adecuados criterios de moderación del importe indemnizatorio si procede."

QUINTO .- A modo de síntesis de la jurisprudencia expuesta interpretativa del art. 123 LGSS y de la normativa de prevención concordante, -- como antecedentes para aplicarlas al caso concreto ahora enjuiciado --, cabe extraer las siguientes conclusiones:

a) El requisito de que, la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, debe concretarse, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador;

b), El concepto de riesgo no es abstracto, sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, relacionándose, por tanto, directamente con, la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos;

c) Se ha afirmado por esta Sala y se ha concluido por la doctrina científica que, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, y que, Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran;

d), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización,

e) Se advierte que, no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral, y que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador;

f) Incluso en materia de recargo de prestaciones se entiende que, La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene... entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo;

g) En cuanto a la carga de la prueba se afirma que, La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, doctrina jurisprudencial que ha tenido ulterior reflejo en el art. 96.2 LRJS;

h) En materia de recargo de prestaciones no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia con respecto a la conducta del empleador y es dable acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones;

j) Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño se aplican los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento; y

k) La conducta del trabajador, junto con otras circunstancias puede valorarse a los efectos de determinar la existencia del nexo causal, excluyéndolo únicamente si es dable configurar dicha conducta como imprudencia temeraria; no siendo aplicable la posible, culpa, del trabajador a los fines de determinar el porcentaje del recargo puesto el mismo se basa legalmente en la, gravedad de la falta....".

Debe recalcarse como la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el Art. 40.2 de la CE. El empresario asume así, por mandato constitucional pero con concreto desarrollo legal - artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - una deuda de seguridad para con sus trabajadores en los términos marcados por esas normas legales y reglamentarias que delimitan el ámbito de dicha deuda, de modo que el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario, a quien corresponde, según la jurisprudencia reseñada, el acreditar el cumplimiento por su parte de todas las medidas necesarias para prevenir el accidente que ha causado daño a un trabajador.

Como punto de partida cabe señalar frente a las alegaciones realizadas en el motivo, que las infracciones en las que ha apoyarse el reproche jurídico deben referirse a los hechos declarados probados, y por lo tanto no caben argumentaciones que son meras especulaciones al estar apoyadas en hechos que no han pasado al relato fáctico de la sentencia recurrida, ni tampoco se ha pretendido su inclusión mediante la revisión del mismo. Pues bien, el relato fáctico de la sentencia de instancia impide considerar lo sostenido por la empresa de no haber sido incumplida por la misma ninguna obligación en materia de seguridad y salud laboral, cuando está declarado probado en la misma los siguientes extremos:

-Que el accidente, (hecho probado tercero), se produjo de la siguiente forma: "El día 23 de octubre de 2.020, aproximadamente a las 9,20 horas, Alfredo tenía que colocar, en el almacén de madera de la empresa, unos tacos de madrea entre paquete y paquete de madera de los que se encontraban apilados. En el mismo lugar se encontraba Clemente, que manejaba una carretilla elevadora, marca Linde, tipo E35HL-01, nº de Serie NUM000, fabricada en 2018 con Marcado CE, copia del manual obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Encima de las uñas de esa carretilla se encontraba encajado un palé, subiéndose Alfredo al mismo, para que lo subiese y bajase para colocar los tacos de madera entre los palés, llevando cuatro tacos, de 125 centímetros de largo y 7 centímetros de ancho cada lado, tres posados sobre el propio palé y otro que llevaba en la mano, en posición vertical. Al subirse sobre el palé es preciso aproximarse lo más posible a la pila de pallets ya colocados para poder colocar bien los tacos. En un momento dado, la mano en que llevaba el taco vertical chocó contra un taco de los pallets ya apilados que sobresalía un poco, atrapándose el dedo corazón de la mano izquierda, rompiéndoselo".

-Que en la evaluación de riesgos por puesto de trabajo de la empresa (hecho probado quinto), para el de operario de almacén se recoge dentro del uso del equipo de trabajo (carretilla elevadora): *-Prohibido subirse a la carga del equipo ni transportar a personas en las horquillas". Dentro del procedimiento de carga y descarga se recoge "El uso de medios mecánico de elevación de cargas será realizada por personal con la formación suficiente y adecuada y siempre que haya sido autorizado previamente por parte del empresario. *-La manipulación del equipo se llevará a cabo siguiendo siempre el manual de instrucciones". Cuando regula las carretillas automotoras consta: "-Queda terminantemente prohibido transportar y/o elevar personas sobre las horquillas de las carretillas elevadoras. -Queda terminantemente prohibido, utilizar la carretilla elevadora para acceder a partes elevadas. En caso de ser necesario realizar esta operación, se utilizará cualquier otro medio auxiliar diseñado para tal fin. En caso que el equipo de trabajo así lo permita será posible el uso de accesorios de elevación de personas homologados y permitidos en el manual de instrucciones del equipo de trabajo". Y, al regular el puesto de trabajo de carretillero señala que queda terminantemente prohibido transportar y/o elevar personas sobre las horquillas de las carretillas elevadoras.

-Que al trabajador Alfredo, que tiene la categoría de ayudante y que presta servicios en la empresa Siero Lam SA desde el 3 de enero de 2017, se le impartió (hecho probado segundo) el 6 de marzo de 2017 una jornada de una hora de duración sobre formación en prevención de riesgos y salud laboral, y el 6 de junio de 2017 participo en una jornada, también de una hora de duración, que trató sobre carretillas elevadoras (tipos y legislación; elementos e implementos de una carretilla elevadora; riesgos y medidas preventivas).

-Que la empresa tiene a disposición de los trabajadores (hecho probado cuarto) una jaula metálica con plataforma rectangular en la que se pisa (con medidas son 120 cm de larga por 80 cm de ancha) y con barandilla superior desde el nivel de plataforma (a 115 cm.) y otra intermedia (a 63 cm) desde el mismo nivel, que lleva una tapa superior de rejilla que se abre y cierra y que una vez que se accede y permanece el trabajador en su interior, queda en vertical protegiéndolo de atrapamientos por los engranajes de los mástiles de las uñas en movimiento (es marca Novodinámica, referencia 4030....fabricada en 2015).

-Que la realización de la tarea de colocación de los tacos de separación de los paquetes de planchas de madera que forman cada paquete en la pila, (fundamento de derecho cuarto), se realiza de forma habitual con la carretilla automotora y palé acoplado a las uñas de la misma sobre la que se sitúa el trabajador que coloca los tacos.

-Que el manual de instrucciones de la carretilla, cuyo contenido se da por reproducido, establece que la carretilla industrial se utiliza para transportar y elevar las cargas indicadas en la placa de capacidad de carga, y que no está permitido usar la carretilla para transportar a personas (si la carretilla no está diseñada para tal fin), ni situarse en los brazos de la horquilla cuando estén elevados. El manual prevé (fundamento de derecho cuarto) la posibilidad de colocar otros accesorios si se va a utilizar para elevar personal pero en tal caso debe estar equipada con una plataforma de trabajo diseñada especialmente para ello, debiendo de estar la plataforma de trabajo y sus soportes y bloqueos aprobados para la carretilla.

-La jaula que a los trabajadores se les pone a disposición no consta que esté aprobada para la carretilla automotora. En las instrucciones de la jaula se establece ese uso para subir a personas pero con carácter excepcional, señalándose expresamente que no tiene ese carácter excepcional las operaciones rutinarias ni repetitivas (fundamento de derecho cuarto).

Partiendo de tales presupuestos facticos no puede sino confirmarse la decisión de instancia, al haber incurrido la empresa recurrente en las infracciones que se señala por la juzgadora a quo. En efecto es de tener en cuenta que no obstante la formación que pudiera tener el trabajador en materia preventiva para la realización de las tareas que llevaba a cabo, y constar en la evaluación de riesgos laborales, dentro del uso del equipo de trabajo (carretillas elevadoras), la prohibición de subirse a la carga del equipo, y el transportar personas en las horquillas, los hechos declarados probados ponen de manifiesto que la tarea realizada por el trabajador accidentado se realizaba de una forma habitual con la carretilla automotora y palé acoplado a las uñas de la misma sobre la que sitúa el trabajador que coloca los tacos, y tal habitualidad habida en ese sistema utilizado para la colocación de los tacos, viene a ser demostrativo de que tal sistema operativo tenía que ser observado por el empresario o por los superiores de los trabajadores, sin que al respecto conste que se les haya efectuado por su parte advertencia o corrección alguna a los trabajadores. Debe de tenerse en cuenta que es obligación de la empresa tanto el velar por el uso de los equipos de trabajo en forma segura, como por el que el uso de eso equipos se realice en función de lo establecido en el manual de instrucciones, y en el presente caso la carretilla automotora está diseñada y debe utilizarse, según el fabricante, para la elevación de cargas, y si bien su fabricante prevé la posibilidad de una utilización para elevar personal, para ello debe de estar equipada con una plataforma de trabajo diseñada especialmente para ello, que con sus soportes y bloqueos, deben aprobarse para la carretilla, y al respecto debe señalarse como no consta que para la carretilla utilizada esté aprobada ninguna plataforma, ni siquiera, y como dice la juzgadora de instancia, la jaula que por la empresa se pone a disposición de los trabajadores, en cuyas instrucciones se dispone que se establece el uso para subir a personas con carácter excepcional, que no lo tienen las operaciones rutinarias y repetitivas, y por lo tanto las que realizaba el trabajador, cuya habitualidad ha resultado acreditada.

En definitiva cabe considerar que el equipo de trabajo utilizado para la elevación del trabajador que coloca los tacos resulta del todo inadecuado para el trabajo a realizar (ni era seguro ni estable, exigía el colocarse muy cerca de la madera ya apilada, que es lo que motivó el choque de la mano del trabajador en la que llevaba el palé con un taco de los palés ya apilados que sobresalía un poco atrapando y rompiéndole un dedo de esa mano), y el permitir la empresa que el trabajador realizara el trabajo desde la carretilla automotora, lo que consta se realizaba de forma habitual, supone que por ella no se esté velando, como era su obligación, por la seguridad y salud del trabajador, incurriendo por lo tanto la misma en las infracciones que le son atribuidas de los artículos 14, 16 y 17 LPRL y de los artículos 1, 2 y 3.1, así como el punto 6 de la parte 1 del anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para la seguridad y salud), y de los puntos 3 parte 1 y punto 1.b) de la parte 3, del Anexo II de dicho Real Decreto (los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante; la elevación de trabajadores sólo estará permitida mediante equipos de trabajo y accesorios previstos a tal efecto).

Lo expuesto determina que el recargo de prestaciones que confirma la sentencia de instancia deba de ser mantenido, sin que las alegaciones realizadas por la empresa sobre el alcance de su deber de vigilancia puedan ser tenidas en consideración, cuando está acreditado que el sistema de proceder para la colocación de los tacos de separación con la carretilla y el palé acoplado a las uñas de la misma sobre la que se sitúa el trabajador que coloca los tacos, era el realizado de forma habitual, y por ello tenía que haber sido observada necesariamente por el empresario o los superiores de los trabajadores, sin que conste la existencia de advertencia alguna al respecto, lo que supone tanto como que esa práctica resultaba ser conocida y consentida. Como ya se dijo anteriormente, y en contra de lo manifestado por la recurrente, el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención y seguridad, no tratándose ello de una mera obligación formal que se cumpla justificando el tener unos detallados planes de seguridad y salud o una evaluación de riesgos, si no se constata que los mismos son los efectivamente aplicados, como tampoco basta con entregar unos equipos si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización. Tampoco cabe estimar que concurra imprudencia temeraria alguna por parte del trabajador accidentado que suponga una exoneración de responsabilidad para la empresa. Este concepto ha sido delimitado por la jurisprudencia entendiendo que "La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad (por entonces vigente) se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007, rec.3750/2006). En el presente caso ha de tenerse en cuenta que el uso de la carretilla automotora en la forma en que ocurrió el accidente se hacía de una manera habitual para la tarea de colocación de los tacos, lo que permite suponer que tal forma de proceder era algo conocido, consentido y permitido por la empresa, que no consta que efectuara advertencia alguna a los trabajadores, ni ordenes sobre un uso correcto, adecuado y seguro de la carretilla, excluyendo ello cualquier posibilidad de ser apreciada como causa del accidente una imprudencia temeraria del trabajador, cuya actuación en realidad responde, como así se considera por la juzgadora a quo, a la confianza adquirida tras la realización repetida de una misma tarea conocida y consentida por la empleadora.

TERCERO - Respecto al porcentaje del recargo ha de indicarse que la jurisprudencia ( SSTS 12 de diciembre de 2019, rcud 2735/17; 14 de marzo de 2017, rcud 1083/15; y 23 de febrero de 2017, rcud 2066/15) ha sentado las siguientes pautas interpretativas: 1) su cuantía porcentual ha de ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, que es el criterio legal conforme al cual debe ajustarse aquel, debiendo ponderarse en cada caso concreto la gravedad de la infracción, sin que esta expresión sea sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que le proporciona el articulo 123.1 LGSS (vigente artículo 164); 2) la decisión del juez de instancia sobre dicho extremo, en cuanto predeterminada por un criterio legal, puede ser revisada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, siendo pues susceptible de revisión cuando no guarde manifiestamente proporción con la precitada pauta legal aplicable para su graduación.

En el presente caso la graduación del recargo efectuada por el Juzgado vino a mantener el 40% establecido en vía administrativa. El mismo debe ser mantenido teniendo en cuenta para ello, tal y como así resulta del fundamento de derecho quinto, que no solamente se tuvo en cuenta el ser la infracción sancionada una infracción grave en su grado mínimo, sino también teniendo en cuenta que si bien la empresa había evaluado el puesto y formado al trabajador, no se controlaba por ella el cumplimiento de ello ni se le facilitó un equipo de trabajo adecuado para realizar la tarea encomendada. Ninguna razón sólida ofrece la empresa recurrente para lograr la minoración del recargo por ella pretendida, debiendo de tenerse en cuenta la peligrosidad de la actividad que se realizaba y que dio lugar al accidente de trabajo (con riesgo de caída a distinto nivel y golpes con objetos), la mayor gravedad posible del daño para el trabajador accidentado en las condiciones en que se realizaba el trabajo, que era el habitual y reiterado, y por ello conocido y consentido por el empleador. Tales circunstancias concurrentes determinan que la pretensión subsidiaria del recurso haya de ser desestimada, pues el porcentaje del 40% fijado por la juzgadora de instancia viene a guardar una adecuada proporción con las circunstancias fácticas concurrentes.

Todo lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,