Sentencia Social 469/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 211/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 291/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en los autos 142/2021, seguidos en materia de Seguridad Social (prestación por riesgo durante la lactancia natural), en cuyo fallo se desestima la demanda por : "no haberse objetivado la existencia de otros riesgos , más allá de los genéricos existentes en la lactancia ".

El recurso ha sido impugnado por la Entidad colaboradora de la Seguridad Social demandada, Mutua de Accidentes de Canarias (MAC) y el Servicio Canario de la Salud (SCS).Añade la recurrente que es lo cierto que según el informe expedido por la Gerencia del HOSPITAL000.

SEGUNDO.- En un único motivo, al amparo del art.193 c) de la LRJS, solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 188 de la LGSS en relación con el art. 26.4 de la LPRL, así como el art. 49 del RD 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por riesgo durante la lactancia natural y se solicita por l recurrente , también, que se efectúe una interpretación congruente con la jurisprudencia existente tanto nacional como europea.

Entiende la recurrente que, partiendo de la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo de la actora para compatibilizarlo con la lactancia natural de su bebé sin riesgos, según informe de su empleadora (SCS), debió la Mutua demandada reconocerle el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural. En cambio mediante resolución de 15/2/21 acordó no emitir certificación médica de riesgo durante la lactancia natural por entender que el puesto de trabajo de la actora no presentaba riesgo. No obstante, del informe sobre riesgos durante la lactancia expedido por la Gerencia del HOSPITAL000 se concluye, según la recurrente, que sí existen riesgos evidentes para la lactancia natural. Por ello entiende esta parte que la sentencia recurrida no ha hecho una correcta valoración de los riesgos convalidando la decisión de la Mutua reducida a la negación de riesgos concurrentes valoración de tipo alguno. Se invoca la STS 3/4/18 (Rec. 762/2017).

La Mutua Mac impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Destaca que la denegación de expedición de certificación médica a la actora es una potestad de esta Entidad a tenor del art. 26 de la Ley 32/1995, cuando se considera que no existe riesgo alguno, que es lo que sucede en este caso. Así, en el caso de la actora no se identificaron riesgos para la lactancia según los criterios de actuación de la Guía actualizada del Ministerio de Trabajo e inmigración, de ningún tipo (físicos, ergonómicos, biológicos ni agentes químicos). Además, se añade que tampoco se ha acreditado por parte de la empleadora (SCS) que la adaptación del puesto de trabajo de la actora no sea posible o no permita eliminar el riesgo de conformidad con el art. 26.2 LPRL y que tampoco sea posible el traslado de la actora a un puesto o función diferente, aplicando la movilidad funcional o incluso un puesto no correspondiente a su grupo o categoría profesional ( art. 26.2 LPRL). Por último, se pone de relieve que el trabajo a turnos no es riesgo para la lactancia natural, aunque pueda resultar más incómoda.

La impugnante SCS se opuso al recurso en base a los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia de la instancia.

A)- MARCO JURÍDICO. Derecho a la lactancia natural

A.1-*Internacional

A.1.1-ONU.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), ratificado por España en 1980 (BOE» núm. 69, de 21 de marzo de 1984), establece en su art. 11:

"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (.) f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción (.)"

Por su parte el art. 2 de la Convención recuerda que los estados deben cumplir con el principio de diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones internacionales:

"Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a (.) c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación (.)"

Y en su art. 5 b):" Los Estados Partes, tomarán medidas apropiadas para: (.)

b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos"

-Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificado por España (BOE nº 313 de 31 diciembre de 1990). En su artículo 3.1 y 2 se dispone:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas".

A.1.2- Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Convenio nº 183 sobre la protección de la maternidad (2000) en cuyo art. 10 y 11 ( madres lactantes) que reconoce: "la mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo".

A.2 *Regional

-Consejo de Europa

-En la Carta Social Europea de 1961, ratificada por España en 1980 (BOE nº 153 de 26 de junio de 1980), se establece en su art. 17:

"Derechos de las madres y los niños a una protección social y económica.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las madres y los niños a una protección social y económica, las Partes Contratantes adoptarán cuantas medidas fueren necesarias y adecuadas a ese fin, incluyendo la creación o mantenimiento de instituciones o servicios apropiados".

De otro lado el art. 16 reconoce el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.

A.3*Unión Europea (UE)

A.3.1- El art. 24.2 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la UE (2000) se recuerda que: "En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial".

A.3.2- Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. El artículo 2 establece:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (.)

c) trabajadora en período de lactancia: cualquier trabajadora en período de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales."

En lo que atañe a la evaluación de los riesgos y a la información de las sobre dicha evaluación, el artículo 4 dispone:

"1.Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

-apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

-determinar las medidas que deberán adoptarse.

2.Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 89/391, en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo."

En cuanto a las consecuencias de la evaluación de los riesgos, los apartados 1 a 3 del artículo 5 de dicha Directiva establecen:

"1.Sin perjuicio del artículo 6 de la Directiva 89/391, si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del artículo 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el artículo 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo.

2. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada.

3. Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud."

A.3.2- Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición)

El artículo 2 define discriminación directa como: "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable (.) A efectos de la presente Directiva, el concepto de discriminación incluirá ( .) c) el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85."

El artículo 14.1 extiende la prohibición de las discriminaciones, entre otras, a las condiciones de trabajo: "No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: (.) c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado (.)"

En relación a la carga de la prueba y el acceso a la justicia en supuestos de discriminación directa o indirecta, el artículo 19.1 prevé:

«Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato (.)"

A.4-Derecho interno

A.4.1- El art. 9.2 de la Constitución Española (CE) preceptúa:

"Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

Y el art. 39.1 de la CE dispone: "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (.)"

A.4.2-La prestación social vinculada al riesgo durante la lactancia natural fue integrada en el ordenamiento español mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH). Su art.4 establece: "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

Su art. 8 califica expresamente de discriminación directa por razón de sexo "todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Y su art. 15: "El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos (.)"

A.4.3- Los artículos 188 y 189 de la LGSS (RDL 8/2015) regulan la prestación por riesgo durante la lactancia natural:

"A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".

"La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación, en cuyo caso se extinguirá el día anterior al de dicha reincorporación".

A.4.4- El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, desarrolla en sus arts. 49 a 51 la situación protegida, la prestación económica y el procedimiento.

-El artículo 26.4 de la Ley 31/1995 (LPRL) establece, en relación a los apartados 1 y 2 en los que se regula la evaluación de riesgos laborales y su repercusión sobre el embarazo o lactancia natural:

"Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo".

-Por su parte el art. 45.1 e) del Estatuto de los Trabajadores (RDleg. 2/2015), incluye entre las causas de suspensión del contrato, la situación de riesgo durante la lactancia natural.

-Por último, en relación a la carga de la prueba en casos de discriminación, se preceptúa en el art. 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS): "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad(.)"

B-HECHOS RELEVANTES

En el caso que nos ocupa, destacamos los siguientes datos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-La actora es facultativa especialista del área de Obstetricia y ginecología del HOSPITAL000 de Lanzarote y personal del SCS.

-La actora solicitó en fecha 5 de febrero de 2021 de la MUTUA MAC solicitud de certificación médica de riesgo durante la lactancia, correspondiente a su puesto de trabajo en la empresa Servicio Canario de Salud, aportando informe de aptitud de 18 de enero de 2021 suscrito por el facultativo Dr. Nicolas, Médico del Trabajo responsable de Vigilancia de la Salud, perteneciente a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia del Área de Salud de Lanzarote que tras evaluar a la demandante certifica que:

"se objetivan las condiciones que permiten calificar como APTA CON LIMITACIONES desde el punto de vista médico", con las siguientes observaciones:

-Evitar la exposición a agentes biológicos del grupo 4 (ej. ébola). No trabajar en zonas Covid.

-Evitar la exposición a contaminación radiactiva. Recomendaciones:

-Se recomienda evitar, en la medida de lo posible, jornadas laborales de más de 8 horas diarias, turnicidad y horarios laborales nocturnos.

-Se deberá disponer de una zona habilitada para poder proceder a la lactancia y/o extracción de leche con las debidas garantías de higiene y privacidad, así como de pausas de duración y frecuencia adecuadas para tal propósito.

-Observará en todo momento las normas de protección ffrente a radiaciones ionizantes, medicamentos peligrosos y agentes biológicos de los grupos 2, 3, y 4, así como el correcto empleo de los EPIs necesarios según cada tarea (mascarillas, protección ocular, guantes, bata, etc.)..".

-El Director Médico de Atención Especializada informó que solicitado informe a la Jefa de Sección de Obstetricia y Ginecología del Hospital en el cual manifiesta la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo tanto en jornada habitual laboral como en jornadas de guardia, resolviendo en consecuencia el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural, con remisión a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales para tramitación de prestación correspondiente.

-Una vez presentada la anterior documentación, la Mutua MAC en fecha 15 de febrero de 2021 resolvió que no procedía la certificación de situación de riesgo de lactancia solicitada por considerar que el puesto de trabajo de la actora no representa una situación de riesgo.

-Presentada reclamación previa frente a la resolución de la Mutua se desestimó por resolución de 15/2/21.

-Las funciones de la actora según el médico responsable de vigilancia de la salud (HP4º):

+Paritorios. Lo habitual es que sean las matronas y auxiliares las que se encarguen del parto, no obstante, en determinados casos puede requerirse la presencia del especialista.

+Urgencias. Deberán atender las urgencias que lleguen al hospital tanto en el propio Servicio como en la zona de urgencias.

+Quirófanos. Estos especialistas son también cirujanos debiendo practicar intervenciones quirúrgicas como cesáreas, extirpar quistes, entre otros.

+Consultas. Donde transcurre la mayor parte de la jornada habitual de trabajo, en sus respectivos despachos los ginecólogos atienden las consultas de los pacientes y prescriben los tratamientos oportunos.

+Planta. Las visitas son periódicas y persiguen conocer el estado y la evolución de las pacientes.

-Los riesgos para la lactancia natural que se aprecian en el citado informe del médico responsable de vigilancia de la Salud (HP4º por remisión al mismo-Folios 54 a 57 de autos) son los siguientes:

+Riesgos biológicos : bacterias y virus

+Choques, vibraciones y movimientos.

+Manipulación manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares.

+Movimientos y posturas, desplazamientos tanto en el interior como en el exterior del centro de trabajo, fatiga mental y física y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.

*Agentes biológicos de los grupos de riesgo 2,3 y 4, según la clasificación de los agentes biológicos establecida en el Real decreto 664/10997.

+Agentes químicos: Formaldehído.

-Además de los anteriores hechos y según obra en las actuaciones (folios 65 a y 66), en fecha 2 de julio de 2021 fue dictada sentencia por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Las Palmas (autos 34/2021) , en cuyo fallo se estima el recurso planteado por la actora frente al SCS y condena a su empleadora a abonarle " la cantidad de 21.825'50 euros más los intereses legales en concepto de complemento de atención continuada durante el periodo de baja por riesgo durante el embarazo y maternidad ". Tal y como se hace constar en la sentencia , frente a la misma "no cabe recurso alguno". Fue reconocido por la Mutua en el juicio el abono de las prestaciones por riesgo durante el embarazo a la actora ( Antecedente de derecho tercero)

-Según consta en el antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida, la actora solicitó excedencia por cuidado de hijo, con efectos del 4/4/2021 (folio 99 de autos- Prueba documental del SCS).

La sentencia recurrida desestimó la petición de la actora de prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, porque se consideró por el juzgador que los riesgos para la lactancia natural que fueron apreciados en el informe expedido por el responsable de vigilancia de la Salud de fecha 27/1/21 (Folios 54 a 57 de autos) no tenían entidad suficiente para ser considerados verdaderos riesgos para la salud de la madre trabajadora y/o el hijo lactante. Específicamente entiende el magistrado que NO representan ningún riesgo para la lactancia materna , en base al informe pericial aportado por la Mutua Mac:

-Los riesgos físicos, tales como caídas, golpes o vibraciones

-Los riesgos ergonómicos, tales como manipulación de cargas / de pacientes, sobreesfuerzos, PVD, fatiga postural, turnos, etc.

-Los riesgos biológicos del grupo 4 (por ejemplo, el ébola), dado su carácter remoto.

-Los riesgos químicos también se excluyeron como riesgos reales , porque debe darse la triple condición de que se absorba por la madre, pase a la leche materna en cantidades suficientes y afecten al lactante.

-Tampoco se consideró riesgo para la lactancia, los productos como formaldehido (formol), glutaldehido, anestésicos, etc., a pesar de su manejo en el lugar de trabajo de la actora, porque existen medidas de seguridad y prevención general en los quirófanos.

-Ni tampoco fue calificado de riesgo, el trabajo a turnos, ni el trabajo nocturno, aunque "puede hacerse más incómoda la lactancia", según la sentencia.

C-RESOLUCIÓN DEL RECURSO. Integración de la perspectivas de género e infancia.

Expuesto el marco jurídico de aplicación, y los hechos probados de relevancia, nos hallamos ante una controversia que afecta a una prestación de género (riesgo durante la lactancia natural). Se trata de una situación de necesidad protegible exclusiva de las madres trabajadoras, lo que debe llevarnos a extremar las cautelas interpretativas en cumplimiento del principio de diligencia debida vinculante para los poderes públicos (incluido el judicial). Se trata de no incurrir en discriminación directa de la trabajadora actora a través de una interpretación restrictiva que dificulte el acceso de las mujeres a la justicia (Recomendación nº 33 del Comité de la CEDAW) integrando la perspectiva de género como metodología de impartición de justicia equitativa, de acuerdo con el mandato contenido en el art. 4 y 15 de la LOIEMH en relación con el art. 1, 9.2º y 10.2º y 96 de la CE en relación con la STC nº 140/2018 de 20 de diciembre de 2018, en relación al control de convencionalidad.

Tal y como hemos venido diciendo en nuestras sentencias Rec. 1027/2016; Rec. 1237/2016; Rec 1596/2018; Rec. 19/2019; Rec 369/2019 o Rec. 860/2019, entre otras, en casos en los que se involucren patrones estereotípicos o relaciones asimétricas de género, debe integrarse la perspectiva de género en la impartición de justicia , tanto en la interpretación de normas procesales, como sustantivas y también , o en su caso, en la valoración de la prueba.

Además del impacto de género incuestionable de la prestación reclama existe otro impacto sobre el niño/a (lactante), que se ve privado de su derecho a la alimentación natural, en una fase vital esencial en su corta vida, en la que el recién nacido necesita no solo una aportación de nutrientes adecuada a sus necesidades (leche materna), sino también el contacto emocional derivado del vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé a través de la lactancia materna. Por ello también debe tenerse presente el "interés superior del niño" como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados que establece:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

A mayor abundamiento, la Observación nº 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño establece en su párrafo 12: "Los derechos del niño son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. El Comité ha establecido cuatro principios generales en la Convención que son la base de todas las decisiones y actos del Estado relacionados con las actividades y operaciones empresariales de conformidad con un enfoque basado en los derechos del niño (.) La obligación de que el interés superior del niño sea una consideración primordial es especialmente importante cuando los Estados están sopesando prioridades que se contraponen (.)"

También la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), en cuyo párrafo 5 se recoge: "La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana (.)"

Y en el 13: "Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho".

El anterior mandato dirigido a las autoridades públicas, también se incluye de forma expresa en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE.

Esta hermeneútica interpretativa impone a la Comunidad internacional asegurar la aplicación de los derechos del niño/a en su integridad e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social, teniendo en cuenta los principios fundamentales contenidos en la Convención sobre los Derechos del niño. Es obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a todos los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4) y entre tales derechos se incluye el cuidado que sea necesario para asegurar el bienestar del niño/a. Un bienestar que en el presente caso, conecta con el derecho a la lactancia materna natural sin ningún peligro para su salud infantil y como una manera singular de obtener nutrientes adecuados para su desarrollo físico y psicosocial.

Por lo que respecta a la carga de prueba en materia de riesgos que pueden redundar negativamente en la lactancia natural, debe recordarse la Sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017 (Asunto C-531/15, caso Otero Ramos), en la que se cuestionó por el TSJ de Galicia la aplicación de las reglas relativas a la carga de la prueba previstas en el art. 19 de la Directiva 2006/54 para demostrar la existencia de riesgo durante la lactancia natural, en el sentido del art. 26.3 de la Ley 31/1995, que transpuso el art. 5.3 de la Directiva 92/85 al Derecho interno. Según se recoge literalmente en esta sentencia:

" (.) dado que la condición de mujer en período de lactancia está estrechamente ligada a la maternidad y, en particular, «al embarazo o al permiso por maternidad», las trabajadoras en período de lactancia deben tener la misma protección que las trabajadoras embarazadas o que han dado a luz.

En consecuencia, el trato menos favorable a una trabajadora debido a su condición de mujer en período de lactancia debe considerarse incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo.

En este marco, procede señalar que, por lo que se refiere a la protección del embarazo y la maternidad, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar dicha protección, el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2006/54 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra ( sentencia de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez, C 104/09, EU:C:2010:561, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Como señaló la Abogado General en el punto 57 de sus conclusiones, cuando los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia no han sido evaluados con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, se priva a la trabajadora afectada y a su hijo de la protección que ha de otorgárseles en virtud de esta Directiva, ya que pueden estar expuestos a los riesgos potenciales cuya existencia no haya sido correctamente demostrada al evaluar los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada. A este respecto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en período de lactancia que a cualquier otro trabajador, ya que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por parte del empresario.

En consecuencia, la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia (.) debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye, como se desprende del apartado 60 de la presente sentencia, una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006. (.)"

En esta sentencia se declara finalmente en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas que: "El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otro órgano competente del Estado miembro de que se trate la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo por no haberse llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia"

En el caso que nos ocupa, sí se ha efectuado la evaluación actualizada de los riesgos del puesto de trabajo de la actora a través del médico responsable de la vigilancia de la Salud del Centro de trabajo de la actora en fecha 27/1/21, declarando a la actora apta con limitaciones recomendándose la adaptación del trabajo de la actora, que finalmente no se pudo llevar a cabo por ser imposible.

A pesar de lo anterior se aportó por la Mutua demandada, informe pericial contradictorio (folios 172 a 175 de autos) y en este informe descansa la valoración jurídica que hace el magistrado de instancia. No obstante, esta Sala llega a una convicción diferente, en base a los motivos que se exponen a continuación:

1º-El informe pericial de la Mutua fechado a 20 de octubre de 2021 ,se sostiene sobre el informe del servicio de vigilancia de la Salud de la Unidad de prevención de Riesgos Laborales del HOSPITAL000 de fecha 27/1/21 y sobre la Guía INSS:AEP-AMAP de ayuda para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia junto con la Guía Medica del grupo sanitario de la asociación española de medicina de Trabajo -AEEMT (folios 72 y 73 de autos).

Tal valoración se efectúa desde un plano exclusivamente teórico y omite una valoración real y completa de todos riesgos del puesto de trabajo de la actora. Tampoco se valora el nuevo estado biológico de la actora en periodo de lactancia natural al tratarse (como el embarazo), de una situación dinámica que requiere un tratamiento específico, tal y como exige la jurisprudencia europea.

Es decir, que se ha realizado una valoración abstracta, sesgada, no actualizada e incompleta al no especificarse con mayor o mejor precisión , por ejemplo , respecto de los riesgos químicos apreciados en el informe de 27/1/21 (formol, glutaldehido, analgésicos, etc.) , se niega su efecto nocivo, entre otras razones porque no fueron demostrados "los niveles de exposición de la madre lactante a estas sustancias" , a pesar de que la carga de la prueba corresponde a la Mutua.

Respecto de los riesgos biológicos (agentes biológicos grupos 2,3 y 4 RD 664/1997), también se descartan, sin más, pero no se valora el impacto psicológico que puede tener para la madre el riesgo de trabajar, en periodo de lactancia, expuesta a agentes biológicos que pueden ser dañinos para la salud del bebé.

En relación a los riesgos ergonómicos, se descartan sin tenerse en cuenta los cambios fisiológicos que se hayan podido producir en la actora por motivo de la lactancia natural.

Tampoco se valoran los riesgos psicológicos como la fatiga mental , que sí aparece como riesgo en el informe de 27/1/21.

De igual modo, el informe de la Mutua se limita a excluir el trabajo a turnos , nocturno o en jornadas superiores a 8 horas, como un riesgo para la lactancia, pero omite la valoración de los impacto psicosocial que dicha carga de trabajo pudiera tener para la trabajadora .

Por tanto la evaluación de riesgos en la que se ha basado la Mutua codemandada para denegar el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia, no cumple con las directrices que sirven de guía a la Directiva 92/85 y que a tenor de la Sentencia del TJUE antes referida (C- 531/15), exigen un examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional , que comprende al menos tres fases:

"La primera fase consiste en la identificación de los peligros (agentes físicos, químicos y biológicos; procedimientos industriales; movimientos y posturas; fatiga mental y física; otras cargas físicas y mentales).

La segunda fase prevé la identificación de las categorías de trabajadoras (trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en período de lactancia) que están expuestas a uno o varios de estos riesgos.

La tercera fase, la evaluación cualitativa y cuantitativa de los riesgos, representa «la fase más delicada del proceso, ya que la persona que lleva a cabo la evaluación debe ser competente y tener debidamente en cuenta la información pertinente [...] a la hora de aplicar los métodos adecuados para decidir si el peligro detectado conlleva efectivamente una situación de riesgo para los trabajadores».

Las páginas 11 y 12 de las directrices precisan que «los riesgos pueden variar en función de si las trabajadoras están embarazadas, han dado a luz recientemente o están en período de lactancia».

Concretamente, en lo que atañe a las mujeres en período de lactancia, los empresarios deben realizar un examen periódico de los riesgos durante todo ese período para evitar o reducir en la medida de lo posible la exposición de estas trabajadoras a riesgos para la salud o la seguridad, en particular la exposición a determinadas sustancias, como el plomo, los disolventes orgánicos, los pesticidas y los antimitóticos. En efecto, algunas de ellas pueden pasar a la leche materna y el niño es especialmente sensible a las mismas. Estas directrices indican también que, en determinados casos, puede ser necesario recabar el asesoramiento de especialistas en el ámbito de la medicina del trabajo.

Además, estas directrices contienen dos cuadros detallados en las páginas 13 a 35. El primero se refiere a la evaluación de los riesgos, los peligros de carácter general y las situaciones asociadas a los que están expuestas la mayoría de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o en período de lactancia.

El segundo, titulado «Peligros específicos», señala en su introducción que, puesto que el embarazo es un estado dinámico que implica transformaciones constantes, las mismas condiciones de trabajo pueden plantear distintos problemas de salud y seguridad a cada mujer en función de la fase del embarazo, tras la reincorporación al puesto de trabajo o durante el período de lactancia. Algunos de estos problemas pueden preverse y afectan en general a todas las mujeres; otros dependen de las circunstancias individuales y del historial médico personal.

De este modo, de las Directrices se desprende que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo (...)"

En la misma línea también se pronunció el TJUE en su Sentencia de 19 de septiembre de 2018 (C-41/17- González Castro), en cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia , en relación a trabajadora , vigilante de seguridad, que desempeñaba su trabajo a turnos rotatorios a la que se le denegó el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia , sin realizarse valoración alguna de riesgos y por tanto sin tenerse en cuenta la situación individualizada de la trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo.

Lo anterior no queda subsanado por el abstracto informe pericial aportado por la Mutua demandada, que es incompleto en relación con la totalidad de riesgos apreciados por el servicio médico especializado en medicina del trabajo y prevención de riesgos del HOSPITAL000 y tampoco ha tenido en cuenta el estado biológico actual de la trabajadora, pues la lactancia natural lleva consigo cambios hormonales importantes en el cuerpo de las mujeres, como es la liberación de la oxitocina que se inhibe por el estrés, el dolor o cualquier situación que active el sistema nervioso, con la consiguiente liberación de adrenalina y noradrenalina, aspecto que debe, por tanto, tenerse en cuenta en la vida de una mujer lactante, al igual que el mayor desgaste metabólico de las madres durante la lactancia.

2º La carga de la prueba corresponde a la Entidad colaboradora que gestiona las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural (La Mutua Mac) y no a la actora ni a la empleadora, de acuerdo con la jurisprudencia referida.

3º- Y, por último, debe destacarse que la actora ya percibió las correspondientes prestaciones por riesgos durante el embarazo (folios 86 y 87 de autos-prueba documental de la Mutua Mac), siendo el informe expedido por el servicio de vigilancia de la salud sustancialmente igual al que se emitió para la lactancia natural (folios 50 a 53 de autos), sin que por parte de la Mutua Mac se cuestionase en aquel caso, el criterio del médico responsable que lo suscribió ni tampoco el abono de las correspondientes prestaciones.

Y debe insistirse, por último, en el doble impacto de las prestaciones por riesgo a la lactancia, no sólo respecto a la madre trabajadora sino también respecto al niño/a lactante , pues tal y como ha explicado esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2018, (Rec. 701/2018), y reiterado en nuestra Sentencia de 7 de junio de 2019 (Rec. 223/2019):

"Las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia, al margen de antecedentes históricos propios en la regulación de la OIT (Convenio 103 , entre otros) y del Derecho Comunitario ( Directiva 92/85 de 19 de octubre, Directiva 79/7 y Directiva 2006/54 ), parten de un bien jurídico protegido que no es sólo la integridad física de la mujer trabajadora, sino que en función del embarazo y posible maternidad y/o lactancia de un hijo, por lo que éste se convierte en sujeto protegido como derecho a la salud del feto o del recién nacido a través de la propia salud de la madre."

Y en la misma línea recordábamos en nuestra sentencia de 20 de julio de 2016 (Rec. 506/2016), en relación a la lactancia natural en un asunto en el que se cuestionaba el derecho de la trabajadora a acceder a las prestaciones por riesgo durante la lactancia:

"Particular interés presta la recurrente a la posibilidad de distanciar las mamadas o interrumpirlas temporalmente sin que ello implique pérdida de producción láctea, dibujando así un marco mas próximo a lo que la trabajadora en su escrito de impugnación denomina "proceso mecánico industrializado ", en el que se programa a la mujer para que cada número de horas produzca leche. La lactancia es un período de la vida en el que la madre ofrece al recién nacido un alimento adecuado a sus necesidades, la leche materna, no sólo considerando su composición sino también en el aspecto emocional, ya que el vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé constituye una experiencia especial, singular y única."

Y, con argumentos jurídicos similares a los aquí expuestos, suscribimos más recientemente, nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019 (Rec. 860/2019).

En base a todo lo expuesto, debe estimarse el recurso y previa revocación de la sentencia recurrida procede estimar la demanda y reconocerse a la actora el derecho a percibir las prestaciones por riesgo durante la lactancia aplicándose la base reguladora diaria que obra en la documental aportada por la Mutua Mac (folio 80 reverso) ascendente a 135'67 euros diarios que fue reconocida por esta Entidad colaboradora en el acto del juicio (antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida).

Por lo que respecta al periodo de prestación por riesgo durante la lactancia natural que debe reconocerse a la actora, el mismo debe situarse a la fecha 27 de enero de 2021 (fecha de la demanda y expedición informe) y hasta el día 4 de abril de 2021 , fecha en la que la actora inicia excedencia por cuidado de hijo dejando de prestar servicios para su empleadora (antecedente de hecho tercero) , hallándose dicho periodo dentro del regulado en el art. 189 LGSS para las prestaciones solicitadas.

QUINTO.- conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, no procede la imposición de las costas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,