Sentencia Social 459/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 362/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se declarase al trabajador afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

La Sentencia desestimó la demanda, al considerar que las limitaciones de la parte actora no le incapacitaban para el desarrollo ni de las fundamentales tareas de su profesión de esfuerzo y ni siquiera en más de una tercera parte para el desarrollo de las mismas, ya que, tal y como expresaba la resolución del INSS, las limitaciones funcionales no tenían la suficiente relevancia para impedir el ejercicio de sus funciones de conductor con funciones de carga y descarga, ya que la limitación de la movilidad no impedía al trabajador el grueso de dichas actividades. Junto a ello, nada de los informes médicos aportados hacía suponer que tales padecimientos físicos impidieran de manera relevante el ejercicio de al menos el 30% de sus labores habituales, fundamentalmente por la falta de prueba sobre la naturaleza de las mismas.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando cinco motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de MUTUA ASEPEYO.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 1º. En la Sentencia de Instancia, el HP 1º tiene la siguiente redacción:

"La parte actora ha venido prestando servicios con la categoría profesional de peón de limpieza en el régimen general de la Seguridad social"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La parte actora ha venido prestando servicios con la categoría profesional de peón de limpieza (recogida de residuos) en el régimen general de la Seguridad social con funciones de conducción, carga y descarga de enseres."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el Fundamento de Derecho TERCERO de la propia Sentencia recurrida, así como en el Hecho Probado Primero de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas en el procedimiento de impugnación de alta médica con número de procedimiento 01/2019. La revisión fáctica debe ser desestimada, dado que la trascendencia para alterar el sentido del fallo es nula, dado que la circunstancia relativa a las tareas del trabajador, ya fueron tenidas en cuenta por el propio juzgador a quo para resolver la sentencia. Así mismo, la revisión fáctica no evidencia el error del juzgador a quo, dado que difícilmente puede hacerse notar el error del juzgador cuando la revisión se basa en la propia sentencia. En las sentencias hay que distinguir los hechos probados formales de los materiales, lo primeros son aquellos incluidos en el apartado de 'Hecho Probados', los segundos son aquellos que siendo hechos probados pueden encontrarse fuera del apartado de 'Hechos Probados', por ejemplo en la fundamentación jurídica. Ello es lo que ocurre en el presente caso, en el que un hecho probado material, a saber, que el actor se encarga de las funciones de conducción, carga y descarga de enseres, obra en el FJ 3º de la sentencia, y es mencionado por el juzgador como argumento para la desestimación de la demanda. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:

"Iniciado expediente de invalidez permanente tras período de incapacidad temporal, por el INSS se desestima su pretensión el 17-7-19. Siendo la base reguladora por accidente de trabajo de 22485,58 Euros (para la parcial a tanto alzado de 24 mensualidades 41843,76 Euros) y la fecha de efectos de 25-6-19, estando en situación de baja médica del 21 a 29-5-20, 11-8 a 14-12-20 y de 11-11-21 en adelante."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"Iniciado expediente de invalidez permanente tras período de incapacidad temporal de fecha 17-08-2017 derivado de accidente de trabajo, por el INSS se desestima su pretensión el 17-7-19. Siendo la base reguladora por accidente de trabajo de 22485,58 Euros (para la parcial a tanto alzado de 24 mensualidades 41843,76 Euros) y la fecha de efectos de 25-6-19, estando en situación de baja médica del 21 a 29-5-20, 11-8 a 1412-20 y de 11-11-21 en adelante."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el Hecho Probado Primero de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de

G.C. en el procedimiento de impugnación de alta médica con nº 01/2019 (foliado en Autos del folio nº 85 al nº 87 - ramo de prueba documental de la parte actora identificado como documento nº 2) y en la Resolución emitida por el EVI de fecha 02/11/2018 en la que propone el alta médica del actor (foliado en autos con el nº 126). La revisión debe ser desestimada, dado que el presente procedimiento tiene por objeto el análisis de las patologías del actor y cómo las limitaciones derivadas de la misma, suponen una incapacidad para realizar, ora las tareas fundamentales, ora el 30% de las tareas no fundamentales de su profesión habitual, y señalar la fecha de inicio de una Incapacidad Temporal por accidente de trabajo, nada trascendente aporta al objeto de variar el sentido del fallo. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"El actor ha sido declarado apto por el Ayuntamiento empleador para la realización de sus funciones con restricción para tareas con esfuerzos físicos importantes y continuados proponiéndose su asignación a tareas en el ámbito de barrido de calles."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El actor ha sido declarado apto mediante informe de fecha 28/11/2018 emitido por los Servicios de Vigilancia de la Salud del Ayuntamiento empleador con restricción para tareas con esfuerzos físicos importantes y continuados proponiéndose su asignación a tareas en el ámbito de barrido de calles."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el informe emitido por los Servicios de Vigilancia de la Salud del Ayuntamiento de Las Palmas (documento foliado en Autos con el nº 131). La diferente redacción entre uno y otro Hecho Probado es que la declaración de apto no lo es por el empleador sino por sus servicio de vigilancia, y la fecha del informe. Nada de ello resulta trascendente al objeto de determinar si a la fecha de la resolución impugnada estaba o no impedido para la realización de la tareas fundamentales de su profesión o para el 30% de sus actividades no fundamentales. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La cuarta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 6º, cuya redacción sería la siguiente:

"En el Hecho Probado Tercero de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas en el procedimiento de impugnación de alta médica se señala que el informe médido previo de evaluación de IT de fecha 31-10-2018 señala que podrían existir limitaciones para actividades con grandes requerimientos sobre el segmento afecto. En dicho informe se recoge:

"Varón de 52 años, peón de limpieza de recogida de trastos que acude hoy para valoración como prórroga de PIT. En IT por AT tras solicitud de determinación de contingencia con resolución favorable con DX de hernia discal C6-C7 resuelta de forma quirúrgica en marzo de 2018 mediante microdiscectomía + prótesis intersomática. Aportado en consulta informe de CCEE de NRC de alta de fecha 13/09/18 en EF en la que se indica limitación de movilidad lateral del cuello. Refiere persiste dolor en región laterocervical derecha no irradiado.

Exploración física: Marcha conservada. Transferencias conservadas. Raquis cervical. Cicatriz quirúrgica en cara anterior normoconstituida, BAR activo limitados en últimos grados en todos los ejes de movilidad con buena fucnionalidad global. Leve contractura trapecio de forma bilateral. Maniobras radiculares negativas BAR de MM/SS y ROT conservados. La Propuesta de Resolución del EVI de fecha"."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el relato fáctico de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas en el procedimiento de impugnación de alta médica con nº 01/2019 (foliado en Autos del folio nº 85 al nº 87 - ramo de prueba documental de la parte actora identificado como documento nº 2). Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La quinta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 7º, cuya redacción sería la siguiente:

"El actor ha venido desarrollando funciones de peón de limpieza de recogida residuos que implican la conducción, con tareas de carga y descarga de enseres (lavadoras, frigoríficos, muebles, etc) (Fundamento TERCERO de la Sentencia objeto del presente Recurso, foliado 235 a 236 y Hecho Probado Primero de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas en el procedimiento de impugnación de alta médica - foliado 117 a 122).

De conformidad con la Ordenanza Municipal de Limpieza del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la limpieza de espacios públicos comprende la limpieza viaria y la recogida de residuos (ramo de prueba documental de la parte actora foliado con el nº 140).

De conformidad con el Convenio Colectivo del Servicio Municipal de Limpieza Viaria del Excmo. Ayutamiento de Las Palmas de Gran Canaria 2013-2016, en su artículo 19 se recoge el sistema de clasificación profesional que establece como funciones del peón de limpieza la realización de tareas propias de la limpieza viaria que requieran esfuerzo físico y para las que no es necesario una preparación especial (ramo de prueba documental de la parte actora foliado con el nº 136)"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los documentos que se señalan, que no dejan de ser los mismos fundamentos de la sentencia recurrida, así como en la trascripción de lo que dice, por una parte el Convenio Colectivo y por otro una Ordenanza. La revisión no puede ser estimada y ello por conjunción de todas la objeciones señaladas en las revisiones previas, a saber, no hay error del juzgador a quo cuando el hecho cuya adición se pretende se basa en argumentaciones de la propia sentencia, y no hay hecho probado alguno cuando lo que se pretende es la mera transcripción de un documento (CCo y Ordenanza) cuyo contenido no ha sido cuestionado. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 193 y 194 a) y b) de la LGSS, artículo 12 apartados 1 y 2 Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, artículo 3.1 Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente basa todo su discurso en las conclusiones de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 sobre impugnación de alta. En la misma, se señala que el trabajador presenta limitaciones a importantes y continuos esfuerzos físicos debido a la cervicalgia crónica que presenta con limitación en los últimos grados de movimiento. A esa misma conclusión llega el informe emitido por los Servicios de Vigilancia de la Salud del Ayuntamiento de Las Palmas de G.C..

El recurso lo que pretende es sustituir el criterio valorativo efectuado por el juzgador a quo por el criterio valorativo de otra circunstancia distinta (impugnación de alta médica) efectuado por otro juzgador diferente, añadiendo además un informe de los servicios de prevención que no declaran al trabajador como no apto, sino apto con restricción para tareas con esfuerzo físico importante y continuado.

La cuestión planteada es si las limitaciones funcionales de la parte actora la incapacitan para el desempeño de sus labores como conductor con funciones de carga y descarga.

De acuerdo con la resolución del INSS, las limitaciones funcionales alegadas por la parte actora no son suficientes para impedir el desarrollo de sus tareas como conductor con funciones de carga y descarga, a pesar de ciertas restricciones en su movilidad. De conformidad con el informe de los Servicio de Vigilancia de la Salud, es apto para el ejercicio de su profesión, con restricción de las tareas con esfuerzos físicos importantes y continuados.

El trabajador tiene un balance articular en la columna cervical limitado en últimos grados del arco de movilidad, con un Balance Muscular de 4-5/5, sin tener radiculopatías. En su miembro superior izquierdo y derecho tiene un balance articular completo normal, con referencia de algias a la movilidad forzada pasiva en el derecho, teniendo un balance muscular en ambos miembros superiores de 5/5.

Analizando dicha situación, podemos decir que el trabajador presenta una limitación en la movilidad de la columna cervical en los últimos grados del arco de movilidad, lo que sugiere que puede tener dificultades para mover el cuello en ciertas direcciones. Sin embargo, su fuerza muscular en la zona cervical es buena, con un Balance Muscular de 4-5/5, lo que significa que sus músculos están bien desarrollados y pueden proporcionar el soporte necesario para su cuello. En relación con el cuello, si tenemos en cuenta el informe médico de evaluación de la Incapacidad Temporal, se hace referencia al mismo de manera clara, a saber, en dicho informe se describe la situación clínica del trabajador con antecedentes de hernia discal C6-C7 que fue resuelta quirúrgicamente en marzo de 2018 mediante microdiscectomía y prótesis intersomática. En una consulta posterior, se aportó un informe de CCEE de NRC de alta de fecha 13/09/18 en EF en la que se indicaba una limitación de movilidad lateral del cuello, refiriendo persistencia del dolor en la región laterocervical derecha no irradiado.

Sin embargo, analizando la raquis, se aprecia que a la exploración física que la marcha y las transferencias están conservadas. Los movimientos del raquis cervical están activos, pero limitados en los últimos grados en todos los ejes de movilidad con buena funcionalidad global. Se observa una leve contractura del trapecio de forma bilateral. Las maniobras radiculares son negativas y los movimientos de los miembros superiores y la rotación están conservados.

Es importante destacar que el trabajador no presenta radiculopatías, lo que indica que no hay daño en sus nervios periféricos.

En relación con esos miembros superiores, el trabajador presenta un balance articular completo y normal en ambos brazos, lo que indica que no tiene problemas de movilidad en los hombros y codos. Sin embargo, en el miembro superior derecho puede sentir dolor al mover el brazo en ciertas posiciones, lo que se llama algias a la movilidad forzada pasiva. No obstante, su Balance Muscular en ambos brazos es excelente, con un puntaje de 5/5 en ambos miembros, lo que indica que cuenta con una fuerza muscular adecuada en ambas extremidades superiores.

En resumen, el trabajador presenta una limitación en la movilidad del cuello y persistencia del dolor en la región laterocervical derecha, pero su marcha y transferencias están conservadas. La exploración física muestra una buena funcionalidad global, aunque con limitaciones en los movimientos del raquis cervical en los últimos grados en todos los ejes de movilidad.

Dichas limitaciones no afectan de manera significativa al desempeño de las tareas esenciales de su profesión. Además, no se ha aportado prueba alguna que sugiera que sus padecimientos físicos limitan de forma relevante el ejercicio de al menos el 30% de sus labores habituales, en particular debido a la ausencia de pruebas sobre su naturaleza.

Pretende sustituirse el criterio del juzgador a quo que a efectuado una valoración global de todas las pruebas aportadas, relacionando las mismas con las tareas del actor, por la valoración efectuada por un servicio de prevención y de un juzgador distinto, al valorar una situación diferente, que era la impugnación del alta en un momento concreto. En definitiva, se aportan documentos, ninguno de los cuales acreditan que efectivamente el actor esté limitado, ora para las tareas fundamentales de su profesión habitual, ora para el 30% de las tareas no fundamentales de su profesión habitual. Es decir, no encontramos si quiera contradicción entre lo señalado por el juzgador y los documentos que se aportan. Pero, es más, de existir contradicción entre lo dispuesto por el EVI y los documentos que el recurrente esgrime (que no es así), habría de estarse a la valoración efectuada por el juzgador de instancia, salvo error manifiesto, grave o resolución ilógica. No dándose estas circunstancias, no cabe sino la desestimación del motivo de censura jurídica y con ello la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.