Sentencia Social 305/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 210/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 25 de octubre de 2021, dictada en los autos 676/2020, del juzgado de lo social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, desestima la demanda interpuesta por doña Rosalia frente al Servicio Público de Empleo Estatal.

Doña Rosalia articula su recurso al amparo del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 209.2, 218.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como artículos 120.3 CE y 24 CE. Y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003, 14 de febrero de 2005 y 20 de junio de 2007.

Solicita se dicte sentencia en la que con estimación del recurso, se proceda a retrotraer el curso de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, para que, por el Magistrado de instancia, se dicte nueva resolución en la que se pronuncie expresamente sobre las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, y en caso de que no prosperare el motivo planteado anteriormente, se proceda a estimar el recurso por la vía del artículo 193.C de la LRJS y la Sala resuelva lo que corresponda en los términos planteados en el debate, esto es, que se resuelva reconociendo el derecho de la actora a cobrar el subsidio solicitado.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En la sentencia se hace constar que se alegaba en la demanda la omisión de un período de ocupación efectiva. Ahora bien, de la lectura de la demanda, se puede ver como eran dos los motivos de impugnación de la resolución administrativa, uno el cumplimiento de los requisitos de haber permanecido inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo de forma mayoritaria y otro, e íntimamente unido a aquél, criterio flexibilizador del requisito de permanecer inscrito en la oficina de empleo de forma ininterrumpida conforme a las diferentes sentencias del TS.

Ciertamente la sentencia no se pronuncia expresamente sobre el criterio flexibilizador que invoca la parte, y aplica un criterio formal, al entender que al no estar de alta (debe entenderse como demandante de empleo) en los períodos que señala no puede ser acreedor del subsidio por desempleo.

Aún cuando era deseable una mayor argumentación de la sentencia, la misma aplica un criterio formal del artículo 274 de la Ley General de la Seguridad Social, y desestima la pretensión de la actora, por lo que no incurre en incongruencia que permita decretar la nulidad pretendida.

TERCERO.- Censura jurídica.- Se considera infringida la doctrina flexibilizador del requisito de permanecer inscrito como demandante de empleo.

La sentencia mantiene que fueron dos los requisitos por los que se deniega el subsidio, la edad y la demanda de empleo. Sin embargo, recoge la resolución de la reclamación administrativa previa, la denegación únicamente por no permanecer inscrito como demandante de empleo en los períodos de 1 de septiembre de 2015 al 28 de febrero de 2016 y de 1 de agosto de 2017 a 30 de noviembre de 2017, hecho no controvertido.

El artículo 274.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo I del Real Decreto-Ley 8/2019, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral, que entró en vigor el día 13 de marzo de 2019, y concretamente en lo establecido en su párrafo segundo,exige la necesidad de permanecer inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo desde la fecha en que se cumplan los requisitos para acceder a cualquiera de los subsidios previstos en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 274 del TRLGSS.

La actora solicita alta en el subsidio por desempleo para mayores de 52 años en fecha 9 de marzo de 2020.

A dicha fecha a la actora se le exigía el cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 274 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción vigente a la fecha de la solicitud de 9 de marzo de 2020. Beneficiarios del subsidio por desempleo

1. Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

d) Haber sido declarado plenamente capaz o incapacitado en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

4. Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario.

Número 4 del artículo 274 redactado por el apartado uno del artículo 1 del R.D.-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo («B.O.E.» 12 marzo).Vigencia: 13 marzo 2019

Con base en este precepto, sostiene el SPEE no cumple el requisito para acceder al subsidio solicitado por haber permanecido sin demanda de empleo desde el 1 de septiembre de 2015 al 28 de febrero de 2016 y del 1 de agosto de 2017 al 30 de noviembre de 2017. La parte recurrente no niega tal realidad y que le fuera exigible en esas fechas estar inscrita como demandante de empleo, pero insiste en la aplicación de un teoría flexibilizadora.

Llegados a este punto, cabe plantearse si debe ser de aplicación la teoría flexibilizadora que señala el recurrente.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre le teoría humanizadora que invoca la parte, en su recurso 340/2020, sentencia de 13 de octubre de 2020 que refiere: SEGUNDO.- La demandante, nacida en 1966, percibió hasta mayo de 2015 prestaciones contributivas de desempleo, y en marzo de 2019 solicitó el subsidio para mayores de 52 años, que se le denegó por el Servicio Público de Empleo Estatal por no haber estado la actora inscrita de forma ininterrumpida como demandante de empleo desde el último cese en el trabajo y el agotamiento de la prestación contributiva. Se presenta demanda impugnando esta resolucion administrativa denegatoria, y en hechos probados se recoge que la demandante estuvo inscrita como demandante de empleo hasta el 29 de junio de 2017, y volvió a inscribirse el 20 de febrero de 2018; igualmente, consta acreditado que en junio de 2017 se le detectó cáncer de mama, que fue tratado con mastectomía bilateral y con quimioterapia, que concluyó a finales de enero de 2018. La sentencia de instancia considera que la interrupción en la demanda de empleo se explica y está justificada por la enfermedad de la demandante, y aplicando la doctrina del paréntesis, reconoce a la actora la prestación. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- La entidad gestora recurrente considera que la sentencia de instancia, al reconocer a la demandante el subsidio, ha incurrido en infracción, por falta de aplicación, de lo establecido en segundo párrafo del apartado 4 del artículo 274 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 1 del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral, que entró en vigor el día 13 de marzo de 2019. Señala el recurrente que tras la reforma operada en 2019, pueden acceder al subsidio para mayores de 52 años quienes, con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, teniendo cumplida la edad de 52 años, se encuentren en un supuesto de acceso al subsidio de los previstos en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 274; quienes se encuentren en un supuesto de acceso al subsidio de los previstos en los apartados 1, 2, y 3 del artículo 274 sin tener 52 años, una vez que cumplan dicha edad; y quienes cumplieron 52 años de edad, o más, a partir del día 15 de Julio de 2012 y no pudieron acceder al subsidio para mayores de 55 años por no tener esta edad, bien por no tenerla en la fecha de acceder a un subsidio o durante su percepción. La demandante se encontraría en este último caso, al haber cumplido 52 años el día 16 de septiembre de 2018, y no pudo acceder al subsidio para mayores de 55 años, por lo que le es de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 274 respecto a haber permanecido inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo desde la fecha en que se encontró en alguno de los supuestos previstos en los apartados 1, 2 y 4 del mencionado artículo 274 para solicitar el referido subsidio para mayores de 52 años. Considerando el recurrente que esto no se cumple porque la demanda de empleo se interrumpió desde el 26 de junio de 2017 hasta el 19 de febrero de 2018, y esto no se podría solventar, como hace la sentencia de instancia, acudiendo a la doctrina del paréntesis porque, en opinión del recurrente, la existencia de una demanda de empleo ininterrumpida sería, a partir de la reforma de 2019, requisito constitutivo y esencial para el acceso al subsidio de desempleo de esos trabajadores, regulando de forma taxativa los supuestos en que se entenderá cumplido el aludido requisito de inscripción ininterrumpida cuando haya posibles interrupciones en la demanda de empleo, que deberán tener una duración inferior a noventa días, y no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena, sin que mencione dentro de esos periodos que no computan la situación de enfermedad grave.

CUARTO.- Como se señala en el recurso, el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, modificó el apartado 4 del artículo 274 de la Ley General de la Seguridad Social, para reestablecer el subsidio para mayores de 52 años. Actualmente, este precepto dispone que "Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario". Y, de conformidad con la disposición final 6.2 del Real Decreto- ley 8/2019, la nueva regulación se aplicará a los derechos al subsidio que nazcan o se reanuden a partir de su entrada en vigor, así como a los que en dicha fecha se estén percibiendo por sus beneficiarios.

QUINTO.- El requisito de la demanda ininterrumpida de empleo no es, en realidad, totalmente nuevo, pues ya se contemplaba en la redacción original del artículo 7.3.b) del real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo. Con esta normativa reglamentaria la jurisprudencia - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007, recurso 1093/2006, por todas- normalmente concluía que se trataba de un requisito adicional introducido en la norma reglamentaria pero que no estaba previsto en la ley, de lo cual deducía que "las interpretaciones que conduzcan a la estricta exigencia de la ininterrupción de la inscripción como demandante de empleo durante el período indicado y a configurar tal requisito no exigido en la norma legal como constitutivo del subsidio, son rechazables por vulnerar el principio de jerarquía normativa y obligarían a inaplicar la norma reglamentaria como vulneradora del referido principio", y que "la inaplicación de la norma reglamentaria solo se puede evitar de efectuarse una interpretación de esta última que la ajuste estrictamente al texto legal, lo que únicamente es factible de realizarla en forma análoga a la que se viene aplicando jurisprudencialmente en la interpretación del requisito de alta o situación asimilada exigido para el acceso a determinadas prestaciones, es decir tal requisito de figurar inscrito como demandante de empleo durante el periodo comprendido entre la situación legal de desempleo y la fecha de solicitud del subsidio es sólo uno de los medios acreditativos de la subsistencia de la voluntad del solicitante del subsidio de permanecer en el mercado de trabajo y de que no querer separarse del sistema de la Seguridad Social, siendo su finalidad la de completar la acreditación de que se reúnen las condiciones para estar incluido en alguno de los supuestos que dan lugar a la percepción del subsidio a favor de los que han conservado la voluntad de emplearse". Pero también se señalaba que dicho precepto reglamentario contemplaba "la situación de quien accede al subsidio para mayores de 52 años inmediatamente después de extinguida la prestación contributiva y por ello no exige más requisitos de inscripción que los generales del art. 215.1.1.1 de la misma Ley, y que, por lo tanto estas situaciones en las que existe una gran separación entre una y otra prestación no encajan directamente en las previsiones expresas del legislador. Por ello esta Sala atendiendo a la finalidad del precepto ha distinguido entre aquellos solicitantes que durante un gran periodo ser apartaron del mundo del trabajo y sólo se dan de alta para cobrar la prestación en cuyo caso se entiende que no están en situación real de desempleo porque ello no es suficiente para acreditar su voluntad de trabajar, de aquellos otros que, aun cuando hayan permanecido al margen de la oficina de empleo, sin embargo han acreditado su interes por- trabajar inscribiéndose varios meses antes como demandantes de empleo en la oficina correspondiente, por entender que estos si que se hallan en situación de desempleo, derivado de su manifiesta voluntad en tal sentido expresada con su inscripción en la correspondiente oficina con tiempo suficiente para dar ocasión de que se les ofreciera un nuevo trabajo que hubieran debido aceptar".

SEXTO.- Actualmente, el requisito de la demanda ininterrumpida de empleo se contempla en una norma con rango legal, con lo que no se pueden aplicar los argumentos de la antigua jurisprudencia sobre jerarquía normativa. Pero no dejan de ser aplicables todos los argumentos relativos a que lo que se pretende es reconocer el subsidio a quienes no se han apartado voluntariamente del mercado de trabajo y han manifestado su voluntad de trabajar por medio de una demanda de empleo continuada. Y también debe tenerse en cuenta que la demanda de empleo implica plena disponibilidad para aceptar una oferta de colocación adecuada y para cumplir el resto de exigencias derivadas del compromiso de actividad, como establece el artículo 41.2 del texto refundido de la Ley de Empleo aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre.

SÉPTIMO.- Expuesto lo anterior, no se puede entender incorrecto que la juez de instancia haya aplicado al caso de autos una interpretación humana y flexibilizadora de las normas de seguridad social, y entendido que todo el periodo en el que la demandante estuvo tratada de una grave enfermedad constituye un paréntesis en la demanda de empleo que no excluye que la misma sea ininterrumpida. Es cierto que el segundo párrafo del artículo 274.4 establece que no se considerarán interrupciones de la demanda de empleo aquéllas que no excedan de 90 días (con independencia de la causa), y todas aquéllas que respondan a la realización de una actividad por cuenta propia o ajena (con independencia de la duración). Pero esto no se puede interpretar de forma desligada de las finalidades del requisito de la demanda ininterrumpida de empleo, que es asegurarse que el solicitante del subsidio, si no ha podido trabajar, es porque no ha podido, no porque no ha querido. Igual que resultaría absurda una interpretación literal del precepto que llevara a considerar ininterrumpida una demanda de empleo, cuando los periodos de inscripción han sido breves y alternados continuamente por periodos de tiempo sin inscripción inferiores a 90 días, tampoco es de recibo considerar que ha habido una interrupción cuando el periodo sin demanda de empleo está acreditado que coincidió con el diagnóstico de una enfermedad muy grave, potencialmente mortal como se señala en la sentencia recurrida, y cuyo tratamiento, con quimioterapia, es notorio que produce importantes limitaciones funcionales que impiden el desempeño de toda actividad remunerada.

OCTAVO.- Esto obliga a distinguir entre supuestos de "interrupción" de la demanda de empleo, aquellos que responden en principio a actos voluntarios (sea por no renovación, sea por realización de otra actividad por cuenta propia o ajena), de los supuestos de "suspensión" de la demanda de empleo, que responden a situaciones en los que no es exigible la inscripción o la renovación de la demanda de empleo, porque el sujeto está imposibilitado física o legalmente para aceptar una oferta de colocación y cumplir con los demás obligaciones del compromiso de actividad. Esta es una distinción que el Servicio Público de Empleo Estatal aplica en la práctica, y por ello es significativo que el segundo párrafo del artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social hable solo de interrupciones de la demanda de empleo, no de suspensiones de la misma. Si la demandante hubiera estado trabajando, o percibiendo prestaciones contributivas de desempleo, cuando inició el tratamiento del cáncer, es indudable que hubiera sido declarada en incapacidad temporal mientras durase el mismo, y durante las situaciones de incapacidad temporal la demanda de empleo se suspende, cesando la obligación de renovarla, y así se informa por el propio Servicio Público de Empleo Estatal en su página web.

NOVENO.- En esta situación lo único que se podría reprochar a la demandante es que, en lugar de dejar de renovar la demanda de empleo en junio de 2017, hubiera sido más prudente por su parte comunicar al Servicio Público de Empleo que estaba gravemente enferma, y pedir que se suspendiera expresamente la demanda de empleo hasta que contara con informes médicos que indicaran que podía reincorporarse al mercado laboral (como no estaba trabajando ni percibiendo prestaciones, es más que dudoso que pudiera emitirse parte de incapacidad temporal). Pero la situación de suspensión de la demanda de empleo concurría en el presente caso, con independencia de que no se hubiera acordado formalmente la suspensión, y una demanda de empleo meramente suspendida, por causas justificadas que impiden cumplir los requisitos previstos en el artículo 41.2 de la Ley de Empleo, no es una demanda de empleo "interrumpida", pues la interrupción a la que se refiere el artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social, como se ha indicado, se refiere a las situaciones en las que la falta de inscripción o renovación indican voluntariedad, mientras que en las suspensiones el desempleado, por mucha voluntad de trabajar que tenga, está imposibilitado para ello por causas fuera de su poder de disposición. Lo expuesto ha de conducir a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia, pues no se ha conculcado el artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social invocado por la recurrente, ya que las situaciones determinantes de una suspensión de la demanda de empleo no se pueden considerar que sean interrupciones de la misma a efectos del precepto indicado.

Y aplicar estas consideraciones al caso de autos lleva a la desestimación de la demanda. La parte actora permanece si actividad laboral o por cuenta propia y sin demanda de empleo durante cinco meses entre el 2015 y 2016 y 4 meses en el 2017, sin que conste ningún circunstancia que permita concluir que tal falta de inscripción se debió a una incapacidad temporal para acceder al empleo. No consta ninguna circunstancia que permita afirmar que la no inscripción como demandante de empleo se debió a un acto no voluntario de la parte, de apartarse del mercado laboral, y que permita, como pretende, flexibilizar los requisitos legales. Para no exigir los requisitos legales, y aplicar la teoría humanizadora, se requiere acreditar las circunstancias que impidieron a la actora mantenerse como demandante de empleo, y ningún hecho probado consta en autos, ni se introduce vía revisión fáctica ni se señala en el recurso, que pretende la aplicación, no por los criterios reconocidos jurisprudencialmente, de tratarse de un acto no voluntario, sino por la escaso tiempo que permaneció apartada del mercado laboral, y en tales casos, debe estarse a la exigencia legal, al no existir causa justificada para apartarse de la misma.

Por lo expuesto, la demanda debe ser íntegramente desestimada.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.