Sentencia Social 736/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 748/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.-La representación procesal de las demandadas EM SANTOCAN SA y CONSTRUCCIONES PEREZ Y GUIANCE SL interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 334/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, dictada el 11 de octubre de 2021 en los autos nº 112/2021.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta, en materia de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y se declara que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 25 de octubre de de 2017 han de ser incrementadas en un 40% condenándose a las recurrentes a su abono.

Los recursos han sido impugnados por la parte actora.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE CONSTRUCCIONES PEREZ Y GUIANCE SL

2.1º- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por aplicación indebida del artículo 164.1 de la LGSS y artículos 15 , 16 y 17 de la LPRL, así como de la doctrina jurisprudencial, invocándose la STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000/9673) .

Entiende la recurrente que en el caso enjuiciado no se desprende incumplimiento alguno de normas o medidas concretas de seguridad lo que no es respetuoso con los requisitos legales establecidos en los preceptos señalados y la jurisprudencia aplicable en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad . De este modo, entiende la recurrente, que el mero acecimiento del accidente no puede conllevar automáticamente responsabilidad de la empresa.

El actor impugnante se opuso a este motivo destacando que, a tenor del art. 96.2 LRJS, es la empleadora a quien corresponde la probanza de que el andamio no se cayó por falta de medidas de seguridad, se señala también el art. 1.7 del Anexo II del RD 1215/1997 de 18 de julio , así como el RD 1627/1997, así como los arts 14 (deber de vigilancia), 15, 17 y 18 de la LPRL incluido el deber de formación ( art. 19 LPRL). Se parte de la obligación de la empleadora de llevar a cabo todas las medidas necesarias para que los andamios no se caigan.

Para resolver este primer motivo, hemos de partir de los hechos relevantes que han resultado probados, que detallamos a continuación.

-El actor presta servicios para la demandada Construcciones perez y Guiance SL con la categoría de oficial de 2ª albañil con una antigüedad de 24 de mayo de 2017.

-El día 25 de octubre de 2017 el actor junto a otros dos trabajadores se encontraban subidos a un andamio para realizar el hormigonado del dintel de una ventana a dos metros de altura.

En un momento determinado la plataforma del andamio cedió en uno de sus extremos

cayéndose al suelo el actor y uno de sus compañeros

-El actor inició proceso de IT derivado de accidente de trabajo en fecha 25/10/17 y mediante resolución del INSS de 24/7/18 se acordó reconocer al actor en incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

-El actor solicitó recargo de prestaciones en fecha 11/12/19. Las actuaciones inspectoras efectuadas finalizaron sin iniciar procedimiento sancionador por no acreditarse la relación de causalidad entre los hechos y el resultado lesivo.

-El INSS resolvió en fecha 2/2/21 desestimar la solicitud de recargo por no existir empresario infractor responsable del posible incumplimiento de las medidas de seguridad.

-Entre las instrucciones de trabajo impartidas al trabajador se encontraba cerciorarse de la seguridad de los andamios y borriguetas en los que tenga que trabajar antes de subirse a ellos.

-El actor había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales

y contaba con los EPIŽs adecuados.

El art. 123 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994), y actual art. 164 (RD Legislativo 8/2015) dispone:

"Artículo 164. Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 2009\3256):

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo ( de 10/01/13) que ha ocasionado prestaciones de IT y posteriormente una incapacidad permanente total a la trabajadora accidentada.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) .En cuanto al tipo de norma infringida si genérica o específica, cierto es que determinada doctrina ha exigido que la infracción imputable a la empresa lo sea de una norma concreta, basándose en el hecho de que el recargo, como modalidad de sanción, exige la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, propios de las sanciones administrativas, así como en el carácter subjetivo y no de responsabilidad objetiva del recargo .

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro (el accidente), que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

Aterrizando los requisitos expuestos al caso de autos, podemos observar como sí se cumplen los mismos.

Primer requisito: Existencia de un accidente de trabajo.

Ha resultado probado (HP2º) que el pasado 25 de octubre de 2017 el actor sufrió accidente de trabajo al caerse la plataforma del andamio sobre el que trabajaba junto a otro compañero, realizando un hormigonado del dindel de una ventana a una altura de dos metros . Derivado del accidente el demandante inició proceso de baja médica por tal contingencia que acabo siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª albañil.

Segundo requisito: Existencia de una infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial.

Este requisito debe interpretarse a la luz de la inversión de la carga de la prueba prevista en el art. 96.2 de la LRJS. En este caso tal y como se recoge en la sentencia recurrida la mercantil recurrente ha incurrido en las siguientes infracción: apartados 4.3.7 del Anexo II y 4.1.1, 4.3.1, 4.3.5 y 4.3.6 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo? de los art 161.5, 163.2, 169. 1 y 2 apartados e y f , 171, 173.2 del VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción publicado en el BOE de 26 de septiembre de 2017.

Debe destacarse especialmente que nos hallamos ante la caída abrupta de un andamio sobre el que los operarios trabajaban los que exigía de la empleadora garante de seguridad la probanza de que había cumplido con las medidas de seguridad (generales y especiales ) exigibles, entre ellas:

- Que el montaje del andamio se realizó bajo la supervisión de personas con formación adecuada y que las personas trabajadoras que hicieron el montaje del andamio tenían formación específica esta materia.

-Que el material utilizado y la plataforma estaba en buen estado y no fueron dañadas.

-Que el peso del equipo que soportaba el andamio no estaba por encima de lo permitido.

-O que el número de trabajadores/as que usaran el andamio fuese el adecuado para no sobrepasar el peso máximo.

-También si se había informado y formado al actor sobre los riesgos específicos relativos al uso de equipos para trabajar en altura.

Dichas circunstancias no fueron probadas por las demandadas en el acto del juicio , tal y como se recoge expresamente en el FJ5º de la sentencia. Se ha incumplido por tanto, con la normativa especial en materia de equipos de trabajo para la realización de trabajos en altura referida anteriormente destacando el art. 4.3.1 del RD 1215/ 1997 que establece:

"4.3.1 Los andamios deberán proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente. Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos."

Y el 4.3.5 de la misma norma :

"4.3.5 Las dimensiones, la forma y la disposición de las plataformas de un andamio deberán ser apropiadas para el tipo de trabajo que se va a realizar, ser adecuadas a las cargas que hayan de soportar y permitir que se trabaje y circule en ellas con seguridad. Las plataformas de los andamios se montarán de tal forma que sus componentes no se desplacen en una utilización normal de ellos. No deberá existir ningún vacío peligroso entre los componentes de las plataformas y los dispositivos verticales de protección colectiva contra caídas."

Y en una línea similar se recogen obligaciones en relación a la estabilidad y solidez de materiales y equipos en los arts. 161 y ss. del Convenio colectivo General del sector de la construcción , ya referido.

En base a lo anterior, es claro que la empresa ha incurrido en los referidos incumplimientos pues incumbiendo a esta la carga probatoria de que se habían cumplido no llevó a cabo una actividad probatoria adecuada y encaminada a demostrar que había dado cuplimiento efectivo a sus obligaciones generales y especiales en materia de seguridad laboral así como en materia de utilización de los equipos adecuados para trabajoa en altura.

Tercer requisito: Nexo causal entre accidente e infracción.

En este caso no habiéndose probado la concurrencia de negligencia por parte del actor o del otro trabajador también accidentado al desplazarse de forma sorpresiva el andamio , ni tampoco la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, es claro que concurre también este tercer requisito.

En base a lo expuesto, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

2.2º- En el segundo motivo del recurso, subsidiario del anterior, también al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 164 LGSS y jurisprudencia, en relación al recargo de prestaciones impuesto del 40% que entiende debió ser el mínimo 30%.

Entiende la recurrente que no habiendo acta de sanción, y no habiéndose creado riesgo grave ni constando la concreta infracción, debió fijarse el recargo en el mínimo del 30%

La impugnante se opuso destacando que estamos ante una falta muy grave tipificada en el art., 13.8 letra b) de la LISOS, lo que justifica por sí sola la imposición del 40% del recargo que se ha impuesto a la empresa en la instancia

En el presente caso, se justifica en la sentencia (FJ6º) la imposición del 40% , así:

"En el supuesto de autos la ausencia de supervisión en el montaje, su asignación a

trabajadores sin formación específica y la falta de control sobre el estado y seguridad del andamio determinan que la empresa Construcciones Pérez y Guiance SL cometiera una infracción grave de las previstas en el art 12. 16 apartado b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social por lo que procede imponer el recargo de prestaciones en el 40% al no quedar probada imprudencia del trabajador que pueda tenerse en cuenta para disminuir el porcentaje del recargo, pues aunque el trabajador admite en la entrevista con la Inspección de Trabajo que golpeó con el pie una de las plataformas, en la parte de las argollas, para intentar encajarla al marco de la estructura no queda probado que tuviera formación específica para esa tarea y se realizó sin supervisión."

En base a los propios fundamentos de la sentencia recurrida, no procede la modulación a la baja del recargo impuesto pues concurren circunstancias justificadas a tenor del art. 39.3 de la LISOS que justifican su elevación en un 10% más, por encima del mínimo del 30%. Ello es así por la peligrosidad de los trabajos en altura, donde se produjo el accidente, el número de trabajadores afectados (2) o las consecuencias que, en este caso, acabó con la declaración de incapacidad permanente total del actor.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de esta recurrente.

TERCERO.- RECURSO DE EM SANTOCAN SA

3.1º- En el primer motivo se solicita revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS,

A)-En primer lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado decimotercero, proponiéndose la siguiente literalidad:

"SATOCAN S.A. como empresa principal cumplió íntegramente con su deber de vigilancia e información; así se desprende de la documentación obrante en Autos y que acreditan tanto la coordinación entre las empresas como la labor de control y vigilancia, así como el cumplimiento en materia de formación e información de las funciones propias al actor, la entrega de EPIS al trabajador, y de la formación e información dada de los riesgos de la maquinaria (andamios y borriguetas) que pudiera utilizar en la obra, entregándosele manual de los equipos de trabajo"

Descansa esta adición en documental: documentos 2,3,4,5,6 y 7 del ramo de prueba de Satocan.

La impugnante se opuso a las modificaciones fácticas porque incluyen opiniones subjetivas y no datos objetivos que puedan extraerse de la documental señalada.

Como viene señalando esta Sala en cuanto a los motivos de revisión fáctica, se subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo.

A tenor de lo expuesto anteriormente procede la desestimación de la propuesta de redacción del hecho probado decimotercero porque incumple los requisitos establecidos porque incluye afirmaciones más propias de la fundamentación jurídica que del relato fáctico al ser predeterminantes del fallo pues se afirma por la recurrente que se dio cumplimiento a los deberes de información formación del actor así como el deber de coordinación de empresas , control y vigilancia en materia de prevención de riesgos laborales , siendo el cumplimiento de tales obligaciones lo que se está juzgando en este procedimiento.

En base a lo expuesto, se desestiman los motivos cuarto y quinto del recurso.

3º.2- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS y la jurisprudencia aplicable en materia de recargo de prestaciones .

Entiende esta recurrente que, en este caso, no ha quedado probado el nexo causal entre el accidente y el incumplimiento de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Se remite al procedimiento administrativo en el que tras las averiguaciones llevadas a cabo por el Inspector de Trabajo se concluyó en estos términos.

La parte actora impugnante se opuso destacando la carga de la prueba que tiene la empresa en casos como el presente a tenor del art. 96.2 LRJS. Y se reiteran los incumplimientos que ya se refirieron en la impugnación del recurso anterior.

Para resolver este motivo nos remitimos a lo dicho en el apartado 2.1º , en relación al recurso de suplicación de la recurrente Construcciones Pérez y Guiance, S.L. Con los mismos argumentos se desestima también este segundo motivo del recurso.

3º.3- En el tercer motivo del recurso también al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 164 LGSS, en relación con el art. 24.3 de la LPRL y 42.2 de la LISOS, en relación a la responsabilidad solidaria.

Entiende la recurrente, que la eventual responsabilidad solidaria de la empresa principal, contratistas y subcontratistas se deberá de determinar según el caso concreto, de tal manera que de su análisis dependerá en la atribución de la responsabilidad sólo al empresario directo, al empresario principal de forma exclusiva o a ambos a la vez o por último a todos los que integran la cadena de subcontratación. Se destaca que para que nazca la obligación de la empresa principal deben cumplirse los siguientes requisitos: que se trata de la misma actividad, la infracción debe haberse producido en el centro de trabajo, cosa que no se cumple en este caso, según la recurrente, y por último, debe haberse producido el incumplimiento de la obligación de vigilancia que , dice esta parte , no se ha producido. Ello es así porque se ha acreditado el cumplimiento del deber de coordinación de actividades y de control y vigilancia del deber de formación e información. Por todo ello, entiende que en este caso la responsabilidad debe recaer en el empresario contratista y empleador del actor.

La parte actora impugnante se opuso poniendo de relieve que sí ha quedado probado que se incumplió con su obligación de vigilancia y coordinación de actividades preventivas, máxime cuando no quedó probada la presencia de recursos preventivos en el montaje de los andamios . Se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia señalando entre otros incumplimientos, el del art. 11 del RD 1627/1997.

Para empezar debe recordarse que el art. 24.3 de la LPRL establece:

"3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales"

En relación a la responsabilidad solidaria en materia de contratas y subcontratas de la misma actividad, como sucede en el caso que nos ocupa el Tribunal Supremo se pronunció en su sentencia de 18 de septiembre de 2018 (Rec. 144/2017) en estos términos:

"El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (RCL 1994, 1825) (aplicable por razones cronológicas; de contenido similar al art. 164 de la vigente LGSS), tras establecer en su párrafo 1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando " no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador", limita el campo del efecto del recargo , en el párrafo 2, al "empresario infractor".

La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Laboral, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, "la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". (.)

La STS 20 marzo 2012 (RJ 2012, 4189) (rec. 1470/2011; COPISA, Constructora Pirenaica S.A. ), invocada por el escrito de impugnación al recurso, afronta un supuesto en que empresa principal y subcontratada se dedican a la misma actividad y al trabajador no se le ha facilitado la formación e información previa necesaria. Resumiendo la doctrina sentada en múltiples resoluciones precedentes en ella se expone lo siguiente:

El empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos:

A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL (RCL 1995, 3053) ).

B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL). (.)

El estudio de la doctrina expuesta (reiterada en otras muchas sentencias) permite extraer algunas conclusiones útiles para la resolución del recurso:

La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad."

Aterrizando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa llegamos a las siguientes conclusiones.

1ª- han quedado probadas una serie de infracciones a las que hemos referido en el apartado 2.1º y al mismo nos remitimos. Tales incumplimientos deber de vigilancia, formación e información implican directamente a la empresa principal porque no llevó a cabo adecuadamente su deber de coordinación de actividades de prevención de riesgos, debiendo vigilar que la contratista cumpliese con sus obligaciones en materia de aportación de equipos para realizar trabajos en altura, con seguridad, así como cumplir en materia de montaje adecuado y control de que las personas que llevan a cabo el montaje tengan la formación adecuada y, por último tuvo que asegurarse que las personas trabajadoras, entre ellas el actor, tuvieran la información y la formación adecuada.

2º- No ha resultado probado que el centro de trabajo en el que se produjo el accidente no fuese el de la empresa principal, como se aduce por la recurrente.

En base a lo expuesto se desestima también este motivo del recurso.

3.3º- En el último motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS, el art. 120.3 CE y el art. 248 de la LOPJ y 208 de la LEC y jurisprudencia citada ( STS 4/3/14-Rec 188/2013) en cuanto a la graduación del porcentaje de aplicación.

Entiende esta recurrente que se impone erróneamente por la sentencia de instancia un porcentaje de recargo del 40%, esto es, superior al mínimo del 30%, sin justificarse ni razonarse por lo que resulta arbitraria y fuera de toda lógica.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que estamos ante actividades peligrosas (construcción), y que el trabajador ha resultado incapacitado por razón del accidente. Refiere, en fin, al art. 13.8º LISIS, que califica de falta muy grave los hechos, lo que justifica claramente el incremento del porcentaje de recargo al 40%.

Para resolver este último motivo nos remitimos a lo dicho en el apartado 2.2º en relación al anterior recurso de suplicación en el que se cuestionaba, también, la graduación del porcentaje aplicado por el juez de instancia (40%), con una fundamentación jurídica sustancialmente similar a la que se esgrime aquí. Aplicando el mismo criterio que ya expusimos debemos desestimar también este último motivo.

En base a lo expuesto se desestiman los dos recursos de suplicación planteados.

CUARTO- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS, procede la imposición de costas a las recurrentes que se cuantifican en 800 euros para cada una de ellas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,