Sentencia Social 1306/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1394/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la pare actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 419/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas en los autos 1025/2020, por la que se desestima la demanda formulada por el trabajador frente a FOGASA, al entender que los pluses transporte y vestuario previstos en el convenio de aplicación no son conceptos salariales, por los que quedan excluidos de las prestaciones del FOGASA a tenor del art. 33 del ET.

El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada.

SEGUNDO .- Empezamos abordando la afectación general.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2023 (Rec. 459/2022), en relación a la afectación general:

"Por Auto del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2020 (rec. 2207/19), se señala que "[...] Por lo que se refiere a la "afectación general", hemos de recordar: a) que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación "responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" [.] b) que no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate"."

En nuestra sentencia de fecha 18 de mayo de 2023, rec 716/2022, en justificación de la existencia de afectación general, dijimos: "...en el presente caso, se han presentado los siguientes recursos sobre la misma cuestión, a saber, la consideración del plus de transporte y de vestuario al objeto de calcular el salario garantizado por el FOGASA:

Recurso: 68/2022, Sentencia de 12 de Enero de 2023, Recurso: 92/2022, Sentencia de 12 de Enero de 2023, Recurso: 1924/2021, Sentencia de 17 de noviembre de 2022, Recurso: 1892/2021, Sentencia de 10 de noviembre de 2022, Recurso: 1345/2021, Sentencia de 14 de Junio de 2022, Recurso: 1259/2021, Sentencia de 26 de mayo de 2022, Recurso: 1195/2021, Sentencia de 18 de marzo de 2022, Recurso: 1245/2021, Sentencia de 17 de marzo de 2022, Recurso: 939/2021, Sentencia de 23 de diciembre de 2021, Recurso: 811/2021, Sentencia de 21 de diciembre de 2021, Recurso: 1216/2021, Sentencia de 26 de noviembre de 2021, Recurso: 686/2021, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, Recurso: 687/2021, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, Recurso: 684/2021, Sentencia de 11 de noviembre de 2021, Recurso: 672/2021, Sentencia de 09 de noviembre de 2021, Recurso: 647/2021, Sentencia de 04 de noviembre de 2021, Recurso: 558/2021, Sentencia de 21 de octubre de 2021, Recurso: 494/2021, Sentencia de 14 de octubre de 2021, Recurso: 301/2021, Sentencia de 11 de junio de 2021, Recurso: 240/2021, Sentencia de 31 de mayo de 2021, Recurso: 260/2021, Sentencia de 20 de mayo de 2021, Recurso: 192/2021, Sentencia de 22 de abril de 2021, Recurso: 1002/2020, Sentencia de 27 de enero de 2021, Recurso: 859/2020, Sentencia de 23 de diciembre de 2020, Recurso: 874/2020, Sentencia de 18 de diciembre de 2020, Recurso: 904/2020, Sentencia de 11 de diciembre de 2020, Recurso: 717/2020, Sentencia de 27 de noviembre de 2020, Recurso: 720/2020, Sentencia de 27 de noviembre de 2020, Recurso: 695/2020, Sentencia de 23 de noviembre de 2020, Recurso: 773/2020, Sentencia de 18 de noviembre de 2020, Recurso: 1494/2019, Sentencia de 30 de octubre de 2020, Recurso: 595/2020, Sentencia de 19 de octubre de 2020, Recurso: 509/2020, Sentencia de 30 de septiembre de 2020,3 Recurso: 535/2020, Sentencia de 29 de septiembre de 2020, Recurso: 517/2020, Sentencia de 25 de septiembre de 2020, Recurso: 350/2020, Sentencia de 14 de agosto de 2020, Recurso: 395/2020, Sentencia de 24 de julio de 2020, Recurso: 393/2020, Sentencia de 20 de julio de 2020, Recurso: 422/2020, Sentencia de 15 de julio de 2020,

Recurso: 78/2020, Sentencia de 26 de junio de 2020, Recurso: 168/2020, Sentencia de 26 de junio de 2020, Recurso: 85/2020, Sentencia de 10 de junio de 2020, Recurso: 2/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 1377/2019, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 56/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 233/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 1494/2019, Sentencia de 28 de mayo de 2020, Recurso: 1391/2019, Sentencia de 26 de mayo de 2020, Recurso: 1318/2019, Sentencia de 26 de mayo de 2020.

En suma, en 2023 hay 2 recursos, hasta Enero de 2023, obviando los posteriores, en 2022 hay 5 recursos, en 2021 hay 12 recursos, en 2020 hay 23 recursos, en 2019 hay 5 recursos. Por lo tanto, el total es: 2 + 5 + 12 + 23 + 5 = 47 recursos en un periodo de 2 años y 7 meses. El Tribunal Supremo parece sugerir dos criterios clave para determinar la "afectación general":

- La defensa del "ius constitucionis" y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley. En otras palabras, el tema en cuestión debe tener implicaciones importantes para la interpretación y aplicación de la ley en general.

- La proyección de la disputa debe traducirse en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate. Esto sugiere que debe haber un número significativo de casos o disputas que se ocupen de la misma cuestión.

Todos los 47 recursos interpuestos se refieren al mismo problema o cuestión, por lo que resulta claro que existe un nivel relevante y actual de litigiosidad en torno al problema en cuestión. Este hecho cumple con el segundo criterio que el Tribunal Supremo menciona para determinar la "afectación general".

Además, el problema en cuestión tiene implicaciones importantes para la interpretación y aplicación de la ley en general, a saber, de la garantía salarial del FOGASA respecto de conceptos que podrían ser 'salariales' o 'extrasalariales', por lo que también cumple con el primer criterio del Tribunal Supremo para la "afectación general"..."

Por tanto, bajo estos supuestos y de acuerdo con los criterios proporcionados por el Tribunal Supremo, existe una "afectación general" que determina la competencia funcional de esta Sala para el conocimiento del recurso.

TERCERO.- En el único motivo del recurso por la vía del art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 33.1 del ET y también, el art.147 de la LGSS y art. 23 del RD 2064/1995 , así como jurisprudencia aplicable.

Entiende la recurrente que a efectos del cálculo de prestaciones a abonar por el FOGASA a tenor del art. 33 del ET, deben incluirse en el presente caso los pluses vestuario y transporte que ha venido percibiendo el actor . Entiende que existe un error en el abono de las prestaciones por parte del FOGASA , debiendo abonar al actor el tope de 120 días : 6.854'40 euros e incluso descontándose los conceptos extrasalariales , la cantidad que debió abonar el FOGASA asciende a 6.314'40 euros por lo que se le adeudan 1057'66 euros.

El FOGASA se opuso al recurso poniendo de relieve que , en base a lo dispuesto en el art. 33 del ET y jurisprudencia interpretativa , las prestaciones que son responsabilidad del FOGASA deben calcularse de acuerdo con el salario de la persona afectada , por lo que en el mismo no pueden incluirse conceptos extrasalariales como son el plus vestuario y transporte.En segundo lugar, respecto al cálculo del número de días que debe abonar el FOGASA subraya que debe calcularse por días que se hayan generado ,aplicando el tope salarial correspondiente sin que la diferencia existente pueda servir para incrementar los días.

Para resolver este recurso debemos recordar, dando por reproducidos aquí los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida que lo que se cuestiona es si los pluses transporte y plus de mantenimiento de vestuario que ha venido percibiendo el actor, deben contabilizarse, o no, a efectos de calcular el módulo salarial aplicado por el FOGASA en el abono de las prestaciones solicitadas ( art. 33 ET) en virtud de deuda de retribuciones derivada de la relación laboral mantenida por el actor con la empresa Seguridad Integral Canaria SA, siendo descontada de las cantidades recogidas en el título ejecutivo en concepto de plus transporte y vestuario la cantidad de 540 euros, de acuerdo con la literalidad del nuevo hecho probado segundo, que se ha estimado.

La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, calificando tales pluses de extrasalariales y por ende, quedan fuera de la protección del FOGADA ( ex art. 33 ET) . Ello es así a pesar de que tales conceptos fueran cotizados pues debe estarse a los términos previstos en el art. 14 del RD 505/1985 y al propio texto del art. 33.1 ET.

Además de lo anterior, el Tribunal Supremo en diversas sentencias, pero específicamente por lo que respecta al análisis de los pluses vestuario y transporte previstos en el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad se ha pronunciado recientemente en la STS de 3 de mayo de 2017 (RECUD 3157/2015) , y en su fundamentación jurídica literalmente se recoge :

"(.) La cuestión suscitada en trámite de Suplicación y ahora en casación unificadora es la posible inclusión en el salario regulador -a efectos de salarios de tramitación y cálculo de la indemnización- de las cantidades percibidas por la trabajadora en concepto de pluses de vestuario y transporte. Cuestión a la que la sentencia de instancia primero y la de Suplicación después dieron respuesta positiva, por entender que si bien en principio tales pluses no tienen carácter salarial, dado que su finalidad sería compensar al trabajador por lo gastos que le ocasiona el desplazamiento al lugar de trabajo [plus de transporte] o por la utilización de una determinada indumentaria en el desempeño de su puesto de trabajo [plus de vestuario], pero que sin embargo tienen carácter salarial y son computables cuando se devengan de manera fija y con independencia de las situaciones que debieran dar lugar a su gasto, por abonarse en quince pagas y con independencia -respectivamente- de la asistencia al trabajo y o de la mayor o menor distancia existente entre el domicilio del trabajador y de que el acredite los gastos para la adquisición y conservación del vestuario. (.)

La cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos» (recientes, SSTS 16/04/10 -rco 70/09 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 -; 03/02/16 -rco 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

2.- Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello - conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 10/10/12 -rcud 4384/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 21/12/12 -rcud 897/12 -; 06/02/13 -rcud 1148/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

3.- Ciertamente que la decisión recurrida hace una afirmación que parece ensombrecer nuestras anteriores reflexiones, en tanto que para justificar la naturaleza salarial que se atribuía a los pluses en cuestión se dice -FJ Segundo, in fine - que «la propia empresa recurrente ha cotizado a la Seguridad Social por los indicados pluses de vestuario y transporte, a pesar de que legalmente no estaría obligado ello si realmente se tratase de pluses de naturaleza extrasalarial que viniesen a compensar los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad laboral». Y si bien con carácter general hemos sostenido que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -), sin embargo tampoco cabe desconocer que -conforme a nuestra misma doctrina- esta excepcional «irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL ..., pero no es aceptable porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefensión el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin la correspondiente motivación, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE » ( SSTS 12/07/05 -rco 120/04 -; 20/12/14 -rco 30/13 -; y 23/06/15 -rcud 944/14 -) (.)"

En definitiva y a los efectos que nos ocupan , la cuestión que se suscita en la sentencia parcialmente transcrita es la de determinar la posible inclusión en el salario regulador -a efectos de prestaciones a abonar por el FOGASA- debe incluir también los pluses de vestuario y transporte. Recuerda el TS que con carácter general la naturaleza salarial o extrasalarial de los citados pluses, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, "sin que se pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos".

Por lo tanto, aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa de igual modo los citados pluses han de ser excluidos en el salario regulador, pues el hecho de haber cotizado por los citados pluses no los convierten automáticamente en conceptos salariales a efectos de su inclusión en el módulo retributivo aplicable por el FOGASA en el abono de las prestaciones previstas en el art. 33 del ET , máxime cuando el FOGASA queda vinculado por los términos previstos en el art. 14 del RD 505/1985 en relación con el art. 33.1º ET y no por lo que las partes contractuales consideren, debiendo estarse a la jurisprudencia aplicable al presente caso, contenido en sentencias como la que hemos transcrito parcialmente.

En segundo lugar y por lo que respecta al cálculo del número de días de trabajo pendiente de pago en concepto de prestaciones, debe estarse al salario real del actor .

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia reiteradamente, tal y como se apunta por el organismo impugnante . Por todas, en la STS de 29/9/11 (Rec. 586/2011 ) se recoge lo siguiente:

"PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar el límite de responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en el importe de los salarios debidos en caso de insolvencia de la empresa, según deriva de lo dispuesto en el art. 33.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

2.- La cuestión referida manifiesta en las sentencias de confrontación la diversidad de sus pronunciamientos, pues para la sentencia aquí recurrida ( STSJ/Cataluña 1-diciembre-2010 -

rollo 1436/2010 , confirmatoria de la SJS/Barcelona núm. 31 19- noviembre-2009 -autos 755/2009) el límite de los ciento cincuenta días, que es el máximo fijado en dicho artículo, opera sobre el triple del salario mínimo interprofesional diario multiplicado por el número de días de salario pendiente de pago? mientras que la sentencia de contradicción ( STS/IV 28- mayo-1998 -rcud 3462/1997 ), compartida por el Abogado del Estado en su recurso, sostiene que el límite máximo de ciento veinte días fijado por el referido artículo, en la redacción vigente en la fecha de los hechos que ésta sentencia de casación enjuiciaba, opera sobre el salario real del trabajador, en la inteligencia de que en ningún caso, si el salario real del trabajador fuera inferior a dicho tope máximo, tuviera que llegar hasta él en su abono el FOGASA. Fuera de esta diversidad las posturas de las partes, los hechos acaecidos y las pretensiones interpuestas son sustancialmente iguales, por lo que se cumple el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y que fundamenta el recurso de unificación de doctrina.

SEGUNDO.- 1.- Denuncia el FOGASA recurrente la infracción del art. 33.1 ET y de los arts. 18 y 19 del Real Decreto 505/1985 de 6 marzo, así como de la jurisprudencia social contenida en la sentencia invocada como de contrate.

2.- El art. 33.1 ET , tras señalar que el FOGASA abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, establece en su párrafo segundo que " A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento cincuenta días " (redacción vigente desde la modificación operada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre).

3.- La infracción denunciada por el organismo recurrente se da efectivamente en la sentencia recurrida, lo que atribuye fundamento y contenido al recurso de casación interpuesto. Como

destacó la STS/IV 28-mayo-1998 (rcud 3462/1997), -- en relación con el art. 33.1 ET vigente en la fecha de los hechos, coincidente en lo esencial con el ahora vigente en cuanto afecta al presente litigio --, " Son varias las reglas de interpretación que conducen a la solución anunciada. De un lado, el canon de interpretación gramatical, pues el artículo 33.1 del Estatuto refiere al salario pendiente de pago, que es el salario debido y reconocido al trabajador. La regla de interpretación ajustada a las soluciones de la lógica permite sostener que cuando el salario del trabajador supere el duplo del salario mínimo interprofesional, operan las funciones de garantía del FOGASA como medida de apoyo o protección, pero cuando el salario del trabajador sea inferior al tope fijado no puede sostenerse la responsabilidad del FOGASA hasta el mismo, pues... ello supondría la quiebra del objetivo de garantía, convirtiéndose la insolvencia de la empresa en un premio o plus a favor del trabajador. Y aun cabría añadir otro argumento de resistencia a las soluciones contrarias a la lógica, como se daría respecto del trabajador con contrato a tiempo parcial, con la consiguiente reducción del salario, que vería favorecida su situación sobre el trabajador a tiempo completo. Otra regla de interpretación que avala la solución que aquí propugnamos es la que resulta del artículo 18 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, dictado como precepto reglamentario del artículo 33 del Estatuto, reformado por Ley 32/1984, de 2 de agosto, que impone al FOGASA el pago de una cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo o el duplo del salario mínimo interprofesional cuando aquél rebase esta cifra, por el número de días trabajados.... Esta dicción del artículo 18 del Real Decreto, que luego se repite en el artículo 19 del mismo, despeja cualquier duda al efecto. Y para cerrar esta línea argumental, vale traer a colación el criterio que apunta la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 1993, recurso 2668/92... cuando se discute si las cantidades con cargo al FOGASA deben ser las establecidas en el convenio de empresa o en el del sector de ámbito provincial, y se decide que el módulo aplicable debe ser el del salario realmente percibido ".

4.- La anterior doctrina se ha reiterado por esta Sala en su STS/IV 31-mayo-2011 (rcud 3581/2010), en la que se concluye " La interpretación del precepto que se hacía en la STS citada... utilizaba cánones gramaticales y lógicos para sostener que el tope fijado por el precepto implica que la garantía de apoyo que el FGS ha de prestar se ciñe al triple de salario (allí se hacía referencia el duplo, por ser el texto legal entones vigente distinto al actual) y juega, por tanto, cuando el salario real supera esa cifra. Se decía entonces que cuando el salario del trabajador sea inferior al tope fijado no puede sostenerse la responsabilidad del FGS hasta el mismo, y se asumía que lo contrario supondría la quiebra del objetivo de garantía, convirtiéndose la insolvencia de la empresa en un premio o plus a favor del trabajador."

Por tanto, en base al artículo 31.1. del ET la fórmula que se debe utilizar para abonar al actor las cantidades que le quedan por percibir debe ser sumando los conceptos de devengo, atendiendo al número de días que lo han generado, y para ello hay que acudir en primer lugar al Art. 26.1 del ET que establece que son salarios la totalidad de las percepciones económicas de las personas trabajadoras, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como trabajo.

Por lo que respecta al cálculo se realiza obteniendo, en primer lugar, el número de días adeudados, cálculo que se hace dividiendo el importe total adeudado por el salario real de la persona trabajadora, una vez deducidos los conceptos extrasalariales; y, en segundo lugar, una vez obtenido este dato, hay que multiplicar dicho número de días por el doble del SMI, con el tope de 120 días, tal y como dispone el Art. 33.1 del ET , es decir, son dos limites que actúan de forma separada, no es posible establecer únicamente como limite el de 120 días por el doble del SMI .

En el caso que nos ocupa el crédito salarial del actor ascendía a 9.292,29€ (descontando conceptos extrasalariales) y una vez dividido entre el salario real (100,93€, lo que hace un total de 92,07 días que multiplicado por 57,12€ (doble del SMI) hace un total de 5.258,85€, importe abonado por el FOGASA, según se recoge en el HP3º. Por tanto, la cantidad percibida es correcta.

En base a lo expuesto, al igual que ya hizo la juzgadora de la instancia, debemos desestimar las pretensiones del recurrente y por tanto, el recurso planteado.

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,