Sentencia Social 979/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2117/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la pare actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 388/2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas en los autos 63/2020, por la que se desestima la demanda formulada por el trabajador frente a FOGASA, al entender que los pluses transporte y vestuario previstos en el convenio de aplicación no son conceptos salariales , por los que quedan excluidos de las prestaciones del FOGASA a tenor del art. 33 del ET.

El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada.

SEGUNDO .- Empezamos abordando la afectación general.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2023 (Rec. 459/2022), en relación a la afectación general:

"Por Auto del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2020 (rec. 2207/19), se señala que "[...] Por lo que se refiere a la "afectación general", hemos de recordar: a) que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación "responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" [.] b) que no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate"."

En nuestra sentencia de fecha 18 de mayo de 2023, rec 716/2022, en justificación de la existencia de afectación general, dijimos: "...en el presente caso, se han presentado los siguientes recursos sobre la misma cuestión, a saber, la consideración del plus de transporte y de vestuario al objeto de calcular el salario garantizado por el FOGASA:

Recurso: 68/2022, Sentencia de 12 de Enero de 2023, Recurso: 92/2022, Sentencia de 12 de Enero de 2023, Recurso: 1924/2021, Sentencia de 17 de noviembre de 2022, Recurso: 1892/2021, Sentencia de 10 de noviembre de 2022, Recurso: 1345/2021, Sentencia de 14 de Junio de 2022, Recurso: 1259/2021, Sentencia de 26 de mayo de 2022, Recurso: 1195/2021, Sentencia de 18 de marzo de 2022, Recurso: 1245/2021, Sentencia de 17 de marzo de 2022, Recurso: 939/2021, Sentencia de 23 de diciembre de 2021, Recurso: 811/2021, Sentencia de 21 de diciembre de 2021, Recurso: 1216/2021, Sentencia de 26 de noviembre de 2021, Recurso: 686/2021, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, Recurso: 687/2021, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, Recurso: 684/2021, Sentencia de 11 de noviembre de 2021, Recurso: 672/2021, Sentencia de 09 de noviembre de 2021, Recurso: 647/2021, Sentencia de 04 de noviembre de 2021, Recurso: 558/2021, Sentencia de 21 de octubre de 2021, Recurso: 494/2021, Sentencia de 14 de octubre de 2021, Recurso: 301/2021, Sentencia de 11 de junio de 2021, Recurso: 240/2021, Sentencia de 31 de mayo de 2021, Recurso: 260/2021, Sentencia de 20 de mayo de 2021, Recurso: 192/2021, Sentencia de 22 de abril de 2021, Recurso: 1002/2020, Sentencia de 27 de enero de 2021, Recurso: 859/2020, Sentencia de 23 de diciembre de 2020, Recurso: 874/2020, Sentencia de 18 de diciembre de 2020, Recurso: 904/2020, Sentencia de 11 de diciembre de 2020, Recurso: 717/2020, Sentencia de 27 de noviembre de 2020, Recurso: 720/2020, Sentencia de 27 de noviembre de 2020, Recurso: 695/2020, Sentencia de 23 de noviembre de 2020, Recurso: 773/2020, Sentencia de 18 de noviembre de 2020, Recurso: 1494/2019, Sentencia de 30 de octubre de 2020, Recurso: 595/2020, Sentencia de 19 de octubre de 2020, Recurso: 509/2020, Sentencia de 30 de septiembre de 2020,3 Recurso: 535/2020, Sentencia de 29 de septiembre de 2020, Recurso: 517/2020, Sentencia de 25 de septiembre de 2020, Recurso: 350/2020, Sentencia de 14 de agosto de 2020, Recurso: 395/2020, Sentencia de 24 de julio de 2020, Recurso: 393/2020, Sentencia de 20 de julio de 2020, Recurso: 422/2020, Sentencia de 15 de julio de 2020, Recurso: 78/2020, Sentencia de 26 de junio de 2020, Recurso: 168/2020, Sentencia de 26 de junio de 2020, Recurso: 85/2020, Sentencia de 10 de junio de 2020, Recurso: 2/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 1377/2019, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 56/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 233/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 1494/2019, Sentencia de 28 de mayo de 2020, Recurso: 1391/2019, Sentencia de 26 de mayo de 2020, Recurso: 1318/2019, Sentencia de 26 de mayo de 2020.

?En suma, en 2023 hay 2 recursos, hasta Enero de 2023, obviando los posteriores, en 2022 hay 5 recursos, en 2021 hay 12 recursos, en 2020 hay 23 recursos, en 2019 hay 5 recursos. Por lo tanto, el total es: 2 + 5 + 12 + 23 + 5 = 47 recursos en un periodo de 2 años y 7 meses. El Tribunal Supremo parece sugerir dos criterios clave para determinar la "afectación general":

- La defensa del "ius constitucionis" y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley. En otras palabras, el tema en cuestión debe tener implicaciones importantes para la interpretación y aplicación de la ley en general.

- La proyección de la disputa debe traducirse en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate. Esto sugiere que debe haber un número significativo de casos o disputas que se ocupen de la misma cuestión.

Todos los 47 recursos interpuestos se refieren al mismo problema o cuestión, por lo que resulta claro que existe un nivel relevante y actual de litigiosidad en torno al problema en cuestión. Este hecho cumple con el segundo criterio que el Tribunal Supremo menciona para determinar la "afectación general".

Además, el problema en cuestión tiene implicaciones importantes para la interpretación y aplicación de la ley en general, a saber, de la garantía salarial del FOGASA respecto de conceptos que podrían ser 'salariales' o 'extrasalariales', por lo que también cumple con el primer criterio del Tribunal Supremo para la "afectación general"..."

Por tanto, bajo estos supuestos y de acuerdo con los criterios proporcionados por el Tribunal Supremo, existe una "afectación general" que determina la competencia funcional de esta Sala para el conocimiento del recurso.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) LRJS se solicita la nulidad de la sentencia , denunciándose la infracción del art. 97.2 de la LRJS en relación al art. 218 LEC y art. 24 CE.

Entiende la recurrente que la sentencia denunciada incurre en incongruencia omisiva al no existir hechos probados sobre el objeto de la controversia .

La impugnante se opuso de forma genérica alegando que frente a la sentencia no cabe recurso de suplicación por razón de la cuantía y se invocan diversas sentencias del TS.

Para empezar debe desestimarse el alegato de inadmisibilidad del recurso esgrimido por la impugnante pues en este mismo procedimiento ya fue resuelto recurso de queja frente al auto de 13/12/21 por el que se tuvo en su día por no anunciado recurso de suplicación frente a la sentencia recurrida. Pues bien una vez planteado recurso de queja frente al mismo esta misma Sala se pronunció en el auto de 12/7/2022 a favor de dar pie a recurso de suplicación estimando el recurso de queja planteado (Rec. 50/2022).

Entrando a resolver el fondo de este primer motivo debemos recordar que la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma .

En el caso que nos ocupa no se puede estimar la incongruencia omisiva por falta de relato fáctico por cuanto , a pesar de que el mismo es ciertamente liviano, no obstante , del mismo no deriva la necesaria indefensión para la parte recurrente , siendo este un requisito sustancial para la prosperabilidad de este primer motivo. Ello es así porque en el relato de hecho probados se fijan los tres elementos sustanciales y básicos en este procedimiento.

1º)- La existencia de un reconocimiento de deuda en conciliación judicial a favor del actor ( 3008'68 euros) .

2º)- Solicitadas las correspondientes prestaciones al FOGASA , se reconoce al actor la cantidad de 1692'64 euros.

3º)- También se recoge en hechos probados que el FOGASA descontó en el pago de prestaciones , cantidades reclamadas como plus transporte y dietas , lo que conecta con el contenido de la demanda.

Luego ya en la fundamentación jurídica de la sentencia se alude al art. 26 y 33 del ET y al descuento de los conceptos considerados no salariales , por lo que se da respuesta efectiva , aunque no sea extensamente , a lo solicitado por la parte actora.

En cualquier caso, si la parte actora considera que debe ampliarse en su contenido el relato fáctico siempre puede recurrir a la vía prevista en el art. 193 b) LRJS, tal y como hace en el siguiente motivo.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita revisión fáctica. Específicamente se pide la adición de un nuevo hecho probado quinto, con el siguiente tenor literal:

"De la cantidad reconocida en certificado del administrador concursal ,2798,05 euros se procedió a descontar 286,65 euros conforme a lo dispuesto en el art. 26.2 del EETT. (FOLIO 42 y 43 DE LA DEMANDADA)"

Descansa en prueba documental, como se indica en la literalidad del propio hecho probado: folio 42 y 43 de la prueba documental de la demandada.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios jurisprudenciales se estima la pretendida modificación porque los datos contenidos se extraen de manera directa clara y sin conjeturas de los documentos señalados por la recurrente.

Por lo expuesto, se desestima también este motivo del recurso.

SEXTO- En el tercer motivo del recurso, esta vez por la vía del art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC (incongruencia omisiva de la sentencia).

La recurrente insiste , esta vez por la vía de la infracción jurídica en su alegato de incongruencia omisiva que hemos resuelto en apartados precedentes .

Se desestima porque el precepto que se señala como infringido no es una norma sustantiva sino de procedimiento y , a mayor abundancia , de acuerdo con los criterios de fondo expuestos en el apartado segundo.

Se desestima, por tanto, también este motivo.

SÉPTIMO- En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS ,se denuncia la infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia, en concreto el artículo 33.1 del ET y también, el art.147 de la LGSS y art. 23 del RD 2064/1995 , así como jurisprudencia aplicable.

Entiende la recurrente que a efectos del cálculo de prestaciones a abonar por el FOGASA a tenor del art. 33 del ET, deben incluirse en el presente caso los pluses vestuario y transporte que ha venido percibiendo el actor porque los mismos cotizan a la TGSS al igual que los restantes conceptos salariales , por lo que no resulta lógico que tales pluses sirvan a efectos del cálculo de otras prestaciones, y en cambio no sean tenidos en cuenta a efectos del abono de las prestaciones del FOGASA . Se pone de relieve que , lo relevante es la cotización. También se alude a la Directiva 2008/94/CE ( art. 12) y la STJUE de 28 de junio de 2018 (C-57/17) .

Para resolver este recurso debemos recordar, dando por reproducidos aquí los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida que lo que se cuestiona es si los pluses transporte y plus de mantenimiento de vestuario que ha venido percibiendo el actor , deben contabilizarse , o no a efectos de calcular el módulo salarial aplicado por el FOGASA en el abono de las prestaciones solicitadas ( art. 33 ET) en virtud de deuda de retribuciones derivada de la relación laboral mantenida por el actor con la empresa Seguridad Integral Canaria SA, siendo descontada de las cantidades recogidas en el título ejecutivo en concepto de plus transporte y vestuario la cantidad de 818'76 euros , de acuerdo con la literalidad del nuevo hecho probado quinto, que se ha estimado .

La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, calificando tales pluses de extrasalariales y por ende, quedan fuera de la protección del FOGADA ( ex art. 33 ET) . Ello es así a pesar de que tales conceptos fueran cotizados pues debe estarse a los términos previstos en el art. 14 del RD 505/1985 y al propio texto del art. 33.1 ET.

Además de lo anterior , el Tribunal Supremo en diversas sentencias, pero específicamente por lo que respecta al análisis de los pluses vestuario y transporte previstos en el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad se ha pronunciado recientemente en la STS de 3 de mayo de 2017 (RECUD 3157/2015) , y en su fundamentación jurídica literalmente se recoge :

"(.) La cuestión suscitada en trámite de Suplicación y ahora en casación unificadora es la posible inclusión en el salario regulador -a efectos de salarios de tramitación y cálculo de la indemnización- de las cantidades percibidas por la trabajadora en concepto de pluses de vestuario y transporte. Cuestión a la que la sentencia de instancia primero y la de Suplicación después dieron respuesta positiva, por entender que si bien en principio tales pluses no tienen carácter salarial, dado que su finalidad sería compensar al trabajador por lo gastos que le ocasiona el desplazamiento al lugar de trabajo [plus de transporte] o por la utilización de una determinada indumentaria en el desempeño de su puesto de trabajo [plus de vestuario], pero que sin embargo tienen carácter salarial y son computables cuando se devengan de manera fija y con independencia de las situaciones que debieran dar lugar a su gasto, por abonarse en quince pagas y con independencia -respectivamente- de la asistencia al trabajo y o de la mayor o menor distancia existente entre el domicilio del trabajador y de que el acredite los gastos para la adquisición y conservación del vestuario. (.)

La cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos» (recientes, SSTS 16/04/10 -rco 70/09 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 -; 03/02/16 -rco 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

2.- Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 10/10/12 -rcud 4384/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 21/12/12 -rcud 897/12 -; 06/02/13 -rcud 1148/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

3.- Ciertamente que la decisión recurrida hace una afirmación que parece ensombrecer nuestras anteriores reflexiones, en tanto que para justificar la naturaleza salarial que se atribuía a los pluses en cuestión se dice -FJ Segundo, in fine - que «la propia empresa recurrente ha cotizado a la Seguridad Social por los indicados pluses de vestuario y transporte, a pesar de que legalmente no estaría obligado ello si realmente se tratase de pluses de naturaleza extrasalarial que viniesen a compensar los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad laboral». Y si bien con carácter general hemos sostenido que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -), sin embargo tampoco cabe desconocer que -conforme a nuestra misma doctrina- esta excepcional «irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL ..., pero no es aceptable porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefensión el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin la correspondiente motivación, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE » ( SSTS 12/07/05 -rco 120/04 -; 20/12/14 -rco 30/13 -; y 23/06/15 -rcud 944/14 -) (.)"

En definitiva y a los efectos que nos ocupan, la cuestión que se suscita en la sentencia parcialmente transcrita es la de determinar la posible inclusión en el salario regulador -a efectos de prestaciones a abonar por el FOGASA- debe incluir también los pluses de vestuario y transporte. Recuerda el TS que con carácter general la naturaleza salarial o extrasalarial de los citados pluses, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, "sin que se pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos".

Por lo que respecta al alegato de la recurrente por el que denuncia la infracción de la normativa de la UE ( Directiva 2008/94 CE), debe desestimarse igualmente pues tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en diversas sentencias (Rec. 350/2020, Rec. 2/2020 etc.) , por todas nos remitimos a nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2020 ( Rec. 1494/2020) en la que decíamos :

"El artículo 26.1 E.T. define el salario en los siguientes términos: "...Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo...".

A su vez el artículo 26.2 E.T. define las percepciones salariales, cuando establece:

"...A partir de esta idea es pacífico que el Tribunal Supremo viene sosteniendo que a la hora de fijar el salario a efectos de indemnización de despido, no entran las percepciones extrasalariales porque no son salario sino gastos por razón del trabajo.

Desde esa perspectiva hay que analizar la responsabilidad del Fogasa, que se establece en el R.D. 505/1985, en cuya exposición de motivos se afirma que "...la existencia de un fondo público para garantizar la percepción de los salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas... se ha revelado, hasta el momento, como el mecanismo más eficaz...".

En esa línea su artículo 2 define sus fines que se concretan "...en hacer efectivos los salarios, incluidos los de tramitación, pendientes de pago a causa de insolvencia...en la cuantía, forma y limites establecidos en el artículo 33 E.T...".

A su vez la anterior Directiva 80/987, (hoy sustituida por la 2008/94), dispuso que la misma se aplicaría a los créditos en favor de los trabajadores asalariados.

El artículo 3 de dicha norma establecía que: "...Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio del artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución correspondiente al periodo anterior a una fecha determinada...".

La Directiva 2008/94, que sustituye a la anterior habla de que las instituciones de garantía han de asegurar el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados.

A partir de lo expuesto y como último dato a considerar hay que tener en cuenta que los conceptos litigiosos cotizan a la seguridad por disposición legal, con todas sus consecuencias.

Pues bien, el artículo 4 de la Directiva citada contempla en su artículo 4.3 que los Estados miembros podrán establecer límites a los pagos efectuados por la institución de garantía, si bien no podrán ser inferiores a un umbral socialmente compatible con el objetivo social de la presente Directiva.

A su vez, el artículo 33 del E.T. limita en cierta medida la responsabilidad del Fogasa cuando dispone que a efecto de abonos de los salarios se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 E.T.; lo que implica que el Fogasa solo responde de los salarios, sin incluir los percepciones extrasalariales.

Cita la sentencia del TSJ de Castilla León la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio 2018, asunto C-51/17 caso Checa Honrado, pero lo cierto es que esta sentencia nada dice de la materia litigiosa, pues se refiere a la cuestión concreta de si la indemnización por extinción de contrato por movilidad geográfica o modificaciones de las condiciones de trabajo que no está incluida en el artículo 33, debe incluirse con arreglo a la Directiva citada, que la sentencia resuelve en sentido afirmativo.

Se aborda cuestión similar en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017, asunto C-496/2015 (asunto Eschenbrenner), que en sus puntos 51 a 53 afirma:

Que la Directiva persigue una finalidad social que consiste en garantizar a todos los trabajadores un mínimo de protección a escala de la Unión en caso de insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que resultan de los contratos (punto 52).

Por tanto los Estados miembros - con el límite de un umbral que pueden establecer para la garantía de pago de los créditos impagados - , están obligados a garantizar el pago íntegro de dichos créditos (punto 53). No obstante, si bien las instituciones de garantía deben, por lo tanto, hacerse cargo de las citadas retribuciones pendientes de pago, concretamente en virtud del artículo 3 de la Directiva, corresponde al derecho nacional precisar el término "retribución" y definir su contenido conforme al artículo 2 (sent. 16 de julio 2009; Visciano, asunto C-69/08) (punto 54).

A partir de lo expuesto parece, pues que el artículo 33 E.T. se ajusta a la Directiva al hacer referencia al salario del 26.2 E.T. para determinar el alcance de su responsabilidad; y, por tanto, interpretado así establece el pago solo de salarios, sin percepciones extrasalariales, lo que se ajusta a la Directiva.

Por ello, estima la Sala que el recurso debe estimarse, pues el artículo 33 E.T. habla de salarios del 26.1 E.T., y en ese concepto laboral no entra, en principio, las percepciones extrasalariales (..) ".

Por lo tanto, aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa de igual modo los citados pluses han de ser excluidos en el salario regulador, pues el hecho de haber cotizado por los citados pluses no los convierten automáticamente en conceptos salariales a efectos de su inclusión en el módulo retributivo aplicable por el FOGASA en el abono de las prestaciones previstas en el art. 33 del ET , máxime cuando el FOGASA queda vinculado por los términos previstos en el art. 14 del RD 505/1985 en relación con el art. 33.1º ET y no por lo que las partes contractuales consideren, debiendo estarse a la jurisprudencia aplicable al presente caso, contenido en sentencias como la que hemos transcrito parcialmente.

En base a lo expuesto, al igual que ya hizo la juzgadora de la instancia, debemos desestimar las pretensiones del recurrente y por tanto, el recurso planteado.

OCTAVO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,