Sentencia Social 758/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 338/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia de instancia declara: "Que estimo en parte la demanda formulada por Dª María Luisa declarando la existencia de responsabilidad empresarial por parte de GERENCIA REGIONAL DE SALUD-GERENCIA DE ASISTENCIA SANITARIA DE ÁVILA, por falta de medidas de seguridad e higiene en la baja por COVID 19 iniciada el 19 de marzo de 2020 por la parte demandante absolviendo de dicha pretensión a la entidad codemandada INSS- TGSS; Debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de los pedimentos ejercitados." frente a un Suplico en el que interesaban: que estimando la demanda se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la baja por COVID 19 iniciada en 19 de marzo de 2020 por la trabajadora Doña María Luisa, declarando así mismo la procedencia de incrementar las prestaciones que deriven del accidente de trabajo, en el 30 % con cargo exclusivo en la empleadora Gerencia Regional de Salud de Castilla y León-Gerencia de Asistencia Sanitaria de Ávila.

De igual forma, declare el mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada.

Formula recurso la Gerencia Regional de Salud SACYL al amparo de la letra c) del citado art. 193 de la LRJS y se denuncian infringidos los arts. 164. Y 2 de la LGSS, y, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y art 23 de la L23/2015.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

SEGUNDO .- La JCYL SACYL entiende que confluye la Fuerza Mayor que exime de responsabilidad a la empresa deudora de la seguridad y salud de sus empleados.

Nos encontramos con un relato de HP inalterado al que hay que estar para resolver el caso concreto por cuanto en los Tribunales depende la resolución de todos los extremos constatados como tales, para determinar la casuística de cada procedimiento.

Estamos ante un proceso de IT del 16-3-2020 al 6-4-2020.

Se reconoce que el trabajador ha estado expuesto a riesgos COVID, asi como en el Acta de Inspección de Trabajo las circunstancias que se detallan al HP5º.

Se declara la inexistencia de medios de prevención, de equipos de protección hasta comienzos de Abril 2020 y la exposición a los riesgos del COVID.

Se reconoce con valor de HP en la fundamentación jurídica que los planes de prevención y puesta en práctica de actuaciones existían, pero insuficientes, así como el riesgo a la exposición del virus COVID.

El INSS y TGSS DENIEGAN el recargo y desestiman la petición de responsabilidad por falta de medidas.

La acción que se formula tiene acotada en el suplico su propio efecto.

Así solicita el recargo para la IT que no puede tener más que efectos declarativos por cuanto la prestación, al haberse formulada en Diciembre no puede tener efectos económicos, ya que no se pueden retrotraer a más de 3 meses. Y la acción de futuro no cabe a priori.

Niega la recurrente la concurrencia de infracción alguna en materia de seguridad en el trabajo a ella imputable porque mantiene que el garante del suministro era el Ministerio de Sanidad, en los plazos inmediatos a la declaración del Estado de Alarma, que es cuando consta la IT del ACTOR.

Es decir, que se presume que el contagio es previo.

Hemos de recordar que establece el art. 164.1 GSS que "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En el mismo sentido procede traer a colación la doctrina unificada de la Sala Cuarta sentada, entre otras, en Sentencia de 12 de julio de 2007, rec 938/2006 , donde el Alto Tribunal referido al anterior TRELGSS señala que "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social . preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social" cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal segundo se refiere al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ),

b) que se acredite un daño efectivo en la persona del trabajador,

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

TERCERO .- Se argumenta por el recurrente que la fuerza mayor les exime, en todo caso , de su responsabilidad, en base al RD 463/2020, en relación con la doctrina que cita, entendiendo que al centralizarse las decisiones vía COVID en la Administración Central y Gobierno, la demandada no sería responsable de las mismas.

En cuanto a ello, el Real Decreto-Ley 6/2020 de 10 de marzo (RCL 2020, 337) , por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública establece, en su Exposición de motivos:

"En lo que respecta a los artículos cuarto y quinto de este real decreto-ley, en el actual escenario de contención y prevención del COVID-19 es urgente y necesario atajar la epidemia y evitar su propagación para proteger la salud pública y la actual indefinición de las bajas por aislamiento o contagio a efectos de las prestaciones económicas sociales, pues supone un perjuicio para los ciudadanos y un riesgo para la salud pública. Igualmente, se ha detectado que el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud constituye un riesgo para la salud pública, cabe señalar que existen razones sanitarias que justifican la urgente y extraordinaria necesidad previstas en el artículo 86.1 de nuestra Constitución , que fundamentan la modificación prevista del artícu lo cuarto de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1315) . (Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública) ".

Medidas para la protección de la salud pública Artículo cuarto. Modificación de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública . Se modifica el artícu lo cuarto de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública , que queda redactado como sigue: «Artículo cuarto. Cuando un medicamento, un producto sanitario o cualquier producto necesario para la protección de la salud se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la Administración Sanitaria del Estado, temporalmente, podrá: a) Establecer el suministro centralizado por la Administración. b) Condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes.»

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispone lo siguiente:

Ar tículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. 2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad: a) La Ministra de Defensa. b) El Ministro del Interior. c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. d) El Ministro de Sanidad. Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad. 3. Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (RCL 1981, 1291) .

Ar tículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. 2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento . El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio. 3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo. 4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria. 5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 6. Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Ar tículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública. El Ministro de Sanidad podrá: a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico. c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.

De la anterior normativa se infiere que, sin perjuicio de las competencias adquiridas por el Ministerio de Sanidad derivadas de la excepcional situación del estado de alarma, durante el mismo los organismos autonómicos conservan competencias en materia de gestión de sus servicios sanitarios y, desde luego, su condición de empleadores en relación con el personal al que afecta la presente medida cautelar. La parte actora invoca en su solicitud el deber empresarial de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, citando una serie de preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) , y el deber de seguridad regulado en los preceptos citados en el auto que se impugna y contenidos en la normativa de prevención de riesgos laborales afecta al empleador, y por ello, la legitimación pasiva la ostenta la Consejería de Sanidad en su condición de tal, por lo que la litis se halla correctamente configurada.

Así lo considera también, la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) en auto de fecha 13 de abril de 2020 (AS 2020, 1417) , en aquel caso, en relación con la legitimación de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León:

&q uot; Cierto es que el artículo 4 del Real Decreto 463/20 atribuye al Ministro de Sanidad la cualidad de autoridad competente delegada en cuanto a las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de la Ministra de Defensa o de los Ministros del Interior y Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. Ahora bien, según el artículo 6 , para la gestión ordinaria de los servicios cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5 (artículo 6). De esta manera, por lo que aquí interesa, la Gerencia de Servicios Sociales y, concretamente a su Gerente, le sigue correspondiendo, entre otras funciones, ostentar la Jefatura Superior de todo el personal destinado en las unidades y centros dependientes de la Gerencia de Servicios Sociales, ejerciendo las competencias que la normativa vigente en la Comunidad Autónoma atribuya a los jefes superiores de las distintas Consejerías en materia de personal, dando cuenta al Consejo de Administración; y, asimismo, dictar instrucciones relativas al funcionamiento y organización interna de la Gerencia de Servicios Sociales, sin perjuicio de las facultades que correspondan a la Consejería competente en materia de Servicios Sociales, al Consejo de Administración y a su Presidente ( Artículo 18 , del Decreto 2/1998, de 8 de enero (LCyL 1998, 26) , que aprueba el Reglamento General de la Gerencia). Entendemos que, por tanto , la Gerencia sigue conservando sus facultades como empresario público en lo que respecta a las decisiones sobre su personal, entre las que indudablemente se encuentra la prevención de riesgos laborales, con las obligaciones que respecto a la misma le imponen como empresaria los artículos 14 y concordantes de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Entre esas obligaciones se encuentran señaladamente la genérica de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (artículo 14.1) y la más específica de proporcionarles equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios y también cuando los riesgos no se puedan evitar por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo (artículo 17). Desde este punto de vista la competencia de la Sala por razones objetivas y funcionales nos parece evidente porque la entidad obligada a proporcionar a sus trabajadores los medios de protección individuales que resulten necesarios corresponde directamente a la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León ( así puede deducirse de la guía de actuación editada por ella misma para sus centros residenciales en relación con el COVID-19, en la que se dispone que el responsable del centro tendrá en cuenta el stock y procurará disponer del número de EPIS que sea necesario, procurándose su adquisición a través de los circuitos establecidos, las Gerencias Territoriales de Servicios Sociales, la Gerencia de Servicios Sociales, Autoridad Sanitaria o Gobierno de España ), sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda atribuirse al Ministerio de Sanidad a la hora de proporcionárselos a la Comunidad Autónoma."

Es, conforme a todo lo expuesto, que se desestima el motivo.

CUARTO .- Esta Sala ya se ha pronunciado en recurso 313/2021 y sentencia de 25 de septiembre de 2020 (JUR 2020, 278668) entre otras declarando que:

"Por las siguientes razones:

1ª. La existencia de una normativa nacional que prevé la posible aparición de enfermedades infeccioso contagiosas y epidémicas:

a. puesta especialmente de manifiesto en el R.Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre (RCL 1996, 235) ,por el que se crea la Red nacional de vigilancia epidemiológica, RENAVE, (BOE 24/1/1996). Derogó el anterior RD 2050/1982, de 30 de julio (RCL 1982, 2242) , complementario del Reglamento de lucha contra las enfermedades infecciosas. En el Preámbulo de esta norma de 1995 se dice: "Resulta, por ello, necesaria la modificación del actual sistema de notificación de enfermedades, transformándolo en la Red nacional de vigilancia epidemiológica (RENAVE) que mantenga aquellas características cuya bondad es reconocida, tales como la universalidad, la correspondencia entre los niveles de integración y análisis de información con los de intervención. A ello hemos de añadir la necesidad de incorporar las enfermedades emergentes, las nuevas enfermedades susceptibles de control y las nuevas tecnologías de telecomunicación, todo ello dirigido a la detección temprana de los problemas de salud de la población y a la intervención inmediata. Estas características permitirían la adecuación, a las exigencias de la Unión Europea, del actual sistema de vigilancia epidemiológica al garantizar la coordinación y el intercambio de la información epidemiológica en forma de diagnóstico clínico y microbiológico; la detección de situaciones epidémicas, incluso en enfermedades de baja incidencia; el uso de la información para la acción; el establecimiento de redes de médicos y laboratorios centinelas a partir de la red asistencial del Sistema Nacional de Salud y la aplicación de nuevas tecnologías de telecomunicación.

b. Este mismo R. Decreto 2210/95, se apoya y cita Leyes y Reglamentos precedentes: la Ley de Bases de Sanidad de 1944 (RCL 1944, 1611) ; el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas de 26-7-1945 -modificado por RD 2050/1982-; y las más recientes LO 3/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1315) , de Medidas especiales en Materia de Salud Pública; Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316) , General de Sanidad; y el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

c. La Orden SSI/445/2015, de 9 de marzo (RCL 2015, 362) , (BOE del 17) que modifica los anexos de enfermedades de declaración obligatoria del RD. 2210/1995, de 28 de diciembre, prevé y ordena la "Declaración urgente con envío de datos epidemiológicos básicos", de enfermedades como la "Gripe humana por un nuevo subtipo de virus" o el SARS (Síndrome Respiratorio Agudo Grave). Esta Orden cita en su preámbulo como fundamentación: "El aumento de los viajes y el comercio internacional, así como la aparición de nuevas enfermedades y reaparición de enfermedades eliminadas o controladas que pueden suponer una emergencia de salud pública de importancia internacional".

d. La vigencia en España de normativa epidemiológica internacional. Entre otras:

-El Reglamento Sanitario Internacional 2005, en vigor el 15 de junio de 2007, que obliga a los Estados a tener capacidad para detectar, evaluar y notificar eventos que puedan constituir una emergencia de salud pública. Este Reglamento, en el anexo II, aporta unos criterios para decidir qué eventos deben ser notificados a la OMS.

-La Decisión de Ejecución 2012/506/UE (LCEur 2012, 1378) de la Comisión, de 8 de agosto de 2012, que modifica la Decisión 2002/253/CE (LCEur 2002, 867) , por la que se establecen las definiciones de los casos para comunicar las enfermedades transmisibles a la red comunitaria, de conformidad con la Decisión 2119/98/CE (LCEur 1998, 3187) del Parlamento Europeo y del Consejo.

-La Decisión 1082/2013/UE (LCEur 2013, 1604) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud, que se adapta a los cambios observados en el patrón epidemiológico de las enfermedades transmisibles a nivel internacional, tiene en cuenta los datos científicos más recientes, y facilita a la Comisión y a los Estados miembros el desarrollo de estrategias de intervención en el campo de la vigilancia y la respuesta a estas enfermedades.

2ª. La existencia de una estructura administrativa sanitaria como la de la citada RENAVE o el Centro nacional de Epidemiología, todo lo amplia y compleja, a nivel orgánico y de personal, que requiere su importancia para, entre otras competencias, el control de epidemias.

Todo lo cual, en suma, lleva a la conclusión de que la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica es un acontecimiento previsible y previsto en la normativa y en la Administración Pública española, que en absoluto puede considerarse como caso fortuito de fuerza mayor respecto al cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos establecidas.

Aplicando los términos de la jurisprudencia antes expuesta, el discutido incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos litigiosas no deriva de fuerza mayor, porque no se origina en un acontecimiento externo o ajeno al círculo de la administración sanitaria, absolutamente independiente y extraño a su conocimiento, que sea imprevisible o, siendo previsible, fuese inevitable. Puede ser inevitable -aunque fuera previsible- la epidemia, pero no el cumplimiento de las medidas preventivas del riesgo laboral que conlleva para el personal sanitario, que debe afrontar el tratamiento y cuidado de los afectados con una exposición muy superior al de los demás ciudadanos.

Las normas existentes enunciadas y la organización sanitaria epidemiológica establecida, justifican esta afirmación: la extensión de una epidemia no es, jurídicamente, causa de fuerza mayor que impida el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos para el personal sanitario".

Junto a ello, como dice la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 1-7-2020 (AS 2020, 1930) (r. 12/20), dictada en conflicto colectivo con el mismo objeto que el presente, "pese a que hayan podido existir problemas de abastecimiento en determinados periodos (lo que no es negado por Osakidetza) los mismos han venido asociados a la carencia de material a distribuir y no a una gestión que pueda ser tachada de insuficiente o antijurídica".

Pero aún añadimos más: no se trata solo de que tras la presentación de la enfermedad deba comenzar la distribución de material de protección, sino que las normas de prevención de riesgos obligan a tener preparado previamente un material de protección para el personal sanitario, en cantidad y con características suficientes como para que al menos sirva para afrontar debidamente el riesgo en las primeras fases del contagio.

Así analizamos esta cuestión en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2020 (JUR 2020, 278668) : "Las normas legales de prevención de riesgos laborales obligan a tener prevista y preparada la respuesta sobre protección adecuada del personal sanitario ante la probabilidad de una pandemia como la iniciada a principios de 2020, sea mediante una inversión sostenida en medios materiales sea mediante la disponibilidad de un sistema que garantice la inmediatez de la respuesta, preventiva y protectora, ante la aparición efectiva del riesgo (principio de precaución, art. 3 Ley 33/11 (RCL 2011, 1805) , de Salud Pública).

Esta Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (BOE del 5), de aplicación tanto a las Administraciones públicas como a las empresas privadas, "en coherencia -dice el Preámbulo- con lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053) , de Prevención de Riesgos Laborales", dispone en su art. 32: "La salud laboral tiene por objeto conseguir el más alto grado de bienestar físico, psíquico y social de los trabajadores en relación con las características y riesgos derivados del lugar de trabajo, el ambiente laboral y la influencia de éste en su entorno, promoviendo aspectos preventivos, de diagnóstico, de tratamiento, de adaptación y rehabilitación de la patología producida o relacionada con el trabajo".

El art. 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales», derecho que ratifica el art. 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo».

A su vez, la LPRL define la «prevención» como el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo; como «riesgo laboral» la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo (para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo); como «daños derivados del trabajo» las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo; Y como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores (en el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes dela que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata) ( STSJ del PV cit. 1-7-2020 (AS 2020, 1930).

Y establece en su art. 14: "Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio....En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. ...El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

El R. Decreto 664/1997, de 12 de mayo (RCL 1997, 1273) , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, establece las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral. Incluye entre los Agentes biológicos a microorganismos, con inclusión de los genéticamente modificados, cultivos celulares y endoparásitos humanos, susceptibles de originar cualquier tipo de infección, alergia o toxicidad, y considera en el grupo 4 a "aquél que causando una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz". Dispone, en su art. 7: "En todas las actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores corno consecuencia del trabajo con agentes biológicos, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para:

...b) Proveer a los trabajadores de prendas de protección apropiadas o de otro tipo de prendas especiales adecuadas...d) Disponer de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección y verificar que se limpian y se comprueba su buen funcionamiento, si fuera posible con anterioridad y, en todo caso, después de cada utilización, reparando o sustituyendo los equipos defectuosos antes de un nuevo uso".

Y añade: "2. Los trabajadores dispondrán, dentro de la jornada laboral, de diez minutos para su aseo personal antes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el trabajo.3. Al salir de la zona de trabajo, el trabajador deberá quitarse las ropas de trabajo y los equipos de protección personal que puedan estar contaminados por agentes biológicos y deberá guardarlos en lugares que no contengan otras prendas. 4. El empresario se responsabilizará del lavado, descontaminación y, en caso necesario, destrucción de la ropa de trabajo y los equipos de protección a que se refiere el apartado anterior, quedando rigurosamente prohibido que los trabajadores se lleven los mismos a su domicilio para tal fin. Cuando contratase tales operaciones con empresas idóneas al efecto, estará obligado a asegurar que la ropa y los equipos se envíen en recipientes cerrados y etiquetados con las advertencias precisas".

El R. Decreto 773/1997, de 30 de mayo (RCL 1997, 1466, 1827) , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la elección, utilización por los trabajadores y mantenimiento de los equipos de protección individual, que les proteja de los riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud, y que deberán utilizarse cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.

El empresario, establece el art. 3 de esta norma, está obligado, entre otras cosas, a determinar los puestos de trabajo en los que deba recurrirse a la protección individual y precisar, para cada uno de estos puestos, el riesgo o riesgos frente a los que debe ofrecerse protección, las partes del cuerpo a proteger y el tipo de equipo o equipos de protección individual que deberán utilizarse; elegir los equipos de protección individual, manteniendo disponible en la empresa o centro de trabajo la información pertinente; proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario.

La STS de 30-6-2010 (rcud 4123/08 (RJ 2010, 6775) ), señala que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que, actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias."... "la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo".

Y la STS de 11-12-2018 (rcud 1653/16 (RJ 2018, 6027) ), recopilando jurisprudencia, añade que "el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" (art. 4.2.d) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" ( art. 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL, cuyos rotundos mandatos contenidos en los arts. 14 .2 , 15.4 y 17.1 LPRL, determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8-10-2001, rcud 4403/00 (RJ 2002, 1424) )".

Por todo lo cual, la ya citada del TSJ del País Vasco de 1-7-2020 (AS 2020, 1930) , concluye: "...partiendo de que la exposición en el trabajo al COVID-19 merece la calificación de riesgo laboral grave e inminente por ser probable racionalmente que sus efectos se materialicen en un futuro y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores, aunque no se manifieste de forma inmediata ( art. 4.4 LPRL (RCL 1995, 3053) ), que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo con el correlativo deber del empresario o de la administración de protección de los trabajadores o del personal a su servicio frente a los riesgos laborales ( art. 14.1 LPRL), que el empresario debe de adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo realizado de forma que garanticen la seguridad de la salud y la seguridad de los trabajadores, proporcionándoles al efecto los EPIs adecuados (art. 17 LRPL), y estando el empresario obligado más específicamente, en el caso de los agentes biológicos susceptibles de originar cualquier tipo de infección (como ocurre con el COVID-19), a garantizar una vigilancia adecuada y específica de la salud de los trabajadores conforme a los protocolos y pautas que determinen las autoridades sanitarias tanto antes de la exposición, a intervalos regulares en lo sucesivo con pruebas eficaces de detección precoz, como cuando sea necesario por haberse detectado en el trabajador una infección o enfermedad que pueda deberse a la exposición del agente biológico ( art. 8.1 del RD 664/1997 (RCL 1997, 1273) ), en virtud de los incumplimientos en materia de prevención..."

Es fundamental, en este caso, tener presente lo dispuesto en el art. 96.2 de la LRJS: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

De lo que se infiere que -siendo la causa del conflicto el riesgo del personal sanitario demandante de contraer una enfermedad profesional- es la Administración sanitaria demandada la que debe demostrar "la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo", inminente y grave, de un posible contagio del virus productor de la enfermedad Covid-19, de su personal sanitario en la provincia de Soria.

En los Autos del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 25 y 313/20, en los que, sobre medida cautelar instada en procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, para que requiriese al Ministerio de Sanidad la provisión a todos los hospitales de España de medios de protección para el personal sanitario frente al coronavirus, se acepta como hecho notorio que el personal sanitario no cuenta con todos los medios necesarios para prestar, debidamente protegido, su trabajo decisivo ante la pandemia del coronavirus.

En igual sentido, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, al resolver el 6-4- 2020 sobre medidas cautelares frente al coronavirus ( Autos 97/20 (JUR 2020, 140320), 98/20 (JUR 2020, 140318) y 100/20 (JUR 2020, 140321) ), declara que es un hecho absolutamente notorio la escasez de equipos de protección individual para todos los colectivos sujetos a riesgo de contagio".

QUINTO .-En el presente caso concurren el daño y la relación de causalidad, por cuanto se ha declarado probado la exposición al riesgo del COVID. La cuestión estriba en acreditar la infracción de deuda de seguridad.

Existe base fáctica para afirmar que dados los riesgos puestos de manifiesto al inicio de la pandemia el uso de mascarillas debió posibilitarse no sólo en alguno de los servicios y es a la empleadora a la que le corresponde adoptar las medidas para que el trabajo se realice con las medidas de seguridad adecuadas.

Ciertamente en los primeros días de marzo de 2020 el peligro de contagio y sus efectos no era tan claro como con posterioridad las consecuencias pusieron de manifiesto, pero en centros sanitarios por su propia naturaleza se debieron extremar las precauciones y no se distribuyeron las mascarillas en zonas no covid hasta principios de Abril cuando el contagio ya se había producido.

Lo cierto es que El Anexo II del RD 486/1997, señala en su num. tercero que "el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo". "En cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación, servicios higiénicos locales de descanso, y material y locales de primeros auxilios", lo que no acaecía en el supuesto que nos ocupa, no sólo por el abastecimiento insuficiente de material de protección sino por no proporcionar mascarillas en zonas "no covid " por causa imputable a la empleadora, y aunque concurriera desabastecimiento de material de protección no se elimina la posibilidad del recargo sino reducción de su porcentaje que se ha impuesto en el mínimo, ya que no es suficiente para romper el nexo de causalidad esta concurrencia de circunstancias, que se ha tenido en cuenta para la graduación del recargo entre los límites legalmente establecidos.

A partir del relato de hecho probados resulta que el actor resultó contagiado del covid 19 sin que la entidad ahora recurrente hubiera adoptado las medidas para que así no ocurriera pues es claro que las medidas de protección en concreto las mascarillas quirúrgicas no se facilitaron en zonas no covid hasta principios de Abril de 2020 .La infracción objetiva de las normas de seguridad es el incumplimiento por la empleadora de la adopción de medidas para evitar o disminuir los contagios , unida a la materialización del mismo, así como acreditación del nexo causal entre el contagio y el resultado dañoso de la baja, POR CUANTO no se facilitaron las mascarillas en número suficiente, hasta el Abril de 2020.

En este mismo sentido recurso 303 / 2023 de esta misma Sala Social TSJ CYL BURGOS

Así pues procede desestimar el recurso pues es la empleadora la que tiene deuda de seguridad frente al personal y ello sin obviar que el recargo es en el porcentaje mínimo sin duda por la concurrencia de las circunstancias a que el escrito de recurso se refiere .

Por todo lo que aplicado al presente procedimiento la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,