Sentencia Social 3509/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6981/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Granollers se ha seguido procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 22/2021), a instancia de D. Justino contra D. Leopoldo, la mercantil Mecàniques J. Coll, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, el actor, en síntesis, solicita que la declaración de responsabilidad de D. Leopoldo, en su condición de Administrador de la sociedad Mecàniques J. Coll. S.L., en el pago del recargo de prestaciones del 40%, que se impuso a dicha sociedad, por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 19-5-2016, en resolución administrativa de 24-1-2017, alegando que dicha mercantil instó procedimiento de concurso voluntario, y en fecha 29-7-2017 el Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Barcelona ha dictado Auto de declaración y conclusión del concurso, y la Tesorería General de la Seguridad Social ha declarado incobrable el importe del capital coste del recargo, invocando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

SEGUNDO.- En fecha 21-6-2022 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Granollers ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

En dicha sentencia se razona que, en este caso la empleadora del actor es la mercantil Mecàniques J. Coll, S.L., y que no se ha probado la existencia de circunstancias para aplicar la doctrina del levantamiento del velo, no se aporta indicio alguno de actuación fraudulenta por parte del administrador de la empresa, no se acredita la confusión entre actividad y patrimonio de la mercantil y su administrador, en los términos exigidos por la jurisprudencia; señalando, finalmente, que el fraude de ley no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo invoca.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que se alegan sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y se declare la responsabilidad solidaria del administrador social D. Leopoldo, condenando personalmente al mismo al pago del recargo de prestación en su día declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 2-12-2016 en importe resultante de la liquidación efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

El demandado D. Leopoldo ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, lo ampara la parte recurrente en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el cual está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto. La parte impugnante se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que la recurrente no señala prueba documental en la que se fundamenta, y lo que pretende en sustituir la redacción otorgada por el Magistrado de instancia a su conveniencia, sin base en soporte probatorio alguno.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: " La solicitud de concurso voluntaria fue formalizada mediante escrito de la sociedad demandada de 7 de junio de 2017 y entre la relación de acreedores figura la TGSS por un importe de 91.769,84 euros.

(documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La solicitud de concurso voluntaria fue formalizada mediante escrito de la sociedad demandada de 7 de junio de 2017 y entre la relación de acreedores figura la TGSS por un importe de 91.769,84 euros. (documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora).

Sin embargo, no consta desglose ni indicación explícita de que dentro de este importe se incluya el correspondiente al recargo de prestaciones del 40% sobre la prestación de Incapacidad Permanente reconocida al Sr. Justino, objeto del requerimiento efectuado por la TGSS."

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento nº 7, obrante el folio 259 de las actuaciones, los documentos obrantes a los folios 236 a 311 de las actuaciones consistente en el testimonio del procedimiento de Concurso Abreviado 363/2017, y el ramo prueba documental de la parte actora obrante a los folios 197 a 211 de las actuaciones, y el documento obrante al folio 227 de las actuaciones, consistente en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2-12-2016.

Debe desestimarse la modificación solicitada. Porque, sobre la cita genérica de toda su prueba documental y del testimonio del procedimiento de Concurso, pretende la recurrente introducir una conclusión o valoración, que no puede formar parte del contenido del relato fáctico.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídico-sustantiva, encauzado, correctamente, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 164, 167, 168 y 18.3 de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, y el artículo 6.4 del Código Civil, la jurisprudencia que los interpreta, y el artículo 14.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

La parte recurrente, sobre la base de que la responsabilidad de abono del recargo de prestaciones recae sobre el empresario infractor, y que, en virtud del artículo 167.3 de la Ley General de la Seguridad Social se pueden reclamar las deudas existentes de la sociedad por estos conceptos contra el responsable subsidiario después de la declaración de insolvencia, provisional o definitiva, del empresario, pretende que se declare la responsabilidad solidaria de D. Leopoldo, Administrador de la sociedad empleadora, Mecàniques J. Coll, S.L., en el pago del recargo de prestaciones, por falta de medidas de seguridad, impuesto a dicha sociedad por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24-1- 2017. En síntesis, esgrime los siguientes argumentos:

-Que el Administrador S. Coll, socio único de la mercantil, ha incurrido en hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinan la responsabilidad solidaria o subsidiaria, tal y como establece el artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social, incumpliendo sus deberes como administrador social, al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, al no incluir en la solicitud de concurso voluntario de la sociedad la existencia de la deuda de recargo de prestaciones, ocultando créditos en perjuicio del trabajador beneficiario del mismo y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

-La existencia de fraude de ley, y la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

La parte impugnante del recurso se opone a este motivo. En sustancia, alega que la recurrente aduce la infracción de una serie de preceptos, pero no argumenta acerca de las razones por las que la sentencia habría cometido dichas infracciones; que se hace girar toda la responsabilidad pretendida del administrador, en la no inclusión en el listado de acreedores de la solicitud de concurso la deuda correspondiente al recargo de prestaciones, hecho que no ha quedado probado, y que, resultaría del todo intranscendente, pues el concurso fue archivado en el mismo auto de su declaración, por insuficiencia de masa activa, por lo que la Tesorería General de la Seguridad Social, no hubiera podido cobrar en el procedimiento concursal dicho recargo, estuviera o no reflejado en la lista de acreedores; y que respecto a los requisitos de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, la recurrente únicamente lo basa en el hecho de que se trata de una sociedad unipersonal, pero no se acredita ninguno los requisitos, así como tampoco de la existencia de fraude de ley, por lo que no la recurrente basa estas alegaciones sin soporte fáctico reflejado en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Para resolver el recurso de suplicación formulado, se ha de tener en cuenta que la cuestión objeto de debate es si procede declarar la responsabilidad solidaria en el pago del recargo de prestaciones impuesto a la sociedad Mecàniques J. Coll, S.L., como empleadora del actor, ahora recurrente, de D. Leopoldo, Administrador Social y socio único de la citada sociedad.

En consecuencia, de los preceptos invocados por la recurrente, únicamente son relevantes el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , el cual dispone: " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

El artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social , disponen en su apartado 3: " Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo."

Por otra parte, hemos de señalar que, hallándonos en la jurisdicción social, la responsabilidad solidaria que se pretende del Administrador de la sociedad mercantil que aparece como empleadora y a la que se impuso, en su condición de empresa infractora, el recargo de prestaciones, únicamente puede fundamentarse sobre la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo invocada por la recurrente, pero no sobre el incumplimiento por parte del administrador de sus obligaciones societarias o de su cargo, también alegado por la recurrente; pues el conocimiento de este incumplimiento no es competencia de la jurisdicción social, y así lo viene declarando una doctrina consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo, y muestra de ella es la sentencia de 8 de mayo de 2002, donde se señala:

<< es doctrina reiterada de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 28 de febrero (invocada por la parte recurrente ), 28 de octubre y 31 de diciembre de 1997 , 13 de abril y 21 de julio de 1998 , 9 de noviembre de 1999 , 17 de enero y 9 de junio de 2000 ( recursos, respectivamente, 2928 y 3485/1996 , 1858 y 2925/1997 , 102 , 2252 y 3973/1998 y 601/1999 ) que la Jurisdicción Social es incompetente para conocer las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios a que se refieren los arts. 133.1 y 265.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, remitiendo el conocimiento y decisión al orden jurisdiccional civil, con la salvedad del incumplimiento por los administradores de lo establecido en la disposición transitoria tercera de dicha norma legal, sobre el incremento del capital social a diez millones de pesetas, para cuya decisión es competente la Jurisdicción del Orden Social.

Y dicha doctrina remite a la Jurisdicción Civil, porque -como se razona en dichas sentencias a cuyos extensos argumentos se hace expresa remisión-, las posibles responsabilidades, aún solidarias en su caso, son posteriores en su declaración y constatación a lo que conforma el contenido típico del litigio laboral entre empleador societario y empleado del mismo, no constituyendo, por ello, el conocimiento de dichas pretensiones por incumplimiento de las obligaciones del cargo, en el proceso laboral, una cuestión prejudicial de la que pueda conocer conforme al art. 10 de la Ley Orgánica del Poder judicial .

3. Por tanto, fundamentada la pretensión deducida contra la parte recurrente, como administrador social, en su "nefasta" gestión y su "mal proceder", es decir, aludiendo a la responsabilidad derivada de una gestión negligente, tal conducta es plenamente subsumible en aquellas a que se refiere el art. 133.1 de la citada Ley de Sociedades Anónimas (con arreglo al cual "los administradores responderán... de los daños que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo"), que la sentencia de suplicación relaciona con el art. 135 de la misma norma legal. Y, en consecuencia, al no tratarse de una reclamación incluible en el supuesto de excepción de la disposición transitoria tercera de dicha Ley de Sociedades Anónimas , ha de estimarse correcto, de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial referenciada, el pronunciamiento de la sentencia de instancia al declarar la incompetencia de la Jurisdicción del orden Social para conocer las pretensiones deducidas contra la parte recurrente de este recurso de casación>>.

En el mismo sentido de la incompetencia del orden social para el examen de la responsabilidad de los Administradores de las sociedades mercantiles, por incumplimiento o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones societarias, se ha venido pronunciando esta Sala, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, en entre otras, sentencias de 19-6-2013 (Rec. 3317/2012), 15-7-2020 (Rec. 16/2020), y 10-6-2021 (Rec. 680/2021); en la de 15-7-2020, se señala: " Si el administrador fuera demandado única y exclusivamente en esa condición, y se le exigiera la responsabilidad objetiva derivada de los artículos 367 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital , efectivamente no correspondería a este orden jurisdiccional depurar las responsabilidades en que eventualmente hubiera podido incurrir, pero lo cierto es que no se le demanda por tal causa, sino a partir de la afirmación de que las mercantiles comendadas no son más que un entramado de pantallas jurídicas para ocultar al empresario individual real, y la determinación de si ello es o no cierto no afecta a su legitimación pasiva en el presente procedimiento, sino a la auténtica cuestión de fondo, siendo competente este orden jurisdiccional para determinar si es aplicable o no el levantamiento del velo y, en su caso, si existe o no responsabilidad del administrador único como auténtico empleador, lo que comporta desestimar la excepción planteada.".

En igual sentido, y en un supuesto similar al presente, en el que se pretendía la extensión de la responsabilidad a los administradores, en el recargo de prestaciones impuesto a la sociedad empleadora, la sentencia de esta Sala de 16-12-2022 (Rec. 4154/2022), tras exponer la doctrina consolidada del Tribunal Supremo respecto a la responsabilidad de socios y administradores ante la jurisdicción social, confirma el criterio de la sentencia de instancia en relación a la incompetencia del orden social para el conocimiento de la responsabilidad de los administradores basado en el incumplimiento de sus obligaciones societarias o por razón de su cargo, y concluye: " En el presente caso, por aplicación de los anteriores criterios, el motivo del recurso debe ser desestimado, debiendo indicarse que en el escrito de demanda no se contienen ni precisan datos de los que pudiera derivarse una extensión de responsabilidad a los Administradores por la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, quedando limitada la petición al incumplimiento por parte de los codemandados de sus obligaciones societarias o relativas a su cargo."

Sobre el grupo patológico de empresas y la doctrina del levantamiento del velo, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22-3-2022 (Rcud 1389/2020), remitiéndose a otras anteriores, resume la jurisprudencia; en el Fundamento de Derecho Tercero, se expone:

<< 2 .- Como recuerda la STS 4/5/2021, rec. 81/2019 , "La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017 , entre otras), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores.

Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

Desde la perspectiva laboral, el dato del que hay que partir es que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí no determina, directamente, ningún efecto; antes bien al contrario, en el caso de que varias empresas pertenezcan a un mismo grupo, hay que entender que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rcud. 1870/1999 ; de 26 de septiembre de 2001 y de 23 de enero de 2002 , Rcud. 1759/2001 Rcud. 558/2001 , entre otras). Tales elementos adicionales han sido, tradicionalmente, enumerados por nuestra jurisprudencia de la forma siguiente, que no puede entenderse como acumulativa: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Tales elementos han sido precisados por la Sala de la forma siguiente:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Tras lo que finalmente concluimos que "En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/14 ; de 30 de mayo de 2017, Rec. 283/2016 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017 ; de 8 de noviembre de 2017, Rec. 40 /2017 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2015 ; entre otras)".>>

OCTAVO.- En consecuencia, en este caso, únicamente se puede examinar, si concurre los requisitos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en los términos descritos por la jurisprudencia expuesta.

Y para ello hemos de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia, y que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, así como las afirmaciones que, con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero. Del mismo resultan los siguientes extremos:

-El actor era empleado de la sociedad Mecàniques J. Coll, S.L.

-Por resolución de 24-1-2017 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo ocurrido el 19-5-2016.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador, imponiéndose un recargo de prestaciones del 40%, con cargo a la empresa Mecàniques J. Coll, S.L.

-La sociedad Mecàniques J. Coll, S.L., fue declarada en situación de concurso voluntario mediante auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Barcelona, en fecha 10-7-2017, acordando, además su conclusión y archivo por insuficiencia de masa activa.

-Mediante resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 1-2-2018 fue declarado incobrable el importe del capital coste del recargo de prestaciones.

-La solicitud de concurso voluntario fue formalizada mediante escrito de la sociedad demandada de 7-6-2017 y entre la relación de acreedores figura la Tesorería General de la Seguridad Social por un importe de 91.769,84 euros.

-El demandado persona física, D. Leopoldo, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10-4-2017, previa valoración del SGAM de fecha 22-3-2017.

-D. Leopoldo, mediante escritura de 24-9-2015 adquirió la condición de administrador único de la sociedad Mecàniques J. Coll, S.L., que adquiere el carácter de sociedad limitada unipersonal.

En los hechos expuestos, tal y como ya concluyó el Magistrado de instancia, no existe ninguno de los elementos, de los que pueda deducirse la existencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar la existencia de fraude de ley, ni aplicar la doctrina del levantamiento el velo ni; no constatándose, ni siquiera de manera indiciaria, que el administrador, D. Leopoldo, utilizara la apariencia societaria, de forma fraudulenta.

Razones que llevan a desestimar este motivo del recurso, al no constatarse que la sentencia incurra en la infracción de la normativa ni de la jurisprudencia denunciada.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,