Sentencia Social 2615/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4589/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- El Letrado Habilitado de la Abogacía del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial, interpone el recurso de suplicación en base a un motivo único formulado al amparo del apartado c) del art. 193 LGSS, denunciando la infracción del art. 2.1, letra e) del RD 1620/2011, del art. 11 RD. 505/1985 así como de jurisprudencia que cita, concluyendo con la solicitud de que se estime el recurso de suplicación, se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda interpuesta por la beneficiaria demandante, confirmando la resolución administrativa dictada en su día por el FOGASA.

Por la representación letrada de la beneficiaria demandante se ha presentado escrito de impugnación del recurso, oponiéndose a las alegaciones formuladas por el organismo público demandado y solicitando su desestimación así como la confirmación de la sentencia recurrida que dejó sin efecto la resolución administrativa impugnada y condenó al FOGASA al pago de la cantidad reclamada en concepto de prestación por indemnización.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la representación letrada del FOGASA denuncia la infracción por parte de la resolución recurrida del art. 2.1, letra e) del RD 1620/2011 así como de la jurisprudencia dimanante de diferentes sentencias dictadas por la Sala 4ª del Tribunal Supremo que se enumeran. A modo retórico, el motivo de recurso se formula en forma de interrogantes, que la propia recurrente se ocupa de responder para censura jurídica de la resolución recurrida. Sin embargo, con carácter previo al tema de fondo que se discute, el FOGASA introduce en su recurso una alegación novedosa que no fue planteada en el expediente administrativo, a saber: que la beneficiaria demandante no puede lucrar una prestación frente al FOGASA dado que este organismo no fue objeto de condena en el pleito "primigenio" en que se reconoció su crédito laboral frente a la empleadora. Tanto la juzgadora de instancia -en el fundamento jurídico segundo- como la parte impugnante del recurso consideran que tal motivo de oposición a la demanda resulta extemporáneo, y ello por cuanto que no se invocó ni en el expediente administrativo ni consta en la resolución del FOGASA que es objeto de impugnación judicial.

Debe rechazarse esta primera cuestión planteada por el FOGASA en su recurso por cuanto que efectivamente la misma contraviene la regla general contenida en el art. 72 LRJS, que determina que en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales. Regla general que se reitera en el art. 143.4 LRJS, al establecerse que: En el proceso no podrán aducirse por las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Y aunque la jurisprudencia ha admitido excepcionalmente (vid. STS, 4ª, de 13 de octubre de 2021, rec. 5108/2018) la alegación de hechos nuevos en el acto de juicio, esta admisión está condicionada a que no produzca indefensión a la contraparte, es decir, a que frente a nuevas alegaciones la parte adversa pueda alegar y desplegar la prueba necesaria para su defensa. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha sostenido que: Así pues, la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. (...). ( STS, 4ª, de 13 de octubre de 2021). En consecuencia, a la luz de los preceptos legales y con arreglo a la jurisprudencia reproducida, debe rechazarse la primera de las alegaciones invocadas por el FOGASA para denegar la prestación controvertida.

Sin perjuicio de lo anterior, también debe rechazarse este primer motivo de denegación de la prestación solicitada porque para el nacimiento de la responsabilidad del FOGASA ex art. 33 ET no es necesario que este organismo sea parte demandada en el procedimiento declarativo en que se reconoció el crédito laboral del trabajador. Ninguna previsión legal instituye de forma genérica tal exigencia. Y aunque es cierto que en determinados supuestos, como sucede con los previstos en el art. 23 LRJS, resulta casi preceptiva la intervención del FOGASA en el procedimiento declarativo, en el caso que nos ocupa y tratándose la empleadora de la beneficiaria demandante una persona física, es claro que no le era exigible a la parte actora interesar la intervención del FOGASA, pues ni la demandada se hallaba incursa en procedimiento concursal ni se daban las circunstancias habituales -como el cese de actividad empresarial- de la que pudieran deducirse futuras responsabilidades subsidiarias del organismo recurrente. En definitiva, naciendo la responsabilidad del FOGASA a partir de la declaración de insolvencia o de concurso - ex arts. 15 y 16 RD. 505/1985- de la empleadora, no resultaba exigible a la trabajadora demandante la ampliación de la acción declarativa contra este organismo a lo largo del procedimiento declarativo en el que no se dieron circunstancias para intuir razonablemente una futura insolvencia.

TERCERO.- Sobre la cuestión de fondo que se suscita en el recurso, la representación letrada del FOGASA denuncia la infracción del art. del art. 2.1, letra e) del RD 1620/2011, del art. 11 RD. 505/1985 así como de jurisprudencia. La parte recurrente recuerda que la exclusión del colectivo de empleadas del hogar que contempla la legislación española es acorde con las previsiones de la misma Directiva 2008/94/CE, norma comunitaria que contempló de forma explícita en su art. 3.1 la posibilidad de mantener la exclusión de la cobertura de garantía salarial al personal adscrito al servicio doméstico. También recuerda la recurrente que se impone el pago de una prestación al FOGASA cuando la trabajadora beneficiaria no acredita ninguna cotización por tal concepto. Finalmente, también se alega por el organismo recurrente que la jurisprudencia comunitaria que fundamenta la sentencia de instancia -la STJUE de 22 de febrero de 2022, C-389/20-, no se refiere a prestaciones de garantía para supuestos de insolvencia empresarial sino a cotizaciones de prestaciones por desempleo, con lo cual siendo el supuesto aquí debatido muy distinto a la cuestión resuelta por el Tribunal de Justicia europeo, tampoco resultaría aplicable su jurisprudencia para fundamentar el reconocimiento de la prestación sustitutoria de la indemnización a cargo del organismo de garantía.

En sentido contrario, la representación letrada de la beneficiaria demandante en su escrito de impugnación se opone al recurso destacando que: en ningún caso la recurrente se opone a la existencia de una auténtica discriminación por razón de género en la ausencia de protección del Fondo de Garantía Salarial para las trabajadoras del hogar. La parte actora se opone al recurso por considerar que la reglamentación española que excluye de la cobertura del FOGASA al colectivo de empleadas del hogar es claramente discriminatoria por razón de género y, en el presente caso, también por la condición de migrante, reiterándose -expresado de forma sintética- las tesis que, en relación a la prestación de desempleo, ha sostenido la jurisprudencia europea en la STJUE de 22 febrero de 2022.

CUARTO.- La primera de las cuestiones que la Sala no puede ignorar en el momento de resolver el recurso interpuesto es que con la entrada en vigor del RD-Ley 16/2022, de 6 de setiembre -BOE del 8-09-22-, la prestación objeto de controversia entre los litigantes fue expresamente reconocida por el legislador, instrumentándose al efecto la modificación del apartado 2 del art. 33 ET, que pasó a incorporar la siguiente previsión:

El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 , 52 , 40.1 y 41.3, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del texto refundido de la Ley Concursal , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , y al artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos, con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma , en que el límite máximo será de 9 mensualidades y en el del artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , en que el límite será de 6 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Y aunque dicha reforma legal entró en vigor en la fecha de su publicación en el BOE, es decir, el 8 de setiembre de 2022, y a pesar de que la norma no contempla la aplicación retroactiva de la nueva cobertura, a los efectos dialécticos que aquí interesa, debe destacarse de la nueva normativa las razones que conducen al legislador a incorporar bajo la cobertura del FOGASA al colectivo de trabajadores del servicio doméstico. Al respecto, deben destacarse de la exposición de motivos del texto legal las siguientes consideraciones jurídicas: La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de febrero de 2022, asunto C 389/20 , ha establecido con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

Así declara de manera concluyente: "El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".

En línea con lo anterior, la sentencia viene a subrayar, como factor de coherencia y necesidad de los objetivos de política social, que la exclusión de la prestación por desempleo y de la obligación de cotizar por dicha contingencia implica además la imposibilidad de que las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar accedan a otras prestaciones de Seguridad Social a las que podrían tener derecho y cuya concesión se supedita a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, de manera que esta mayor desprotección se traduce asimismo en una situación de mayor vulnerabilidad y desamparo.

En la STJUE de 24 de febrero de 2022, el Tribunal aplicó los criterios ya reflejados en otras sentencias previas, en las que consideró que cualquier trato diferenciado en el ámbito de la Seguridad Social que, aun siendo aparentemente neutro, afecte mayoritariamente a mujeres, se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, por ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo. Entre otras, son significativas las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012, asunto C-385/11 (Elbal Moreno), y de 9 de noviembre de 2017, asunto C-98/15 (Espadas Recio), ambas contra España, en las que se aplicó el mismo criterio de afectación mayoritaria a las mujeres. ("El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa".)

La STJUE de 24 de febrero de 2022 tiene una trascendencia especial porque, a diferencia de los otros asuntos que, en el ámbito de la aplicación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , se han planteado desde los órganos jurisdiccionales españoles ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, STJUE de 14 de abril de 2015, asunto C 527/13 ), la mayor afectación femenina en el caso de las normas aplicables al sector del trabajo al servicio del hogar familiar resulta indudable.

En este contexto y considerando la manifiesta, incontrovertida y absoluta feminización del Sistema Especial de empleo en el hogar familiar, acreditada por la propia TGSS con datos de mayo de 2021 (el 95,53 % lo conforman mujeres, y el 4,72 % de las trabajadoras del RGSS se encuentran en dicho Sistema Especial, frente al 0,21% de los hombres), el Tribunal reconoce que la exclusión de la protección por desempleo entraña -de principio- una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1, de la Directiva 79/7 , cuestionando que pueda contar con una justificación objetiva y ajena a dicha discriminación, en términos de objetivos legítimos y coherentes de política social, y de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Sobre la falta de justificación suficiente de la opción legislativa de la disposición nacional de excluir a las personas empleadas de hogar de las prestaciones por desempleo, basada en objetivos legítimos de política social y sobre su aplicación de manera coherente y sistemática, la sentencia viene a señalar que determinadas peculiaridades de este sector profesional que han justificado hasta la fecha las diferencias de trato, no son exclusivas del citado sector extendiéndose a otros colectivos con condiciones de trabajo muy similares y respecto de los cuales no existen diferencias en el nivel de protección social (y laboral), encontrándose cubiertos frente a la contingencia de desempleo.

III

La equiparación de condiciones a la que se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022 trasciende el ámbito de la Seguridad Social y llega también al ámbito de las condiciones de trabajo.

En efecto, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y el propio artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , establecen la prohibición de discriminaciones directas e indirectas en el trabajo.

Por tanto, la eliminación de cualquier diferencia de trato carente de justificación objetiva y razonable para las personas trabajadoras del hogar, de cualquier disposición que "sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo", es una obligación derivada del cumplimiento de la normativa antidiscriminatoria de la Unión Europea.

Además , resulta imprescindible para incorporar al ordenamiento español lo establecido en el Convenio número 189 de la OIT, sobre condiciones relativas al trabajo decente para los trabajadores domésticos (citado como el Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011), cuya ratificación es un compromiso adquirido por el Gobierno y también por gobiernos españoles anteriores, que cuenta con un amplio consenso político, sindical y social y que tiene un espectro amplio que se refiere tanto a las condiciones de trabajo como a las de Seguridad Social. Ya el 8 de mayo de 2013 la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados aprobaba por unanimidad una proposición no de ley consensuada por todos los grupos de la Cámara que instaba al Gobierno a someter a evaluación la ratificación del Convenio y a proceder a la adaptación de la legislación española en el sentido en que regulan el Convenio número 189 y la Recomendación número 201 de la Organización Internacional del Trabajo.

Estos instrumentos jurídicos destinados a un grupo particular de trabajadores se basan en dos principios básicos: los trabajadores y trabajadoras domésticos tienen derecho a gozar de los derechos fundamentales en el trabajo y de una protección social y laboral mínimas, y los trabajadores y trabajadoras domésticos no pueden tener un nivel de protección inferior ni un trato menos favorable que el resto de las personas trabajadoras; puesto que la mayoría de los trabajadores domésticos son mujeres, el fin de las exclusiones de la protección social y laboral son un paso efectivo e imprescindible hacia la realización de la igualdad de género en el mundo del trabajo y en el ejercicio efectivo de la igualdad de derechos y de protección de la mujer ante la ley.

Asimismo, es coherente con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que recoge, en su artículo 5 , el principio de igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo y que prohíbe, en su artículo 6, la discriminación directa e indirecta por razón de sexo.

En suma y de acuerdo con los argumentos precedentes, la presente norma tiene como objetivo determinar de entre los preceptos aplicables a las personas trabajadoras del hogar, aquellos cuya diferencia respecto del ordenamiento laboral o social común no están justificados por razón de las peculiaridades de esta prestación de servicios, constituyendo para este colectivo, constituido casi de manera exclusiva por mujeres, una diferencia de trato o una desventaja particular carente de justificación objetiva y razonable y que, por ello, deben ser objeto de revisión, corrección y, en su caso, derogación.

Por tanto, procede una revisión de determinados aspectos de la normativa socio-laboral -la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el Estatuto de los Trabajadores, el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, y el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de personas trabajadoras en la Seguridad Social- a efectos de llevar a cabo: La equiparación de condiciones, la eliminación de aquellos tratamientos diferenciales e injustificados que generan una desventaja concreta en los términos requeridos tanto por la normativa antidiscriminatoria de la Unión Europea como por el Convenio 189 de la OIT, y asegurar un régimen jurídico coherente y completo para el citado colectivo, anticipando y evitando el posible planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales en relación con aquellos aspectos en los que concurre identidad de razón y circunstancias a los recogidos en la STJUE de 24 de febrero de 2022 .

IV

Este real decreto-ley, además de la parte expositiva, consta, en su parte dispositiva, de seis artículos, seis disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

[...] El artículo segundo, relativo a la modificación del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene como objetivo proporcionar cobertura de garantía salarial al colectivo de personas trabajadoras al servicio del hogar, incluyéndolas en su ámbito subjetivo.

[...] Se modifica el artículo 3.b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , a fin de que resulte aplicable a las personas trabajadoras de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores con relación a la intervención del Fondo de Garantía Salarial.

La exclusión de la cobertura dispensada por el Fondo de Garantía Salarial a las personas trabajadoras en el hogar es una diferencia de trato injustificada, dado que en la actualidad es posible la declaración de insolvencia de las unidades familiares por la ley de segunda oportunidad (Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social).

Asimismo, la ratificación del Convenio 189 de la OIT aconseja ir más allá, habida cuenta de que la Recomendación número 201 de la OIT, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011, compromete a los Estados "a asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador".

Pues bien, aunque resulta evidente que el RD-Ley 16/2022 no contiene previsión alguna en que se establezca el carácter retroactivo de la cobertura del FOGASA en relación al crédito laboral de los trabajadores al servicio del hogar familiar, a los efectos del presente recurso resulta obligado subrayar aquellas consecuencias jurídicas que el propio legislador considera que derivan de la STJUE de 24 de febrero de 2022, las cuales no tan solo inciden en lo que se refiere al ámbito prestacional de Seguridad Social en sentido estricto, como es el caso de las prestaciones de desempleo, sino también quedan afectadas las prestaciones de garantía frente a la insolvencia empresarial, cuya cobertura en este país se atribuye al Fondo de Garantía Salarial, y ello por cuanto que, en palabras del propio legislador, la exclusión de la cobertura dispensada por el Fondo de Garantía Salarial a las personas trabajadoras en el hogar es una diferencia de trato injustificada. Además, también la ratificación del Convenio 189 de la OIT aconseja ir más allá, habida cuenta de que la Recomendación número 201 de la OIT, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011, compromete a los Estados "a asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador.

Por tanto, es claro que la reforma del art. 33.2 ET introducida por el RD-Ley 16/2022 viene condicionada por la jurisprudencia antidiscriminatoria que dimana de la STJUE de 24 de febrero de 2022, que el legislador no tan solo vincula con la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sino también con la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, así como con el propio artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, establecen la prohibición de discriminaciones directas e indirectas en el trabajo. En consecuencia, es propio legislador el que vincula la jurisprudencia dimanante de la STJUE de 24 de febrero de 2022 con la ineludible reforma del art. 33.2 ET, vinculando indefectiblemente los efectos jurídicos de esta sentencia con la Directiva 2008/1994/CE, de 22 de octubre, sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia empresarial.

Por tanto, es claro que no se sostienen las alegaciones de la recurrente en el sentido de desvincular las prestaciones de garantía que se discuten en el presente litigio de la nueva jurisprudencia comunitaria que dimana de la STJUE de 24 de febrero de 2022, pues ha sido el propio legislador quien ha justificado la reforma del art. 33.2 ET y del art. 3.b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, con esta novedosa jurisprudencia comunitaria.

QUINTO.- A mayor abundamiento, debe recordarse que este Tribunal Superior ya se ha pronunciado en torno a los efectos jurídicos de la STJUE de 24 de febrero de 2022, concretamente en lo que se refiere a la exclusión de la cobertura del subsidio de desempleo de empleados del hogar. Pues bien, aunque en la sentencia de la Sala no se aludía a la cobertura de prestaciones de garantía del FOGASA sino al subsidio de desempleo, muchas de las consideraciones jurídicas que allí se contenían son plenamente aplicables al supuesto que aquí se examina. En efecto, en la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2022, rec. 5506/2021, se razonaba que: ...QUINTO.- La petición de decisión prejudicial (planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo mediante Auto de 29 de julio de 2020 ) tenía "por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social ..., de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación" (1).

Tras aludir al "Marco Jurídico" de su decisión (delimitado tanto por el "Derecho de la Unión" a través de dichas Directivas como por el "Derecho Español") advierte el Tribunal Comunitario como con "(...) carácter preliminar... se desprende que el Sistema Especial para Empleados de Hogar está integrado en el Régimen General de Seguridad Social regulado por la LGSS y que dichos empleados tienen derecho a las prestaciones de seguridad social en los términos y condiciones establecidos en ese Régimen General (y) por lo que se refiere, más concretamente, a las prestaciones por desempleo, del artículo 264, apartado 1, letra a), de la LGSS se desprende que todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en dicho Régimen General están, en principio, cubiertos por la protección contra el desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia". Y siendo así que "(...) el litigio principal trata sobre el reconocimiento a los empleados de hogar de la protección contra el desempleo de la que están excluidos en virtud del artículo 251, letra d), de la LGSS , ... versa sobre el alcance del ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por el régimen legal de seguridad social español " (34 y 35).

De ello se deduce (sigue diciendo dicha sentencia), ...que las prestaciones por desempleo objeto del litigio principal están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 (en su artículo 3.1.a ) y, por tanto, que ésta es aplicable a dicho litigio " (ex STJUE de 14 de octubre de 2021 -C-244/20 -); de tal manera que cabe, en esencia, preguntarse "si una disposición nacional como el artículo 251, letra d), de la LGSS puede suponer una discriminación por razón de sexo en lo que respecta al ámbito de aplicación personal del régimen legal de seguridad social español que asegura una protección contra el desempleo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guion, de la Directiva 79/7 , en relación con el segundo considerando y el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guion, de esta" (36, 37 y 38).

Tras advertir (avanza la STSJUE en su razonamiento) que "una disposición nacional como la controvertida ... no supone una discriminación directamente basada en el sexo, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar", examina ésta la cuestión desde la perspectiva de la "discriminación indirecta" a la luz de la Normativa Comunitaria y, en concreto, según lo dispuesto en el artículo 2.1.b de la Directiva ya citada 79/7 según la cual "constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (40).

Partiendo de que "corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos" (43), concluye el Tribunal Comunitario -en el apartado 45 de su resolución- que de los mismos "(...) parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena" (95,53 % vs 4,72%); de lo que "se deduciría que esta disposición nacional entraña una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo" ( SS de 20 de octubre de 2011 y 21 de enero de 2021 ); rechazando, en este sentido, "la supuesta imposibilidad de comparar la situación de los empleados de hogar con la de los demás trabajadores por cuenta ajena afiliados al Régimen General de Seguridad Social español, alegada por el Gobierno español para afirmar la inexistencia de tal discriminación indirecta" (49), toda vez que "la disposición nacional controvertida en el litigio principal no constituye una discriminación directa por razón de sexo que pueda ser cuestionada porque, supuestamente, la situación de los empleados de hogar no sea comparable a la de otros trabajadores por cuenta ajena". Y "en cuanto a la existencia de un factor objetivo de justificación" subraya el TJUE que "si bien en último término corresponde al juez nacional... , aunque los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación al elegir las medidas que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo .... corresponde (a éste) ...en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que esa norma reúne los requisitos" asociados a aquella justificación objetiva.

Tras considerar (atendidas las "circunstancias" que relata en los apartados 53 a 59 de su sentencia) que "los objetivos perseguidos por el artículo 251, letra d), de la LGSS son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone esta disposición nacional" (60), examina el Tribunal su "adecuación para alcanzar esos objetivos y, en particular, ...si ésta se aplica de manera coherente y sistemática"; poniendo de relieve, a este respecto, que "el hecho de proteger a los trabajadores mediante regímenes de seguridad social dará lugar por naturaleza a un aumento de los costes asociados a ese factor de producción que, en función de las circunstancias que caractericen el mercado de trabajo, podrá afectar al nivel de empleo en cualquier sector de ese mercado y, por otra parte, que la propia existencia de tales regímenes conlleva el riesgo de que, independientemente del sector de que se trate, la protección que ofrecen se invoque de manera fraudulenta" (61). Razón por la cual " para que pueda considerarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal se aplica de manera coherente y sistemática a la luz de los objetivos mencionados.... debe demostrarse que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella"(62). Distinción que el Tribunal rechaza al existir "otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar" (63). Y siendo ello así "la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal" (64).

Sobre la base de estas consideraciones, y "en la medida en que esas otras prestaciones presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, tal circunstancia parece también poner en tela de juicio la coherencia interna de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con respecto a esas otras prestaciones"; sin que "los elementos aportados por el Gobierno español y la TGSS (pongan) de manifiesto que los medios elegidos por el Estado miembro de que se trata sean adecuados para alcanzar los objetivos legítimos de política social perseguidos ...".

Partiendo de que "esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece (advierte el Tribunal "sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales") que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados" (70); lo que le lleva a declarar que "El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo , de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".

En fin, los mismos razonamientos desarrollados para la cobertura del subsidio de desempleo del colectivo de empleadas del hogar pueden ser invocados mutatis mutandi a la prestación de garantía a cargo del FOGASA, tal y como se razona en la exposición de motivos del RD-Ley 16/2022, de 6 de setiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Por ello, y no existiendo razones para modificar la doctrina de este Tribunal Superior sostenida en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 5506/2021, y también por elementales razones de seguridad jurídica, procede la desestimación del motivo único de recurso al no considerarse conculcados por la sentencia recurrida ni los preceptos legales y reglamentarios invocados ni la doctrina jurisprudencial citada, y por ello mismo, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Fondo de Garantía Salarial frente a la sentencia dictada en la instancia, confirmando íntegramente la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.