Sentencia Social 1474/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3383/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda interpuesta en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, en su pretensión subsidiaria, condenando a las codemandadas MEMORA SERVICIOS FUNERARIOS SL, SERVICIOS FUNERARIOS DE GUADALAJARA NUESTRA SEÑORA DE LA ANTIGUA SA y SERVICIOS FUNERARIOS DE BARCELONA SA a que abonen a los demandantes que para cada una de ellas se citan las cantidades fijadas en la parte dispositiva de la resolución judicial, más el 10% de interés de demora del art. 29.3 ET.

Disconformes con dicha resolución se alzan en suplicación la representación letrada conjunta de SERVICIOS FUNERARIOS DE GUADALAJARA NUESTRA SEÑORA DE LA ANTIGUA SA y SERVICIOS FUNERARIOS DE BARCELONA SA, la representación letrada de MEMORA SERVICIOS FUNERARIOS SL y la representación letrada de los once trabajadores demandantes.

El recurso de SERVICIOS FUNERARIOS DE GUADALAJARA NUESTRA SEÑORA DE LA ANTIGUA SA y SERVICIOS FUNERARIOS DE BARCELONA SA ha sido impugnado por la parte actora, interesando su desestimación. Mientras que el recurso de la parte actora ha sido impugnado tanto por SERVICIOS FUNERARIOS DE GUADALAJARA NUESTRA SEÑORA DE LA ANTIGUA SA y SERVICIOS FUNERARIOS DE BARCELONA SA, como por MEMORA SERVICIOS FUNERARIOS SL, que interesan su desestimación.

SEGUNDO.- En los recursos de las codemandadas, de idéntico contenido, se plantea un primer motivo suplicatorio, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, en el que se acusa infracción por la sentencia recurrida, por interpretación errónea y falta de aplicación, de los arts. 63, 75, 80.1.c) y 85.1 LRJS, en relación con los números 2 y 3 del RD 2756/1979, arts. 216, 217.3 y 218 LEC y 202.3 LRJS, arts. 3.1 y 6.3 CC y 14 y 24.1 CE, así como infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del art. 80.1.c) LRJS contenida en la STS 25-6-2020.

A través de este motivo las recurrentes solicitan, en síntesis, que la Sala resuelva no tomar en consideración la pretensión novedosa introducida oralmente por la parte actora después de ratificar la demanda y denominada "pretensión subsidiaria", que es a la postre la que acoge la sentencia del Juzgado. Se dice que la parte actora se ratificó en la demanda y solicitó el recibimiento del pleito a prueba, y después, simplemente para aclarar el suplico formuló una pretensión subsidiaria, precisando los importes reclamados como pretensión subsidiaria adoptando el criterio de la parte demandada teniendo en cuenta dos capitalizaciones de crédito de 2010 y 2014, deduciendo los intereses. Consideran las recurrentes que tal pretensión subsidiaria es, en realidad, una variación sustancial de la demanda, del suplico y está en contra de la causa de pedir de la demanda, fundada en hechos distintos de los aducidos en conciliación. Añaden las recurrentes que la juzgadora de instancia acordó la práctica de una prueba pericial designada judicialmente, lo que habría producido según los recursos la ruptura del principio de igualdad y equilibrio procesal de las partes, porque con apoyo en esa única prueba se estimó la pretensión subsidiaria. Finalizan los recursos de las codemandadas solicitando que la Sala resuelva que tal pretensión subsidiaria es una petición nueva y extemporánea que se debe inadmitir por ser constitutiva de modificación sustancial de la demanda y, en todo caso, no poder ser tenida en cuenta para resolver el procedimiento, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación íntegra de la demanda, con absolución de las empresas demandadas.

En su impugnación la representación letrada de los actores aduce, en síntesis, que se utiliza incorrectamente el cauce del apdo. c) del art. 193 LRSJ para denunciar la infracción de normas procesales, sin que, además, las demandadas alegaran indefensión por la supuesta variación sustancial de demanda, oponiéndose tanto a la pretensión principal como a la subsidiaria, sin que en el momento procesal oportuno, al contestar la demanda, se formulara protesta por la introducción de la pretensión subsidiaria, por lo que, tácitamente, las mercantiles recurrentes asumieron la aclaración de demanda realizada por la parte actora.

TERCERO.- Se prescribe en el art. 85.1 LRJS que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. Y al efecto ha manifestado el Tribunal Supremo que la legislación laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte" ( SSTS 22/03/05 -rec. 32/04-; y 15/11/12 -rcud 3839/11-), pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" [entre otras, SSTS 18/07/05 -rcud 1393/04 -; 15/11/12 -rcud 3839/11-; y 30/04/14 -rco 213/13-]. A tales efectos, la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que "..."afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en los que ella se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión"..." (así, la STS 10/04/14 -rco 154/13- y todas las que en ella se citan).

El motivo que se examina adolece de graves vicios de planteamiento, pues no se formula por el cauce del apdo. a) del artículo 193 LRJS, como procedería al denunciarse un quebrantamiento de las normas del procedimiento. El cauce utilizado por las recurrentes del art. 193.c) LRJS sólo puede fundarse en la infracción de normas "sustantivas", es decir, de normas materiales aplicables para resolver la cuestión de fondo, lo que excluye la infracción de las normas procedimentales citadas por las recurrentes, cuya hipotética vulneración sólo hubiera encontrado acomodo y hubiera sido susceptible de análisis de haberse invocado por el cauce del apdo. a) del citado art. 193, acreditada, en su caso, la oportuna protesta en tiempo y forma, y argumentado que se hubiera causado efectiva indefensión, así como proponiendo la nulidad de las actuaciones o de alguna de ellas, ninguna de cuyas exigencias se ha cumplido por las recurrentes. Como resulta del visionado de la grabación del acto de juicio, tal y como destaca la parte impugnante, en momento alguno, al contestar a la demanda, las demandadas alegaron variación sustancial de demanda por la introducción de la pretensión subsidiaria, oponiéndose por las razones que expusieron en trámite de contestación a la demanda tanto a la pretensión principal como a la subsidiaria, sin que en dicho trámite se formulara protesta alguna por la introducción de la pretensión subsidiaria, ni se alegara en momento alguno defensión, por lo que, tácitamente, las mercantiles recurrentes asumieron la aclaración de demanda realizada por la parte actora, sin que pueda plantearse en esta fase procesal de recurso, por primera vez, esa supuesta infracción del procedimiento, ya que ello supone introducir en esta alzada una cuestión nueva no alegada en la instancia en el momento procesal oportuno, lo cual no está permitido en un recurso extraordinario como es el de suplicación. Razones las expuestas que conducen al rechazo de este primer motivo suplicatorio.

CUARTO.- Los recursos de las codemandadas mezclan de forma desordenada motivos de censura jurídica y de revisión fáctica. Por obvias cuestiones de método procede analizar previamente las modificaciones fácticas propuestas, consistentes en la introducción de dos nuevos hechos probados, 16 y 17, al "factum" de instancia.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex" novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Como se ha dicho, se propone en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado 16, del siguiente tenor literal:

"Los importes suscritos y realizados por Mémora 1 por las ampliaciones de capital realizadas por MSF fueron:

-Escritura de 13 de noviembre de 2008, de ampliación de capital de Gran Aberland (después MSF) por importe de 34.108.332,82 €, suscribiendo la totalidad de la ampliación Mémora S.A. (Mémora 1), representado en 6.821.666 participaciones sociales (Numeración 3.201 a 6.824.866) Doc.nº 38.

-Escritura de 24 de febrero de 2010, ampliación de capital por importe de de 56 MM €, mediante compensación de parte del préstamo participativo. El socio único Mémora 1 suscribe la totalidad de la ampliación de capital, representado en 11.200.000 participaciones sociales (Numeración 6.824.867 a 18.024.866) Doc. nº 41.

-Escritura de 12 de abril de 2011, ampliación de capital por importe total de 1.723.270 €, mediante aportación en efectivo. El socio único, Mémora 1, suscribe la totalidad de la ampliación de capital, representado en 344.654 participaciones sociales (Numeración 18.024.867 a 18.369.520) Doc. nº 42.

-Escritura de 1 de diciembre de 2014, ampliación de capital por importe total de 243.965.719,83 €, mediante compensación del préstamo participativo (principal e intereses). El socio único, Mémora 1, suscribe la totalidad de la ampliación de capital, representado en 48.793.144 participaciones sociales (Numeración 18.369.521 a 67.162.664) Doc. nº 45 ."

Se acepta la adición a la vista de la documental pública invocada.

En segundo lugar, se postula la adición de un nuevo hecho probado, 17, del siguiente tenor literal.

" El anexo B de la escritura de compraventa de 29 de septiembre de 2017, de las participaciones sociales de MSF, representativas del 100% de su capital social, contempla cuadro representativo del número de participaciones sociales, numeración y porcentaje % o ponderación en la operación de compraventa. Expresamente señala:

Se admite también esta adición a la vista de la documental pública invocada en los recursos.

QUINTO.- Seguidamente, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, las mercantiles recurrentes acusan infracción, por interpretación errónea y falta de aplicación, del art. 26.3 ET, en relación con el art. 1.114 CC y los arts. 217.3 y 218 LEC, con infracción del art. 1.288 CC por aplicación indebida y del art. 1.255 CC por falta de aplicación.

Se aduce, en síntesis, que no se ha devengado el incentivo pretendido, que estaba sometido a la condición de "creación de valor en las compañías pertenecientes al Grupo Mémora", que era la finalidad del Plan de Incentivos, estando acreditado y declarado en la sentencia recurrida que el Plan de negocio no se cumplió, no se obtuvieron las ganancias que se habían proyectado en un inicio, sino que se arrastraron pérdidas durante todos los ejercicios, no habiéndose, pues, devengado el incentivo pretendido, al no obtenerse plusvalías, siendo negativo el importe-diferencia que resulta de los desembolsos económicos para la adquisición del Grupo Mémora y el importe de la venta, conclusión que se alcanza tanto si se acude al valor del total de las participaciones sociales (67.162.664) representativas del 100% del capital social de MSF obtenido con la venta en septiembre de 2017 comparado con el importe de los todos los desembolsos de las ampliaciones de capital (335-225), como si se acude al incontrovertido hecho de generación de pérdidas de todos los ejercicios (2008-2017).

En un segundo motivo jurídico, conectado con el anterior, se acusa infracción de los arts. 1.114, 1.173, 1.285 y 1.740 CC, en relación con el art. 26.3 ET y el art. 20 del RD 7/1996, de 7 de junio, en relación con el art. 14 de la Ley del Impuesto de Sociedades. Las recurrentes desarrollan una extensa argumentación con la pretensión de que sean considerados los intereses del préstamo participativo y que corran la misma suerte que el "principal" para el cálculo de la "plusvalía" a computar en las capitalizaciones del préstamo participativo con su correspondiente ampliación de capital (participaciones sociales) y formar parte del precio de venta. Con carácter subsidiario, se acusa en el siguiente motivo infracción de los arts. 1.114, 1.173 y 1.285 CC, en relación con el art. 26.3 ET, el art. 20 del RD 7/1996, de 7 de junio, en relación con los arts. 1.445, 1.448 y 1.452 CC y Regla 2.1, letras a) y b) del Plan de Incentivos, en el que se sostiene de nuevo que no se ha devengado el incentivo por inexistencia de plusvalía, y ello aunque se excluyeran los intereses, porque en tal caso habría que excluirlos de toda la ecuación, esto es, habría que excluirlos del importe del precio de venta en el equivalente de las participaciones sociales que representan, pues sería absurdo según las recurrentes computar los intereses para valorar el importe del precio de venta del total de las participaciones sociales y no computarlos para valorar el importe de las plusvalías.

SEXTO.- El recurso de los trabajadores tiene por objeto, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado en la sentencia del Juzgado.

En sede de revisión fáctica se interesa en primer lugar la adición de un último párrafo al hecho probado décimo, del siguiente tenor literal:

" En fecha 13 de noviembre de 2008, un grupo de accionistas firman un acuerdo de inversión para entrar en el capital de Grupo Mémora. En el manifiestan VII 1) segundo párrafo se acuerda que la adquisición del Grupo Mémora en España será financiada mediante el aumento de capital en Gran Aberland y mediante un préstamo participativo, así como por dos contratos de crédito con igual objetivo.

En el marco de dicho acuerdo, el mismo día 13 de noviembre de 2008, se realiza una aportación dineraria de 34.108.333,82 euros para la ampliación de capital de Gran Aberland (cifra que incluye capital y prima). El objeto de este desembolso fue financiar parte del precio de adquisición de las participaciones sociales de la Sociedad, representativas, en su conjunto, del 100% del capital social, por parte de Mémora S.A. (entidad vinculada 3i Group plc), a Acciona S.A. y a Sociedad de Promoción y Participación Empresarial Caja de Madrid S.A. Parte del precio de esta operación de compraventa fue financiado con deuda y parte con capital. En concreto la parte financiada con capital se corresponde con los referidos 34.108.333.82 euros.

En la misma fecha se suscribe un préstamo participativo por parte de Mémora S.A. a Gran Aberland S.L.U. por importe de 156.018.169,07 euros, siendo ampliado en fecha 12/04/2011 por importe de 8.491.730 euros.

En el punto 2.1 del contrato de préstamo referente al capital del préstamo, el prestamista pone a disposición del prestatario un préstamo con participación en beneficios de 156.018.169,07 euros. El objeto del préstamo es financiar la adquisición de las acciones de Mémora Inversiones Funerarias S.L. ("el objetivo"), una entidad residente en España, así como el pago de los gastos relacionados, en relación con la compra y para refinanciar la deuda existente del Objetivo y sus filiales.

En este sentido, Gran Aberland había prestado anteriormente 104.243.000 euros a diversas sociedades vinculadas".

Se admite la adición interesada, por resultar de la documental invocada.

Seguidamente se pide la modificación del hecho probado séptimo, para añadir al mismo el siguiente párrafo:

" En fecha 3/02/2017 MEMORA 2, S.á.r.l., pasa a ser socio único; y MEMORA 2 S.á.r.l., suscribió como único accionista un contrato de compraventa con TAURUS MIDCO LIMITED para la venta y transmisión del 100% del capital social de Mémora Servicios Funerarios, por un precio de 225.478.255,17 euros, momento en el que se produce una desinversión por la compraventa del 100% de las participaciones del capital social (Doc. C, folios 204 a 222).

Por otro lado, con fecha 29 de septiembre de 2017, previa cesión a favor de MEMORA 2 S.á.r.l. del préstamo participativo de la sociedad que mantenía Mémora S.A., por un importe de 34,7 millones de euros, transmite también a TAURUS MIDCO LIMITED los derechos de dicho préstamo, recibiendo a cambio un importe de 25,9 millones de euros, descontando un importe de 8,8 millones de euros, que la sociedad recoge como cuenta a cobrar de MEMORA 2 S.á.r.l. en su activo".

También se admite esta adición por resultar de la documental citada por la parte recurrente.

Se solicita acto seguido la modificación del hecho probado decimotercero, para añadir al mismo un segundo párrafo del siguiente tenor literal:

" Las comunicaciones de invitación a la participación en el Plan de Incentivos y el Plan de Incentivos en sí vienen suscritas por Mémora Servicios Funerarios (inclusive para los trabajadores formalmente empleados por Servicios Funerarios de Guadalajara y Nuestra Señora de la Antigua S.A., Servicios Funerarios Barcelona S.A. y Serveis Funeraris de Barcelona S.A.). Del mismo modo, la comunicación dirigida a los actores de octubre de 2017 por la que se expone que se considera que no se dan los requisitos para que tenga lugar el pago del incentivo, viene firmada por MEMORA 2 S.á.r.l.".

La adición también se acoge a la vista de la documental invocada por la recurrente.

Por último, se pretende la revisión del hecho probado decimocuarto, en relación con las cantidades solicitadas en la pretensión subsidiaria por los demandantes Saturnino, Jose Miguel y Basilio, que serían de 47.019,64 euros, 23.509,82 euros y 23.509,82 euros, respectivamente.

Modificación que también se acepta a la vista de la documental citada en el escrito de formalización del recurso.

SÉPTIMO.- En sede de censura jurídica acusa el recurso de los trabajadores, en primer lugar, infracción de los arts. 295.2, 300 y 301 del Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), del art. 199 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil y el art. 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, así como de la jurisprudencia acorde ( STS, Sala Civil, 7 de julio de 2011 y SAP Madrid 26 de octubre de 2015).

Se alega, en síntesis, que la finalidad del préstamo participativo se centró en la refinanciación de la deuda existente en Gran Aberland S.L.U. y en sus filiales, y de su redactado no se observa que su destino fuera convertirlo en acciones de Mémora Servicios Funerarios S.L., y ello se corrobora también por las fechas de las compensaciones del préstamo participativo (2010 y 2014), es decir, entre 2 y 6 años después, rompiéndose toda relación de causalidad, por lo que se rompe así el elemento finalista. De modo que la única aportación y "desembolso" realizado por los accionistas, en el momento de elaborarse el Plan de Incentivos y comunicarlo a los directivos, era mediante dinero (aportación dineraria), de 34 millones de euros. Sin que en parte alguna del Acuerdo de Inversión se estableciera que el préstamo participativo pudiera ser capitalizado. No pudiendo entenderse como desembolso, según la tesis del recurso, las capitalizaciones del préstamo participativo y sus intereses, no pudiendo tampoco considerarse como desembolso a efectos del Plan de Incentivos las cantidades desembolsadas posteriormente para la adquisición de otras sociedades del Grupo Mémora. Se añade, tras interpretar los correspondientes preceptos de la LSC y del Reglamento del Registro Mercantil, que el aumento de capital por compensación de créditos no implica un aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias, porque las aportaciones dinerarias tienen que ser nuevas, y el aumento por compensación de créditos no incorpora a la sociedad nuevos fondos dinerarios, sino que capitaliza deudas frente a la sociedad y, concretamente, transforma en capital pasivo exigible, permitiendo así a la sociedad disponer de recursos que de otro modo habrían tenido que utilizarse para atender el pago de la deuda. El objeto de la aportación sigue siendo un derecho de crédito, no dinero, por lo que no puede comprenderse dentro de las "cantidades desembolsadas directamente por los accionistas". En suma, el derecho de crédito in natura solo puede entenderse como una aportación no dineraria y mediante la compensación del préstamo participativo no se reciben nuevos recursos económicos, pues lo que tiene lugar es un movimiento contable consistente en la disminución del pasivo y un incremento del patrimonio neto real, por lo que las dos ampliaciones de capital por compensación de créditos derivados del préstamo participativo tienen naturaleza de aportaciones no dinerarias, por lo que no pueden considerarse como " cantidades desembolsadas por los accionistas".

En el escrito de impugnación del recurso, las codemandadas aducen que la parte actora introduce con este motivo una cuestión nueva no planteada en la instancia, pues dicha parte no habría citado hasta ahora los preceptos sustantivos que denuncia como infringidos, señalando que los acuerdos de inversión de accionistas individuales no se pueden trasladar a los actores, que son empleados, haciendo el recurso supuesto de la cuestión cuando insiste en la tesis sobre la finalidad del préstamo participativo y la exigencia de la declaración de líquido, vencido y exigible, cuando está acreditado y declarado por la sentencia recurrida que es conforme a Ley y que las capitalizaciones conllevan la correspondiente ampliación de capital y el clausulado (cláusula 7) contempla la amortización anticipada pudiendo establecer la consideración de vencido, líquido y exigible, señalando la sentencia que el préstamo participativo y sus capitalizaciones cumplen la normativa legal en todos sus extremos, que las capitalizaciones conllevan las correspondientes ampliaciones de capital, con emisión de sus participaciones sociales (67.162.664 participaciones sociales), que el importe de las ampliaciones de capital de Mémora Servicios Funerarios asciende a 335.797.324 euros desde 2018 hasta el ejercicio 2014, que la capitalización del préstamo participativo (capital e intereses) incrementa el patrimonio neto de la sociedad en igual cuantía y que hay que acudir a las emisiones de participaciones sociales durante toda la vida de la sociedad, como precisa el Plan de Incentivos, remitiéndose la parte impugnante a la sentencia del Juzgado cuando en su fundamentación jurídica afirma, entre otros extremos, que " Esta amortización anticipada del préstamo participativo equivale a un desembolso efectivo (es un crédito monetario, líquido, vencido), pues se produce de forma simultánea una disminución del pasivo y un aumento del patrimonio neto, como si se hiciera el pago de la deuda vencida y con el mismo dinero recibido. El resultado del pago de esta deuda a través de la compensación o con entrada y salida de efectivo de manera simultánea es el mismo".

OCTAVO.- En su siguiente motivo de derecho acusa la parte actora infracción del art. 1288 CC, según el cual " La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad", argumentando, en resumen, que el Plan de Incentivos, y en concreto la cláusula 2.1 del mismo, son claramente cláusulas oscuras, oscuridad que ha sido ocasionada única y exclusivamente por uno de los contratantes, la empresa. Por ello, por aplicación del citado precepto del CC y del principio de buena fe contractual, siendo en definitiva el Plan de Incentivos un contrato de adhesión, pues los actores no intervinieron en su redacción y además tuvieron que renunciar a su blindaje para poderse beneficiar del mismo, no puede beneficiarse de la oscuridad de dicha cláusula quien la ha creado, es decir, la empresa. Se añade que en la redacción del Plan se constata la aparente voluntad de no diluir los derechos de los trabajadores en el capital social, lo que se plasmaría en el redactado de la regla 2.1 del propio Plan de Incentivos, en el que se establecen dos momentos temporales que llevan a interpretar que lo que se tiene que tener en cuenta son las cantidades desembolsadas en un momento concreto, el de la inversión, y el de la desinversión, por lo que cualquier vicisitud o cambio entremedio de estas operaciones no puede cambiar el escenario contractualizado y comportar la ausencia de plusvalía, de ahí que no pueda entenderse como desembolso las capitalizaciones del préstamo participativo y sus intereses, ni tampoco, a efectos de dicho Plan, las cantidades desembolsadas posteriormente para la adquisición de otras sociedades del Grupo Mémora. Destaca el recurso que el Plan de Incentivos contiene un apartado específico de definiciones, delimitándose el concepto "desinversión", pero no la expresión "cantidades desembolsadas", sin que del conjunto del contrato sea posible obtener un resultado cierto sobre el contenido de la expresión, que se estima ambigua y no únivoca, no pudiendo los actores sufrir las consecuencias de las declaraciones confusas de la parte contraria, por lo que la expresión " cantidades desembolsadas directamente por los accionistas para la adquisición de capital de las sociedades del Grupo Mémora" prevista en el contrato, debe interpretarse en el sentido de incluir solo aportaciones dinerarias al capital social, que es el contenido propio de la expresión, debiendo excluirse otro tipo de aportación, como la compensación de crédito, que no es una aportación de dinero.

A esta argumentación opone la parte impugnante que la cita del art. 1.288 CC no puede servir de llave maestra que abra la puerta de acceso a la pretensión de los actores, en una empresa en la que no se ha cumplido el Plan de Negocio, se han producido pérdidas en todos los ejercicios (2008-2017) y no se han obtenido plusvalías. Al tiempo que la parte actora obviaría el hecho de que el contrato de compraventa es de las 67.162.664 participaciones sociales, y si hay que excluir una sola participación, o algún paquete de acciones, también habrá que excluir su valor del precio de venta (225 MM €).

NOVENO.- Una vez fijados los hechos sometidos a la consideración del Tribunal, la complejidad de las diversas cuestiones jurídicas planteadas en los recursos exige su análisis conjunto, para el que necesariamente debe partirse de los términos contemplados en la regla 2 del Plan de Incentivos. Según la cual el importe de la plusvalía será la diferencia positiva entre:

a) Las cantidades netas directamente percibidas por los Accionistas como consecuencia del pago de dividendos, reducciones de capital o venta de acciones/participaciones de las sociedades del Grupo Mémora.

b) Las cantidades desembolsadas directamente por los Accionistas para la adquisición del capital de las sociedades del Grupo Mémora, incluyendo costes y gastos soportados por los Accionistas en la inversión y en la desinversión (tales como costes de asesores financieros, legales, etc.)

Seguidamente, el Plan de Incentivos define como desinversión el " acto por el cual los Accionistas reciban como contraprestación por la transmisión de una cantidad igual o superior al 90% de las Acciones, activos líquidos o inmediatamente liquidables entendiéndose por tales (a) dinero efectivo o (b) acciones de sociedades cotizadas y otros activos financieros contratados en mercados organizados, reconocidos oficialmente, de funcionamiento regular o que, por su vencimiento a corto plazo y por las garantías de su realización, puedan asimilarse a efectivo, siempre que no existan restricciones que afecten a la libre transmisibilidad de tales acciones o activos financieros".

No hay discusión entre las partes sobre el importe de la desinversión, recogido en el hecho probado séptimo de la sentencia, según el cual Mémora 2 como accionista único suscribió un contrato de compraventa con TAURUS MIDCO LIMITED para la venta y transmisión del 100% del capital social de Mémora Servicios Funerarios por un precio de 225.478.255,17 euros, momento en el que se produce una desinversión por la compraventa del 100% de las participaciones del capital social, que suman 67.162.664 participaciones sociales según el hecho probado decimoséptimo.

En cuanto al otro factor de la ecuación, esto es "las cantidades desembolsadas directamente por los Accionistas para la adquisición del capital de las sociedades del Grupo Mémora", no ofrece tampoco duda que en fecha 13/11/2008 Mémora 1 pasó a ser el socio único de la mercantil Gran Aberland, mediante una aportación dineraria de 34.108.333,82 euros y un préstamo participativo por importe de 156.018.169 euros, así como por dos contratos de crédito con igual objetivo. Constando también que el préstamo participativo fue ampliado en fecha 12/04/2011 por importe de 8.491.730 euros. Y que en fecha 12 de abril de 2011 se realizó una ampliación de capital por importe de 1.723.270 €, mediante aportación en efectivo . Tenemos, por un lado, aportaciones dinerarias para la adquisición de las sociedades del Grupo y una aportación dineraria para la ampliación del capital, y por otro, el préstamo participativo suscrito a tal fin, y su ampliación posterior, que constituyen cantidades efectivamente desembolsadas, pues entraron en las cuentas de la sociedad y con ellas se financió el precio de adquisición que se abonó a Acciona y a Caja Madrid.

La primera cuestión relevante de esta litis se centra en determinar si los importes relativos a las dos ampliaciones de capital por compensación de créditos derivados del préstamo participativo (y los correspondientes intereses devengados), realizadas en fechas 24/2/2010 y 17/10/2014, deben computarse o no como cantidades desembolsadas por los accionistas para el cálculo del Fondo en el Plan de Incentivos. La juzgadora de instancia opta claramente por la tesis afirmativa, con apoyo en la prueba pericial de la parte demandada, por cuanto afirma que " la amortización anticipada del préstamo participativo equivale a un desembolso efectivo (es un crédito monetario líquido, vencido y exigible), pues se produce de forma simultánea una disminución del pasivo y un aumento del patrimonio neto, como si se hiciera el pago de la deuda vencida y con el mismo dinero recibido. El resultado del pago de esta deuda a través de la compensación o con entrada y salida de efectivo de manera simultánea es el mismo. (...) Al ser un crédito monetario líquido, vencido, la compensación equivale a un desembolso efectivo, por lo que se produce simultáneamente una disminución del pasivo y un aumento del patrimonio contable neto, como si se hiciera el pago de una deuda vencida y con el mismo dinero recibido, el prestamista hiciera frente en ese mismo momento al desembolso del capital suscrito. Económicamente el resultado de hacerlo a través de compensación de créditos o entrada y salida de efectivo de manera simultánea es el mismo resultado, una ampliación de capital suscrita y desembolsada y una disminución del pasivo líquido". En suma, " al ampliar el capital social se incrementan los fondos propios de la sociedad participada que se transmite y que lógicamente el accionista recoge o recupera en el precio de venta".

Conclusión que se ajusta a la normativa reguladora de los préstamos participativos, pues conforme al art. 20.1.b) del Real Decreto-ley 7/1996, 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización " se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios" y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. No siendo de aplicación al caso el art. 295.2 LSC, pues la ampliación de capital por compensación del crédito participativo no se realiza con cargo a una aportación no dineraria al patrimonio social, regulada en el art. 300 LSC, mientras que el aumento del capital de la sociedad por compensación de créditos encuentra su regulación específica en el art. 301 LSC. Por tanto, cuando dicha norma mercantil regula el aumento de capital, distingue claramente entre aportaciones dinerarias, no dinerarias, y de forma individual la compensación de créditos. Del mismo modo lo hace el Reglamento del Registro Mercantil, en su art. 199, cuando al tratar de las clases de contravalor en el aumento del capital social distingue en su punto 2 las aportaciones no dinerarias, señalando que " Cuando el contravalor consista total o parcialmente en aportaciones no dinerarias, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de aportación en la forma prevista en el artículo 190, y se expresará en la escritura que al tiempo de la convocatoria de la Junta se puso a disposición de los socios el preceptivo informe de los administradores. Si las aportaciones no dinerarias hubiesen sido sometidas a valoración pericial, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas , se observará, además, lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 133", mientras que en su punto 3 regula el aumento de capital social por compensación de créditos, señalando que " Cuando el contravalor consista en la compensación de créditos contra la sociedad, la escritura pública deberá expresar el nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de que éste es completamente líquido y exigible y la declaración de que al tiempo de la convocatoria de la Junta fue puesto a disposición de los socios el informe de los administradores, que se incorporará a la escritura que documente la ejecución del acuerdo".

Con la compensación de créditos no se aportan a la sociedad bienes o derechos, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en "pesetas" que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago (art. 190), sino que se compensa una deuda de la sociedad, lo que produce simultáneamente una disminución del pasivo y un aumento del patrimonio contable neto. La compensación de crédito equivale a una aportación dineraria, o al menos es un supuesto específico contemplado por la normativa mercantil, ajeno al régimen de aportación no dineraria. De dicha normativa se desprende la diferencia de tratamiento entre las aportaciones dinerarias (cuyo valor es su propio importe, sin necesidad de evaluación alguna) y las aportaciones no dinerarias (en las que es preciso valorar en dinero el importe económico de dichas aportaciones). En la ampliación por compensación de créditos no es necesaria tasación alguna de las aportaciones efectuadas, porque igualmente el valor de lo aportado se corresponde con el importe nominal de lo compensado. Se asimila así la figura de compensación de créditos con la de la aportación dineraria. Cuando se aporta un crédito dinerario, líquido, vencido y exigible, no puede sostenerse que dicha aportación sea "no dineraria". O lo que es lo mismo: puestos en el compromiso de encajar la compensación de créditos entre la alternativa de aportación no dineraria o dineraria, sin duda, por la naturaleza de lo aportado, obtiene mejor acomodo en la segunda ya que lo transferido a cambio de las acciones en definitiva es un crédito en dinero y por ello se canjean deudas en dinero. En consecuencia, debe descartarse que se esté en presencia de una aportación no dineraria en sentido estricto, porque de la propia normativa mercantil se deduce el diferente tratamiento que se otorga a aquel tipo de aportación y a la consistente en compensación de créditos, en la que los créditos a compensar son frente a la sociedad que recibe la aportación, que entrega las participaciones o acciones para saldar su deuda con la entidad acreedora aportante. Se trata en realidad de una adjudicación en pago de deudas en la que aquéllas se eliminan a cambio de una participación en el capital de la entidad deudora. Mientras que la aportación no dineraria precisa de una tasación y valoración para determinar en dinero lo que inicialmente no constituye dinerario.

Lo expuesto nos lleva a confirmar el criterio de la jueza "a quo", cuando concluye que las capitalizaciones del préstamo participativo, realizadas en 2010 y 2014, deben incluirse en las cantidades desembolsadas por los accionistas y ser restada para el cálculo de la plusvalía.

DÉCIMO.- Otra cuestión relevante planteada en el recurso de los trabajadores es la relativa a que del redactado de la regla 2.1 del propio Plan de Incentivos se desprendería que solo hay dos momentos temporales para determinar el cálculo de la plusvalía, de un lado el inicial, compuesto por las cantidades desembolsadas al tiempo de la inversión, y de otro, el final, esto es la desinversión, de modo que, según la tesis del recurso, cualquier vicisitud o cambio entremedio de estas operaciones no puede cambiar el escenario contractualizado y comportar la ausencia de plusvalía.

Pero no es atendible esta alegación, pues dentro de las reglas del Plan de Incentivos se define el concepto "acciones", señalando como tales " Las acciones de (i) MÉMORA, S.A. y/o (II) GRAN ABERLAND S.L. y/o MÉMORA INVERSIONES FUNERARIAS, S.L., representativas de la totalidad del capital social emitido en cada momento por cada una de ellas, y/o las Acciones Sustitutivas". De esta definición se infiere, de una parte, que la totalidad del capital social emitido está representado por las 67.162.664 participaciones sociales que fueron el objeto de la desinversión, y, de otra, que el Plan contemplaba la sucesiva emisión de participaciones sociales, pues al utilizar la expresión " en cada momento" está dando a entender que hay que acudir a la emisión de participaciones sociales durante toda la vida de la sociedad.

El CC, en sus artículos 1.281 a 1.289, establece una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1.281 párrafo 1º).

b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas (artículo 1.281 párrafo 2º); 2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282); 3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1.283).

c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1.287).

d) Cláusulas dudosas: 1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1.285); 2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1.286), y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1.284); 3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1.287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1.288 y 1.289, en las que late la idea de la equidad contractual: 1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse e conocimiento de cuál fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Ya dijimos que para los trabajadores recurrentes la expresión "cantidades desembolsadas" es confusa y oscura, sin que del conjunto del contrato, dicen, sea posible obtener un resultado cierto sobre el contenido de la expresión, que consideran ambigua y de sentido no unívoco, por lo que, según su tesis, los actores no pueden sufrir las consecuencias de las declaraciones confusas de la parte contraria, por lo que la expresión "cantidades desembolsadas directamente por los accionistas para la adquisición de capital de las sociedades del Grupo Mémora" prevista en el contrato, debe interpretarse en el sentido de incluir solo aportaciones dinerarias al capital social, que es el contenido propio de la expresión, debiendo excluirse otro tipo de aportación, como la compensación de crédito, que para ellos no es una aportación de dinero.

Pero tal interpretación no es sostenible. Nos remitimos a lo ya dicho sobre la asimilación de la compensación de créditos a las aportaciones dinerarias. Y aun siendo cierto que en el Plan de Incentivos no se define o concreta ese concepto de "cantidades desembolsadas...", no por ello podemos entender que estemos ante una cláusula oscura o de dudosa significación, por mucho que sea susceptible de interpretaciones diversas como las que sostienen las partes de esta litis, pues ya hemos visto que es dable integrar, conforme a la normativa mercantil, dentro del concepto cantidades desembolsadas tanto las aportaciones dinerarias como las aportaciones por compensación de créditos, no pudiendo estas últimas conceptuarse como aportaciones no dinerarias en sentido estricto, y tanto las aportaciones de capital como las capitalizaciones del préstamo participativo han dado lugar a las sucesivas ampliaciones de capital de la sociedad. Dicha interpretación, que es la sostenida en la instancia, es lógica y racional, en modo alguno manifiestamente errónea, sin que la oscuridad que se pretende se muestre de forma clara, explícita y terminante, debiendo atribuirse un amplio margen de apreciación al órgano jurisdiccional de instancia, ante el que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, siendo el criterio de la sentencia recurrida fiel reflejo de una interpretación integradora de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.286 CC.

UNDÉCIMO.- En los recursos de las empresas codemandadas se pretende que sean considerados los intereses del préstamo participativo y que corran la misma suerte que el "principal" para el cálculo de la "plusvalía" a computar en las capitalizaciones del préstamo participativo con su correspondiente ampliación de capital y formar parte del precio de venta. Con carácter subsidiario sostenían que, incluso aunque se excluyeran los intereses, en tal caso habría que excluirlos de toda la ecuación, esto es, habría que excluirlos del importe del precio de venta en el equivalente de las participaciones sociales que representan.

Con carácter previo señalaremos que no es relevante, para determinar si se devengó o no el incentivo reclamado, que el Plan de negocio no se cumpliera, que no se obtuvieran las ganancias que se habían proyectado en un inicio y que se arrastraran pérdidas durante todos los ejercicios, como parece admitir la sentencia en su fundamentación jurídica tras valorar la prueba testifical practicada en el acto del juicio, pues los parámetros para el cálculo de la plusvalía no son otros que los establecidos en la regla 2 del Plan de Incentivos, esto es, la diferencia positiva entre: a) Las cantidades netas directamente percibidas por los Accionistas como consecuencia del pago de dividendos, reducciones de capital o venta de acciones/participaciones de las sociedades del Grupo Mémora; b) Las cantidades desembolsadas directamente por los Accionistas para la adquisición del capital de las sociedades del Grupo Mémora, incluyendo costes y gastos soportados por los Accionistas en la inversión y en la desinversión (tales como costes de asesores financieros, legales, etc.). Esta es la regla del Plan de Incentivos, en la que no pueden incluirse matices que no existen en su redactado.

La juzgadora de instancia argumenta profusamente en su resolución las razones que le llevan a excluir para el cómputo de la plusvalía las cantidades desembolsadas por los intereses devengados por el préstamo participativo. En síntesis, señala que el importe de los intereses no se corresponde con un traspaso de dinero o fondos desde Memora S.A. como origen hacia Mémora Servicios Funerarios S.L. como destinatario, pues los accionistas no se desprenden de ese importe y lo traspasan a la segunda (anteriormente Gran Aberland). El perito designado judicialmente, rigiéndose por el literal de la regla del apartado a) y su lista cerrada acerca de los conceptos que pueden haber cobrado los accionistas y que deberían tenerse en cuenta para el cálculo, a saber: importe de venta, dividendos y reducciones de capital, concluye que, pese a que efectivamente el devengo de intereses supone un ingreso para los accionistas, el literal cerrado del apdo. a) no permite incorporarlo al minuendo de la plusvalía, ya que ni se trata de un dividendo ni de una reducción de capital, ni un importe fruto de la enajenación de las participaciones. Dice la sentencia que los intereses no los percibió Mémora Servicios Funerarios S.L., como sí sucedió con el principal del préstamo participativo, los intereses fueron devengados año tras año por la aplicación de la cláusula de interés del préstamo, cancelándose la deuda en diciembre de 2014 mediante la ampliación de capital y pasando a formar parte de sus fondos propios. Argumenta también, con apoyo en dicha pericial, que "(...) los intereses durante toda la vida del préstamo participativo han sido también un ingreso para Mémora 1, le han generado en su balance un activo (...) debiendo considerarse los intereses como un elemento neutro en el cálculo de la plusvalía, pero en atención a la literalidad del redactado de la Regla 2.1.a) no permite incluirlo como beneficio...", concluyendo finalmente que la capitalización de los intereses no puede formar parte del coste, según la regla 2.1.b) del Plan de Incentivos, no sin antes señalar que el importe de estos intereses del préstamo participativo son distorsionantes, por cuanto si bien Mémora 1 renuncia al cobro de interés a cambio de capital social de MSF, se podría decir que esa extinción de la deuda es en realidad una manera de aportar fondos y pasar a formar parte del coste de la plusvalía, señalando a mayor abundamiento la sentencia, en apoyo de la distorsión referida, que el art. 15.a) de la Ley 27/2014 del Impuesto de Sociedades califica el pago de intereses de préstamo participativo otorgados por empresas del grupo, como sería el caso, como retribución de fondos propios, es decir, como un pago de dividendos, un tipo de ingresos que en el caso del literal de la Regla 2.1.a) del Plan de Incentivos recoge como cantidades directamente percibidas por los accionistas. En definitiva, lo que está considerando la sentencia de instancia es que tributariamente se le está dando un tratamiento y calificación de pago de dividendos, lo que, según la indicada Regla, se recoge como cantidades directamente percibidas por los accionistas.

Estimamos errónea esta conclusión. Dicha Ley 27/2014 no es aplicable por razones de derecho temporal, pues entró en vigor el día 1 de enero de 2015 y es de aplicación a los períodos impositivos que se inicien a partir de la expresada fecha, por lo se ha de acudir al Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que no contempla la previsión restrictiva de la norma aplicada en la sentencia de instancia, y que en su art. 14.2 claramente expresa que " Serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica".

Si acudimos a la descripción extrafiscal de la figura de los préstamos participativos, de acuerdo con el artículo 20.Uno del Real Decreto-Ley 7/1.996, de 6 de Junio, lo son aquellos que tengan las siguientes características

"a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. (....)

d) Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil.

Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario." (la cursiva es nuestra)

En un supuesto de intereses variables muy elevados, la STS de la Sala Tercera, de 12 de diciembre de 2013, dijo al respecto:

" Los préstamos participativos, conforme declara la resolución que se enjuicia, son aquellos en los que se percibe un interés variable en función de la evolución de una serie de indicadores de la empresa prestataria, como pueden ser el beneficio o el volumen de ventas. Se caracterizan por tener vocación de permanencia y, de algún modo, se configuran legalmente como algo situado entre la financiación propia y la ajena, y su capitalización es un modo natural de amortización. Se trata, pues, de un contrato mixto en el que confluyen las prestaciones del contrato de préstamo y del contrato parciario, en el que el prestamista asume el riesgo de que la evolución económica-financiera del prestatario no sea buena (...) Dada la naturaleza híbrida del préstamo participativo, ni el elevado tipo de interés variable pactado o su coincidencia porcentual con la participación del prestamista en el capital social de la prestataria, ni la posibilidad de obtención de crédito más barato en el mercado financiero, (o el riesgo de no obtener retribución si el proyecto no se realiza), son factores que desnaturalicen la figura contractual adoptada, siempre que, como pudiera ocurrir y no se intenta acreditar, la formalización del negocio tuviese por exclusiva finalidad la obtención de la ventaja fiscal, entendida como pauta de fraude de ley o elusión de la norma aplicable. Todo ello porque la causa que debe mover la voluntad de los contratantes no es para el prestamista tan solo, ni acaso principalmente, la de obtener el reintegro del capital prestado, sino la de participar a través de él en la expansión, el volumen de negocios o los beneficios de la sociedad participada asumiendo el riesgo de la pérdida e improductividad del capital aportado; y por parte del prestatario, la de, además de obtener un capital que, como hemos visto, es fondo propio a efectos mercantiles, retribuir al partícipe en proporción a sus efectivos resultados. (...) el préstamo participativo, aparte de las múltiples ventajas de financiación que ofrece a las empresas, libres para la toma de las decisiones que afectan a su normal desenvolvimiento en el tráfico mercantil, se caracteriza porque dada la libertad de pacto y el establecimiento de un interés variable en función de los intereses futuros, pudiera resultar, como así sucedió en este caso, excesivamente gravoso en comparación con otras fuentes de financiación, pero, insistimos, ello pertenece a la esencia y sustancia del préstamo participativo, sin que por el resultado final quede afectado su naturaleza, validez y corrección, y como ha quedado dicho, nos encontramos por definición ante un gasto financiero, con vocación reglamentaria de gasto deducible; por ello, para excluir este préstamo participativo y los intereses derivados del mismo, como gasto deducible, preciso era acreditar que no tuvo por objeto financiar las actividades de la empresa ni tampoco sus elementos de activo, y como ha quedado dicho, se ha acreditado, y no se cuestiona, que estos fueron los fines para los que la entidad recurrente se valió de dicho préstamo participativo, sin que las razones que tuvo en cuenta la Sala de instancia tuvieran fuerza suficiente para desvirtuar el carácter de gasto deducible, pues resultan ajenas a la delimitación conceptual y finalidad precisas para tener tal condición. (...) esta figura de los préstamos participativos, quedó regulada en el artº 11 de la Ley 27/1984 . Pero es de tener en cuenta, aunque por razones temporales no sea aplicable al caso que nos ocupa, que el apartado 2 del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 , señaló que serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, precepto que fue derogado incorporándose a la regulación del impuesto sobre sociedades. A partir de dicho momento, no cabe duda alguna, como se ha expuesto, que tanto los intereses fijos como los variables derivados de un préstamo participativo tienen la consideración de gasto deducible en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad prestataria. En el caso que nos ocupa, se cumpliría además los requisitos que previó el citado art. 20, esto es, estaríamos ante una relación contractual entre partes independientes, prestamista y prestatario, y, como la propia sentencia pone de manifiesto, no se alberga duda alguna sobre la corrección del contrato y de la veracidad del gasto. Con todo, ha de estarse a la legislación vigente al tiempo de producción de los hechos, aún la evolución normativa que sobre la figura que nos ocupa en relación con el impuesto sobre sociedades. Lo que interesa, pues, es determinar si los gastos financieros, que lo son sin duda los intereses fijos y variables, ocasionados por dicho préstamo participativo, eran o no necesarios para la obtención de rendimientos. No se discute sobre su realidad y veracidad, como se ha dejado dicho, sino en exclusividad sobre si fueron necesarios en relación con la actividad de la parte recurrente en su desarrollo económico y financiero y en el desenvolvimiento empresarial. El Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982 estableció en su art. 109 que "se consideran gastos financieros los derivados de la utilización de recursos financieros ajenos para la financiación de las actividades de la empresa o de sus elementos de activo". Y entre los gastos deducibles, artº 100,2,c), se acogían "los gastos financieros por la utilización de capitales ajenos". No existe duda alguna, ante la realidad del préstamo participativo, y desterrado cualquier atisbo de intención elusiva o fraudulenta, que el supuesto que nos ocupa encaja en el concepto de gasto deducible que define el Reglamento, al tratarse de un gasto financiero abonado a una entidad prestamista por la concesión de un préstamo participativo, que es utilizado parte para las actividades propias de la empresa, lo que tampoco se cuestiona, y parte para la financiación de entidades participadas, que sin duda forman parte de sus elementos del activo. Vista la regulación legal al efecto, el destino dado a las cantidades prestadas, y el carácter de gastos financieros de los intereses generados, su consideración de gastos necesarios deducibles, es la consecuencia obligada de las premisas que a, nuestro entender, resultan indiscutidas".

"Los efectos que, en la esfera contable y en ciertos aspectos societarios, producen los préstamos participativos no altera su verdadera naturaleza, pues "es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011).

Como bien apuntan las mercantiles recurrentes, los intereses tienen la misma consideración que el principal del préstamo participativo, ya que participan en las capitalizaciones de éste con sus correspondientes ampliaciones de capital, siendo, además, de la misma especie y calidad que el principal. Y si la sentencia de instancia deja claro que el importe de la desinversión, 225.478.255,17 euros, se corresponde con todas las ampliaciones de capital de MSF y están representadas en las 67.162.664 participaciones sociales que constituye el 100% del capital social y que en ese importe y en esas participaciones sociales están también los que se corresponden con los intereses del préstamo, que son gastos financieros derivados de dicho préstamo, forzoso es concluir conforme a todo cuanto se ha dejado expuesto que los intereses han de correr la misma suerte que el "principal" para el cálculo de la plusvalía, lo que pone de relieve la inexistencia de plusvalía (335-225) en la operación de venta de las participaciones sociales, y al no cumplirse la condición (diferencia positiva) prevista en la Regla 2 del Plan de Incentivos, procede acoger los recursos de las codemandadas condenadas, revocando la sentencia de instancia y absolviendo a éstas de todos los pedimentos formulados en su contra, desestimando por su consecuencia el recurso de los trabajadores.

Lo que nos exime de examinar si estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales, como en su último motivo de derecho sostienen los actores, o ante un grupo mercantil como se afirma de contrario y declara la sentencia recurrida, pues tal examen a nada práctico conduciría.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.