Sentencia Social 4211/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8266/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por la empresa COMPANYIA GENERAL CARNIA S.A. (anteriormente ICA FOODS S.L.), dirigida contra INSS, TGSS y Maximino, y confirma la resolución del INSS de 30.9.2020, confirmada, a su vez, por la de 10.2.2021 y que, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), acuerda imponer a la demandante un recargo del 30% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el indicado trabajador el 7.11.2019, mientras prestaba servicios para ella en el centro de trabajo sito en Barcelona, calle Longitudinal 9-10.

A tenor del acta de infracción levantada por la ITSS, que la sentencia de instancia da por reproducida en su integridad y de la que transcribe una serie de pasajes (hecho probado segundo), la empresa demandante se dedica a la fabricación de preparados cárnicos congelados y el señor Maximino prestaba servicios para ella desde el 2.5.2000 con la categoría profesional de chacinero. En síntesis, el día del accidente, el trabajador estaba realizando tareas de "formado" de la carne, fase del proceso productivo en el que se utiliza una máquina que da forma a la carne que ha sido previa y sucesivamente troceada, picada y amasada. Para ello, la carne amasada se deposita en un contenedor que, por medio de un elevador, llega hasta la parte superior de una tolva, momento en que la carne se vierte sobre la misma (proceso totalmente mecánico). La tolva dispone de una espiral que gira, empujando la carne hasta un rotor desde el que se deposita en unos moldes para adoptar la forma deseada (hamburguesas o albóndigas). Según la tolva va vaciándose de carne, se repite la operación. Sin embargo, dado que la empresa utiliza diversos tipos de carne (cerdo, ternera y pollo), ocurre que, cada vez que hay que cambiar el tipo de carne, es necesario que la tolva quede vacía y limpia respecto del tipo de carne anterior. Para realizar estas tareas, el señor Maximino se subió al elevador y, con la mano derecha, empezó a limpiar los bordes de carne de la tolva, empujándolos hacia el rotor. Mientras realizaba esta tarea, la máquina, que seguía en marcha, le atrapó la mano, amputándole cuatro dedos de la misma.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que el recargo impuesto por el INSS es ajustado a Derecho, dado que la empresa incurrió en los incumplimientos que le imputa la ITSS y los mismos son causa del accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y que el recargo se deje sin efecto. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso es impugnado por el señor Maximino, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico de dicha sentencia con el texto siguiente:

"SEGUNDO BIS

Con independencia de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo a los que se ha hecho referencia en el apartado SEGUNDO de esta sentencia, de la prueba practicada se han constatado los siguientes hechos:

i. La operación realizada por el trabajador no se encontraba permitida, al contrario, estaba expresamente prohibida.

ii. La Empresa en el año 2018, fecha en la que adquirió la planta de ICA FOODS, procedió a realizar, tras una auditoría de seguridad, una Planificación de Acciones Preventivas identificando más de 220 acciones. Entre ellas 8 acciones lo fueron con relación a la máquina y elevador causante del accidente. Entre ellos señalar el riesgo de atrapamiento, instalar un espejo retrovisor para controlar el nivel de carne de la tolva e instalar una barra perimetral para impedir el acceso a la zona.

iii. El trabajador accidentado estaba informado y formado sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y, en concreto, sobre el riesgo de atrapamiento por o entre objetos.

iv. El accidente de trabajo se produce por la realización por parte del trabajador accidentado de 3 operaciones inseguras consistentes en subirse a un elevador de contenedores que no está pensado para la elevación de personas ni para que personas se suban en él, con riesgo de caída a diferente nivel; proceder a limpiar la máquina sin haberla parado, y; limpiar la tolva con las manos, conociendo que había un rotor en marcha sin utilizar ningún tipo de herramienta.

v. Técnicamente no resulta posible introducir más medidas de seguridad en la máquina y elevador en los que se produce el accidente de trabajo.

vi. El trabajador expresamente fue sancionado en fecha 19 de abril de 2007 y 29 de octubre de 2014 por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud."

La recurrente, en el desarrollo del motivo, especifica las pruebas respecto de cada uno de dichos apartados y la justificación de su incorporación al relato fáctico.

Por su parte, el señor Maximino, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a todas las peticiones por considerar, en síntesis, que no aparecen justificadas por las pruebas indicadas por la recurrente.

Cada uno de dichos apartados debe ser examinado individualmente. Sin embargo, con carácter previo y común a todos ellos, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de este tipo de motivos, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- Expuesta la doctrina general, procederemos, a continuación, al examen de cada uno de los apartados, que identificaremos de la misma forma que la recurrente, es decir, de i a vi.

i. La operación realizada por el trabajador no se encontraba permitida, al contrario, estaba expresamente prohibida.

La recurrente invoca las páginas 5/21 y 8/21 del acta de infracción, obrante a los folios 38 a 48 de los autos, y el informe del técnico habilitado que se incorpora a la misma, indicando que en ambos se recoge la prohibición de acceder a la tolva utilizando el elevador, según los pasajes que transcribe. Además, señala que dicha prohibición fue ratificada por el testigo que compareció al acto de juicio y cuya declaración se resume en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

Dicha petición no puede ser acogida, en primer lugar, porque la sentencia da por reproducida en su integridad el acta de infracción (hecho probado segundo), lo que hace innecesario reiterar partes de su contenido. Y en segundo lugar, porque los pasajes que cita la recurrente se corresponden con declaraciones efectuadas por diversos intervinientes en el curso de las actuaciones inspectoras (encargado de planta en el primer caso y trabajadores en el segundo), lo que implica que carecen de objetividad alguna. Además, el propio encargado, a tenor del acta, señala que si bien subir a la tolva mediante el elevador para limpiar los sobrantes de la carne no es práctica permitida o aconsejada por la empresa, "en ocasiones es realizada por los trabajadores, pues es un procedimiento más rápido que parar el equipo". Por otra parte, debemos recordar, en referencia al testigo, que el hecho de que la sentencia recoja resumidamente las declaraciones del mismo, como hace con las del perito propuesto por la recurrente, no significa que les dé valor probatorio, debiéndose recordar que la testifical no es medio de prueba revisable en suplicación.

ii. La Empresa en el año 2018, fecha en la que adquirió la planta de ICA FOODS, procedió a realizar, tras una auditoría de seguridad, una Planificación de Acciones Preventivas identificando más de 220 acciones. Entre ellas 8 acciones lo fueron con relación a la máquina y elevador causante del accidente. Entre ellos señalar el riesgo de atrapamiento, instalar un espejo retrovisor para controlar el nivel de carne de la tolva e instalar una barra perimetral para impedir el acceso a la zona.

La recurrente invoca al respecto el documento obrante a los folios 145 a 154 de los autos, donde, según dice, consta la planificación de acciones preventivas de 2018, 2019 y 2020 y el resumen de las realizadas en la máquina y elevador (folio 154), precisando las ocho acciones que dice realizadas. Además, señala que dicho documento fue ratificado por el testigo y que la prueba de que dichas medidas ya se encontraban implementadas en la fecha del accidente se desprende del dictamen pericial evacuado a su instancia (folios 185 a 222 más anexos en folios 223ss.; concretamente, cita los folios 211 y 212) y fotografías contenidas en el informe de investigación del accidente llevado a cabo por el servicio de prevención ajeno el 12.11.2019 (folios 155 a 159; fotografías en folio 159).

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada. En este sentido, el documento de los folios 145 a 154 de los autos no reúne, desde luego, los requisitos para que pueda evidenciar error del magistrado de instancia a la hora de valorar las pruebas, en términos que justifiquen la revisión fáctica, conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior de la presente sentencia, dado su carácter unilateral, no siendo relevante que fuera ratificado por el testigo, teniendo en cuenta que, como hemos dicho, este medio de prueba no es revisable en suplicación. En cuanto al dictamen pericial, hemos de recordar que su valoración judicial no es tasada ( artículo 348 LEC) y no se advierte motivo alguno para darle el valor probatorio que le atribuye la recurrente. En cuanto a las fotografías, no son medio de prueba revisable en suplicación, según doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es muestra la STS -Sala 4ª- 6.4.2022 (RCUD 1370/2020).

iii. El trabajador accidentado estaba informado y formado sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y, en concreto, sobre el riesgo de atrapamiento por o entre objetos.

La recurrente invoca el documento obrante a los folios 138 y 139, que, según dice, prueba que el señor Maximino, además de recibir formación e información sobre las materias que señala el apartado xiii del hecho probado segundo de la sentencia con base en el acta de ITSS, esto es, plan de emergencia y riesgos ergonómicos, también las recibió sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo, citando varias materias y, entre ellas, el riesgo de atrapamiento por o entre objetos. Además, en apoyo de sus afirmaciones, cita diversas páginas del manual de funcionamiento de la máquina (folios 161 a 169 de los autos), en los que se prescribe que los trabajos de limpieza deben llevarse a cabo con la máquina apagada.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada porque el documento obrante a los folios 138 y 139 no reúne los requisitos previstos doctrinalmente para la estimación de la revisión fáctica, pues no revela error del magistrado al valorar las pruebas. En este sentido, si bien se refiere a riesgos derivados del atrapamiento por o entre objetos, no expresa ningún tipo de formación e información al trabajador sino dos "instrucciones" que, por su texto, parecen más bien dirigidas a la empresa que al trabajador ( "se señalizará el riesgo de atrapamientos en las zonas de acceso a las partes móviles de las máquinas" y "se establecerá la obligación de parar y desconectar las máquinas de la fuente de alimentación durante las operaciones de mantenimiento"). Ante ello, es intrascendente lo que pueda contener el manual de la máquina, pues es obvio que no tiene que ver con la obligación de formación e información a cargo de la empresa.

iv. El accidente de trabajo se produce por la realización por parte del trabajador accidentado de 3 operaciones inseguras consistentes en subirse a un elevador de contenedores que no está pensado para la elevación de personas ni para que personas se suban en él, con riesgo de caída a diferente nivel; proceder a limpiar la máquina sin haberla parado, y; limpiar la tolva con las manos, conociendo que había un rotor en marcha sin utilizar ningún tipo de herramienta.

La recurrente invoca al respecto el informe del técnico habilitado que obra en el acta de la ITSS (cita el folio 43 de los autos) y el informe de investigación del accidente confeccionado por el servicio de prevención ajeno (cita los folios 157 y 158).

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada porque si bien es cierto que el técnico habilitado expresa las tres operaciones inseguras que llevó a cabo el señor Maximino, reproducidas en el apartado ix del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, la redacción que propone la recurrente contiene una clara referencia a la relación de causalidad entre dichas acciones y la producción del accidente al decir que el accidente de trabajo se produce "por" la realización de las tres operaciones inseguras, matiz que convierte el texto en predeterminante del fallo de la sentencia, lo que impide su incorporación al relato fáctico de la misma. Y, desde luego, suprimida la parte predeterminante del fallo, el texto es reiterativo de lo que ya consta en la sentencia.

v. Técnicamente no resulta posible introducir más medidas de seguridad en la máquina y elevador en los que se produce el accidente de trabajo.

La recurrente invoca al respecto el dictamen pericial evacuado a su instancia, del que cita una serie de pasajes, para acabar afirmando que dicha imposibilidad técnica explica que el informe de investigación del accidente únicamente propusiera, como medidas, utilizar el espejo retrovisor para ver el interior de la tolva, hacer uso de la parada del equipo para cualquier intervención y emplear los medios de trabajo adecuados en caso de riesgo de atrapamiento.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada porque, como hemos indicado antes, la valoración judicial de la prueba pericial no es tasada y no se advierte motivo alguno para darle el valor probatorio que le atribuye la recurrente. Además, la redacción que propone dicha parte es claramente valorativa, por lo que no puede figurar en el relato fáctico de la sentencia.

vi. El trabajador expresamente fue sancionado en fecha 19 de abril de 2007 y 29 de octubre de 2014 por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud.

La recurrente invoca al respecto los documentos obrantes a los folios 142 y 143 de los autos.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada. En este sentido, hay que tener en cuenta que el magistrado de instancia, valorando dichos documentos, descarta su relación con el caso, parecer que esta Sala comparte porque, por una parte, el documento del folio 142, si bien figura remitido al señor Maximino, contiene una advertencia de la empresa dirigida a todos los trabajadores y que versa sobre la prohibición de usar aparatos Walkman o similares durante la jornada laboral, mientras que, por otra parte, el documento del folio 143 contiene, desde luego, una sanción dirigida al señor Maximino, pero por utilización indebida de la máquina trituradora de carne, cuestión que no tiene ninguna relación con la que nos ocupa en este caso. Se trata, en consecuencia, de documentos manifiestamente intrascendentes para resolver dicho caso.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 164 LGSS porque, frente a lo establecido por la misma y la ITSS, no concurren los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones.

En el desarrollo del motivo, la recurrente, en defensa de su tesis, alega, en síntesis, que adoptó todas las medidas de seguridad necesarias y exigibles para que los trabajadores no se subieran al elevador para limpiar la tolva y no procedieran a limpiar la misma sin parar previamente la máquina formadora. Todo ello, teniendo en cuenta que el trabajador estaba debidamente formado e informado, la máquina estaba señalizada con riesgo de atrapamiento, la limpieza de la tolva se realizaba mediante una sencilla operación de basculación y no precisaba subirse al elevador, la empresa había planificado más de doscientas acciones preventivas, de las que ocho se referían a la máquina, estaban implantadas todas las medidas de seguridad y no era técnicamente posible adoptar otras, la operación realizada por el trabajador estaba prohibida, este ya había sido advertido en dos ocasiones de su comportamiento contrario al cumplimiento de las medidas de seguridad y el accidente se produjo como consecuencia de las tres acciones inseguras realizadas, expuestas ya al tratar del motivo anterior. En consecuencia, la recurrente considera que el accidente no se produjo como consecuencia de incumplimientos en materia de seguridad, razón por la que, a su juicio, no concurren los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones y la sentencia de instancia debe ser revocada.

Por su parte, el señor Maximino, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia recurrida.

QUINTO.- A la vista de las alegaciones de las partes, el examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que el artículo 164 LGSS regula el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional en los siguientes términos, iguales a los de su antecedente normativo ( artículo 123 LGSS 1994):

<<1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.>>

Dicho precepto, al igual que su antecedente normativo, ha dado lugar a una copiosa doctrina jurisprudencial, aplicada por innumerables sentencias de nuestra Sala, entre las que puede citarse la de 24.2.2020 (recurso 5841/2019), que sintetiza dicha doctrina jurisprudencial en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

(...)

< [se refiere al artículo 164 LGSS] existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Es cierto también, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social el requisito esencial para poder apreciar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo es la existencia del nexo causal entre el siniestro y la ausencia de medidas de seguridad en el trabajo. Dicho nexo causal implica que la falta de aquellas medidas, cuyo cumplimiento corresponde al empresario al recaer sobre él la obligación de seguridad en el trabajo, deben haber contribuido a la producción del accidente, salvo que la causa eficiente del mismo obedezca únicamente a la conducta del accidentado en cuyo caso procede excluir la responsabilidad empresarial. Y ello sin ignorar la reciente jurisprudencia que en la materia declara que "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y que " ..." La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias". En cuanto a la carga de la prueba se ha dicho que, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] " y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". ( STS de 30 de junio de 2010, rcud 4123/2008 ). Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art. 96.2 de la LRJS , que dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".>>

SEXTO.- A la hora de aplicar dicha doctrina al presente motivo del recurso, es necesario partir de que la sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos que la ITSS considera constatados en el acta de infracción, establece que la recurrente incumplió las normas específicas de prevención que señala la ITSS y que ello es causa del accidente. Dichas normas específicas son, fundamentalmente, las contenidas en los puntos 1.3 y 1.6 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

El punto 1.3 dice:

"Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate.

Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control."

Por su parte, el punto 1.6 dice:

"Cuando durante la utilización de un equipo de trabajo sea necesario limpiar o retirar residuos cercanos a un elemento peligroso, la operación deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente."

En este sentido, la sentencia señala que la causa del accidente no puede ser atribuida un funcionamiento incorrecto de la máquina sino a la utilización de la misma contraviniendo las instrucciones del fabricante, cuyo manual indica que las operaciones de limpieza deben hacerse siempre con el equipo parado, contravención que imputa a la recurrente, dado que, según consta en el acta de la ITSS, era habitual que, cuando debía limpiarse la tolva para introducir un nuevo tipo de carne, dicha operación, para ganar tiempo y no desperdiciar producto, se efectuara sin parar previamente la máquina, subiendo el trabajador por el elevador de contenedores y eliminando los restos de carne con la mano, siendo de destacar que, con posterioridad al accidente, la recurrente ha elaborado una instrucción donde, en palabras de la ITSS, "prohíbe completamente acceder a la tolva a través de la plataforma elevadora, debiendo realizar las tareas de limpieza de conformidad con las instrucciones dadas por el fabricante del equipo" (folio 45 -vuelto- de los autos).

Frente a todo ello, no podemos acoger las alegaciones que la recurrente formula en el presente motivo del recurso porque las mismas parten, lógicamente, de la estimación del motivo de revisión fáctica. Por el contrario, partiendo de los hechos que la sentencia declara probados, está claro que la recurrente incumplió las normas previstas en los puntos 1.3 y 1.6 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, y que dichos incumplimientos son causa del accidente en sentido jurídico, pues si la recurrente las hubiera cumplido, existe una probabilidad, rayana en la certeza, de que el accidente no se hubiera producido, dado que las operaciones de limpieza de la tolva se hubieran llevado a cabo con la máquina parada.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, al confirmar el recargo de prestaciones impuesto por el INSS a instancia de la ITSS, no ha cometido las infracciones legales imputadas por la recurrente. Ello comporta la desestimación del presente recurso y la confirmación de la citada sentencia en todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdida del depósito efectuado por la recurrente, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204.4 LRJS).

OCTAVO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no goza del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado del señor Maximino, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 600 euros ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,