Sentencia Social 3644/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 843/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Cuestionan ambos litigantes (en trámite de sus respectivos recursos) la conformidad a derecho de la resolución administrativa judicialmente confirmada; imponiendo a la empresa un recargo del 30% "por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo del Sr. Leopoldo" (hp octavo).

Tras remitirse a la normativa legal y reglamentaria que lo regula (y a su jurisprudencial hermenéutica en orden a sus requisitos) advierte la Magistrada de instancia -sobre la base del iter fáctico que antecede al evento lesivo - que "la empresa incumplió las medidas de seguridad preventivas enumeradas en el informe de la ITSS con el consiguiente riesgo para la integridad física y salud de los trabajadores..." (fj tercero in fine); imputando su responsabilidad, y en exclusiva, "a la empresa empleadora del trabajador accidentado" con el porcentaje administrativamente establecido, pues "en el presente caso (atendiendo a los "criterios precisos" para su determinación) la empresa ha efectuado una evaluación de los riesgos laborales...el trabajador recibió formación específica en materia preventiva, no consta una reiteración en la conducta empresarial, ni tampoco que se haya puesto en peligro la integridad o salud de otros trabajadores" (fj cuarto).

Frente a lo así resuelto oponen las partes sus correspondientes recursos en defensa de lo argumentado en la instancia; rechazando la empleadora su responsabilidad como empresario-infractor, que de contrario se pretende hacer extensiva a la condena solidaria de la codemandada absuelta con el añadido incremento del porcentaje hasta el pretendido 40%. Recursos que (desde la condicionante dimensión de inalterado relato fáctico, al no propugnarse por ninguna de las partes la revisión de los hechos declarados probados) habrán de solventarse por el orden lógico-jurídico que resulta de lo peticionado en los mismos; debiendo, por ello, darse previa respuesta al dirigido a cuestionar la responsabilidad empresarial de la que derivar, en su caso, su extensión desde la doble perspectiva indicada.

SEGUNDO.- En función de los incombatidos presupuestos fácticos a los que vincula su conclusión de condena significa la Juzgadora que "El informe propuesta de la ITSS concluyó, como causa del accidente ..., la elección de un método de trabajo inadecuado al efectuarse una manipulación de cargas, en este caso una plataforma (barrachapa) de 3 metros de altura y 24 kg de forma manual, sin hacer uso de un medio auxiliar en un izado vertical manual" (fj tercero, en relación a los hechos segundo, cuarto y quinto). Partiendo de que "en la evaluación de riesgos de la empresa se indica que para el izado de cargas debe haber una separación de 2 metros entre los eslabones consecutivos de la cadena, distancia que se superaba entre los trabajadores en el momento del accidente de trabajo" y de la también advertida circunstancia de que no concurre "imprudencia temeraria del accidentado ni existencia de fuerza mayor" confirma la Juzgadora el recargo administrativamente impuesto en los términos que se dejan reseñados.

Frente a lo así resuelto opone la empresa un único motivo (jurídico) de censura en el que denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS, en relación con el 15.4 y 17 de la LPRL, 3 del RD 1215/97 y sus "Anexos II punto 1.10 y 1.13".

Siendo "pacífico...que el procedimiento de trabajo utilizado en el momento del accidente no era el adecuado", advierte la recurrente (en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su reproche - art. 196.2 LRJS-) que "no es por tanto que (ésta) haya diseñado una operativa de trabajo de forma inadecuada...sino que los propios operarios han incumplido el procedimiento de trabajo establecido...(que) estuvo en todo momento correctamente diseñado por la empresa"; disponiendo su personal ("que contraviene sus instrucciones y métodos de trabajo") "de los medios para realizar el izado de forma alternativa a la plenamente manual" cuando es así, además, que "el trabajador accidentado estaba específicamente formado sobre el procedimiento de trabajo aplicable (sin que se le pueda exigir un "deber de vigilancia" - culpa in vigilando- contrario a "criterios de razonabilidad").

TERCERO.- Una ya consolidada doctrina jurisprudencial (manifestada, fundamentalmente, a partir de la STS de 2 de octubre de 2000 ; y de la que es expresión, entre otras muchas y junto a la invocada de contrario, la de 11 de febrero de 2016 -RCUD 2806/2014) "viene exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c ) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( SSTS 6 de mayo de 1998 y 12 de julio de 2007). Vinculándose, así, la infracción de medidas de seguridad al concurso de tres elementos: 1) la existencia de una accidente de trabajo o enfermedad profesional del cual se deriven prestaciones económicas de la seguridad social, 2) un in cumplimiento empresarial de las obligaciones de seguridad y salud laborales y 3) un nexo causal entre el accidente o enfermedad profesional y el incumplimiento".

Respecto al segundo de dichos requisitos , y de acuerdo con el (ya consolidado) criterio que reiteran tanto la STS de 8 de octubre de 2000 (a la que, y entre otros pronunciamientos coincidentes, se remiten las de la Sala de 27 de diciembre de 2002, 22 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006 , 23 de abril de 2008, 19 de enero y 25 de julio de 2011, 21 de mayo y 20 de julio de 2012 y 20 de marzo de 2013), como los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 12 de julio de 2007 y 23 de julio de 2010, debe ponerse de relieve como "mientras el 14.2 de (la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..., el 14.5 del mismo Texto Legal viene a disponer que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, obligando el 17.1 al empresario a adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Tales prescripciones de seguridad -continúa diciendo el Alto Tribunal- "aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores"; a lo que añade el hecho de que "el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Concluye el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal -por remisión a su sentencia de 8 de octubre de 2001 - afirmando que "(...) del juego de los preceptos antes descritos... se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado . Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran..."; y ello es así porque "La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor, que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo" ( STS de 14 de febrero de 2001).

CUARTO.- En congruencia con este riguroso criterio se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir (evaluándolo) el riesgo existente..." ( Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004); reafirmando la de 26 de mayo de 2009 - en armonía con lo ya señalado en la de 20 de febrero de 2004 - la procedencia del mismo "cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...".

En este mismo sentido se expresa el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 22 de julio de 2010 cuando (reiterando lo ya manifestado en la de 12 de julio de 2007) viene recordar la incidencia que -en el incumplimiento de la deuda de seguridad imputable al empleador- supone tanto el no haber procedido a la adecuada formación del trabajador accidentado en relación a los riesgos relacionados con su actividad como a su necesaria y previa evaluación".

A lo así expuesto debe añadirse lo manifestado en la de 18 de julio de 2012 cuando, reiterando lo expresado en aquéllas que en la misma se mencionan (de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero, 18 y 25 de abril de 2012), viene a reiterar como " la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada (por el empresario) demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ..."; criterio jurisprudencial que hace suyo el legislador al incluirlo en el artículo 96.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (26/2011, de 10 de octubre) cuando dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad" ( SSTS de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero , 18 , 25 de abril y 18 de julio de 2012).

Con expresa remisión al primero de los pronunciamientos mencionados (dictada por el Pleno de la Sala de lo Social de dicho Tribunal) reitera la de 16 de enero de 2012 que "para enervar su posible responsabilidad, en relación con los riesgos y resultados profesionales el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible", resultando aplicable al caso tanto el artículo 1183 del CC para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito salvo prueba en contrario", como el 217.1 de la LEc respecto a "la prueba de los hechos constitutivos y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta" (en similar sentido se pronuncian la de 5 de junio de 2013 y 9 de marzo de 2014).

Pone de manifiesto, en este sentido, la de 15 de octubre de ese mismo año (por remisión a aquéllas que en la misma se mencionan) como "la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable); de tal manera que "la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso, se insiste en ello- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario"; esto es que el accidente se hubiere producido "por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar -advierte el Alto Tribunal- la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente".

QUINTO.- En singular referencia al nexo de causalidad entre la infracción y el daño recordar lo manifestado por este Tribunal en sus sentencias de 16 de septiembre de 2014, 17 de enero de 2018, 1 de abril de 2019, 11 de noviembre de 2020, 13 de abril de 2021, 12 de enero y 30 de septiembre de 2022 y 8 de marzo de 2023 (entre otras coincidentes) cuando -por remisión a la doctrina jurisprudencial sustentada en las del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010- mantiene que "la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo - en este caso los incumplimientos de la empresa -, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable" a la misma. El daño es imputable también a la empresa, porque - afirma el Alto Tribunal- "si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar . Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario,... hay que ponderar las responsabilidades concurrentes". Como señala su sentencia de 21 de febrero de 2002 , "el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos"; señalando en la misma línea (la que se cita de 12 de julio de 2007) que " la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene (cuando no opera como causa exclusiva del accidente) entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa , que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo".

Descendiendo en el análisis de la "culpa" (tanto la imputable al operario accidentado que, según cual sea su intensidad, podrá quebrar el nexo causal; como la que pudiera derivar del (litigioso) incumplimiento deber de vigilancia por parte del empleador, que vendría a reforzarlo) reitera la STS de 28 de febrero de 2019 -RCUD 508/2017 la doctrina expresada en su sentencia de 4 de mayo de 2015 (R 1281/2014) advirtiendo (a modo de aclaración previa) "que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable ". Así "en principio no será responsable el empresario del acto de un tercero ajeno a la empresa salvo supuestos excepcionales en que tuviera que haber previsto los riesgos de la actuación de empleados de las empresas con las que contrató algún servicio"; ofreciendo una mayor complejidad en su análisis "cuando se trata de acciones de un tercero empleado por él, esto es de un compañero del accidentado"; lo que obliga a efectuar una serie de consideraciones. Advierte, en este mismo sentido, que si "la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL a igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles "; analizando, seguidamente, la culpa in vigilando bajo la advertencia de que se trata de una responsabilidad vicaria de la empresa por los daños culposamente por sus empleados "sin que intervenga la culpa del empleador "a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad". Clase de culpa (advierte el Alto Tribunal) que "podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma" pero no la imposición de un " recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados".

En su análisis de esta clase de culpa ( in vigilando) se remite el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal a los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT; según los cuales "deben tomarse medidas razonables y factibles"; lo que le lleva a rechazar la imputabilidad de la empresa bajo dicho título de responsabilidad pues no era "razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas" pues "bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificadocon un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos... "; por cuanto "sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro" (criterio que recogen, entre otras coincidentes, las SSTSJ de Cantabria de 18 de junio de 2021 y Andalucía/Granada de 22 de septiembre de 2022).

SEXTO.- La decisión a adoptar en orden a definir la eventual responsabilidad de quien fue administrativamente considerado empresario-infractor de la deuda de seguridad debida al trabajador a su servicio debe producirse desde la inalterada secuencia cronológico- objetiva de los hechos con la condicionante dimensión (jurídica) a derivar tanto de su inalterado contenido como (y fundamentalmente también) de las afirmaciones vertidas en la fundamentación de la propia sentencia.

El 19 de septiembre de 2017 "mientras estaba prestando servicios por cuenta de ALTRAD...en las instalaciones de DOW CHEMICAL...el Sr. Leopoldo, al montar un andamio, sufrió un accidente...consistente en fuerte dolor en el hombro derecho al tratar de pasar una barra chapa de 3 metros de longitud y 24 kg de peso aproximadamente a un compañero de trabajo que estaba en la parte superior...en la modalidad de izado en cadena" (existiendo una separación entre ambos superior a los 2 metros contemplados "en la evaluación de riesgos de la empresa").

El trabajador (que a consecuencia del evento lesivo fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 2 de mayo de 201; y que recibió la "formación" que refiere el hecho sexto de la sentencia, con singular reseña a la impartida en el "montaje y desmontaje de andamios" de 10 horas de duración el 8 de enero de 2015 y de 3 horas el 2 de julio de ese mismo año); formaba parte (en el momento del accidente) de un equipo de trabajo no integrado por ningún operario de "recurso preventivo" cuando es así que "el andamio que se montaba por el accidentado permitía que su montaje fuera supervisado por un trabajador con dos años de experiencia y formación en materia de prevención " (Fj tercero de la sentencia).

Según lo informado por la Inspección de Trabajo " el accidente...se produce como consecuencia de un método de trabajo inadecuado al efectuarse una manipulación de cargas...sin hacer uso de un medio auxiliar en un izado vertical manual con una distancia entre operarios superior a los dos metros " (hp cuarto).

Como "obligaciones generales del empresario" contempla la norma reglamentaria cuya infracción se denuncia ( artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo) las de adoptar "las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo"; debiendo "tener en cuenta los siguientes factores" en su "elección de los equipos de trabajo": "a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar". Censura que la empresa hace extensiva a las previsiones que se contienen en su Anexo II cuando (entre otras "disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo") advierte que cuando los mismos sean "llevados o guiados manualmente, cuyo movimiento pueda suponer un peligro para los trabajadores situados en sus proximidades, se utilizarán con las debidas precauciones, respetándose, en todo caso, una distancia de seguridad suficiente" (1.10); y que su "montaje y desmontaje ... deberá realizarse de manera segura, especialmente mediante el cumplimiento de las instrucciones del fabricante cuando las haya".

SEPTIMO.- Reitera la STS de 6 de febrero de 2019 (por remisión a su pronunciamiento de 5 de mayo de 2007 -RCUD 219/2006-) que todo recurso extraordinario (tanto el de casación que examina como el de suplicación que analizamos) "debe estar fundado en un motivo de infracción de ley..." y que "la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además... es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia"; obligando, así, a la parte a enfrentar su argumentación (bajo los expresados parámetros de concreción y claridad) con la que se ofrece en el pronunciamiento que recurre.

Desde esta procesal perspectiva lo primero que debemos destacar (en respuesta al ahora formulado) es que la normativa cuya infracción se denuncia (en singular referencia al Anexo que la complementa) no se ofrece como de singular implicación en el tema debatido pues la "distancia de seguridad" que en el mismo se referencia aparece asociada a la interacción con otros trabajadores cuando de lo que se trata es de referenciarla con el requerimiento de carga asociado a la misma. Cuestión ésta (litigiosa) a la que alude la Juzgadora al invocar el artículo 3 del RD 487/1997 (de 14 de abril, sobre Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas a la Manipulación manual de Cargas que entrañe riesgos, en particular Dorsolumbares, para los Trabajadores), que la parte omite citar en su censura.

Según dispone la norma judicialmente aplicada "El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador. Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados".

Entre los "factores de riesgo a que se hace referencia en los arts. 3.2 y 4" alude su Anexo (entre otros particulares) a las "Características de la carga" ("Cuando la carga es demasiado pesada o demasiado grande...difícil de sujetar..."); al "Esfuerzo físico necesario" ("demasiado importante...Cuando se trate de alzar o descender la carga con necesidad de modificar el agarre"); "características del medio" (cuando "la situación o el medio de trabajo no permite al trabajador la manipulación manual de cargas a una altura segura y en una postura correcta...o el plano de trabajo presentan desniveles que implican la manipulación de la carga en niveles diferentes"); y las "exigencias de la actividad" (como pueden serlo las "Distancias demasiado grandes de elevación, descenso o transporte".

OCTAVO.- En el caso de litis, sin perjuicio de que hubieran podido ofrecerse, por parte del empleador, medidas alternativas de auxilio en la manipulación de cargas minoradoras de un riesgo con significado encaje en las prevenciones que del mismo contempla el legislador, es lo cierto que la culpa in vigilando que de contrario se cuestiona como título de responsabilidad no se ofrece (en el contexto en el que se produce el evento lesivo) como irrazonable a los efectos de fundamentar en la misma una deuda de seguridad exigible con la rigurosidad expuesta en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. Y ello es así porque, tomando como pauta de su enjuiciamiento la doctrina sentada por la sentencia que se cita del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019, si la empresa pudo implementar este deber de "vigilancia" enviando "a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado"; en la medida que, con valor de auténtico hecho probado (conforme al testimonio "plenamente creíble" que así lo acredita) se constata que el montaje del andamio no fue "supervisado por un trabajador con dos años de experiencia y formación en materia de prevención"; razonable es concluir (con la Juzgadora a quo) en favor de la confirmada responsabilidad de quien desarrollaba su actividad de riesgo "en las instalaciones de DOW CHEMICAL IBERICA S.L." (con la singular identificación preventiva a predicar de esta advertida circunstancia). Lo que nos sitúa (como segundo escalón de respuesta, y confirmada que ha sido la responsabilidad que a aquélla se le atribuye) ante el examen del recurso interpuesto por el trabajador con la peticionada extensión de la misma desde la doble perspectiva del porcentaje del recargo a considerar y de su subjetiva imputación.

NOVENO.- A través de su primer motivo jurídico de censura denuncia éste la infracción del artículo 164 de la LGSS por considerar como más adecuado "a la gravetat de la falta" la fijación de un 40% frente al 30% judicialmente aplicado; no habiéndose tenido en cuenta que "és la ITSS la que determina" la existencia de una "infracció greu" (y así se manifiesta "en relació a les evaluacions de riesgos" a las que se remite (con formal sustento en el contenido de las mismas.

Reiterando lo ya manifestado en nuestras sentencias de 21 de mayo de 2015 y 8 de enero de 2016 advierte el pronunciamiento de este Tribunal Superior de 28 de septiembre de 2018 ( con un criterio que reiteran, entre otras coincidentes, las de 3 de febrero de 2021 y 10 de octubre y 19 de diciembre de 2022) "que el artículo 123-1 de la LGSS (164 del texto en vigor) establece una serie de pautas para determinar el grado del recargo aplicable, que pasan por tomar en consideración la gravedad de la falta, la mayor o menor posibilidad de producción del accidente, la mayor o menor gravedad previsible de las consecuencias para el trabajador y el mayor o menor déficit de medidas para impedirlo (y que en) la aplicación de tales consideraciones, y a falta de otros criterios específicos, se ha optado por acoger la aplicabilidad de los criterios de graduación de las faltas del artículo 39 de la LISOS , a partir de la peligrosidad de las actividades, gravedad del mal causado, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, atendiendo además a la clasificación de las faltas en grados mínimo, medio y máximo, ..."

Se sigue, así, la línea argumental ya apuntada en la de 26 de marzo de 2014 cuando (reproduciendo lo resuelto en la de 15 de mayo de 2012) advierte como el artículo 123.1 de la LGSS "no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, a la hora de determinar la gravedad de la falta, y en este sentido se dice que para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo"

Este criterio de Sala no hace sino reproducir el jurisprudencial sobre la materia, siendo de destacar (entre otros coincidentes) el expresado por la STS de 17 de marzo de 2015 que viene a poner de relieve que si bien el precepto que se cita de la Ley General de la Seguridad Social "no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal . Así sucede al menos cuando (advierte el Alto Tribunal) se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador (...) el recargo debe atemperarse - avanza aquélla en su razonamiento- cuando no se aprecia un absoluto desprecio de la normativa de prevención,

Por el contrario, la posterior de 21 de mayo de 2015 rechaza -en aplicación de esas mismas pautas de modulación- "los argumentos de la empresa respecto de la disminución del porcentaje del recargo" pues, "a falta de otros criterios específicos, se ha optado por acoger la aplicabilidad de los criterios de graduación de las faltas del artículo 39 de la LISOS...".

En aplicación de los criterios expuestos (razonabilidad del criterio judicialmente adoptado en referencia a la formación impartida, gravedad, extensión subjetiva del daño y sanción impuesta) debe mantenerse el recargo judicialmente ratificado en el 30%; siendo de destacar (en este sentido) que no pueden ser tomadas en consideración la remisión que la parte efectúa al contenido de las diversas evaluaciones efectuadas al margen del carácter extraordinario de un recurso que ésta limita a su motivo jurídico de censura y sin propugnar, por tanto, la revisión del inalterado relato judicial de los hechos.

DÉCIMO.- Restaría, así, por decidir la imputación de una responsabilidad que la recurrente pretende solidaria junto con la empresa codemandada; invocando (a tal efecto) la "aplicación errónia de l' art. 164.2 de la LGSS", 24.3 de la LPRL y el "Real Decret 171/2004, de 30 de gener pel que es desenvolupa" este último precepto, así como el "42.3 de la LISOS y de la jurisprudencia d'aplicació"; advirtiendo (a modo de conclusión, y tras remitirse a los distintos documentos que acompañan a la fundamentación de su reproche - art. 196.2 LRJS-) que "cap de les dues empreses...ha acreditat...el compliment de la normativa en materia de oordinació d'activitats empresarials". Extensión (solidaria) de responsabilidad que la sentencia recurrida rechaza pues, "habiéndose producido el accidente como consecuencia del método de trabajo incorrecto, no resulta de aplicación ni el art. 24 de la LPRL ni el RD 171/2004 puesto que tales normas son aplicable a los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad y que se desarrollan en su propio centro de trabajo" (circunstancias que no concurrirían en el presente supuesto).

Bajo el título "coordinación de actividades empresariales" advierte este último precepto que " Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del art. 18 de esta Ley" (1).

El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores" (2).

Con independencia de esta normada obligación (general) de coordinación y cooperación, impone su tercer apartado que "Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar (ex art. 42 ET) el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales "; recordando, en este sentido, la STS de 6 de mayo de 2021 (por remisión a la que cita del mismo Tribunal de 5 de mayo de 1999) que será "por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ". Jurisprudencial criterio que es seguido (entre otras coincidentes) por las sentencia de la Sala de 13 de julio de 2021 y 30 de septiembre y 10 de octubre de 2022; que se remite a su vez a la del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2022, para la que "lo importante .. es ...que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad") cuando (remitiéndose a lo resuelto en aquel primer pronunciamiento del Alto Tribunal, al que sigue el posterior de 7 de octubre de 2008) viene a considerar (como "elemento decisivo") que " el trabajo se desarrolle en muchos casos (cual acontece en el litigioso) bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta , y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella , produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran... (siendo) por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control"

En desarrollo reglamentario de las obligaciones previstas en dicho artículo (24.6), el Real Decreto 171/2004 (de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales) viene a disponer (entre otros particulares) el "deber de cooperación" en el ámbito preventivo entre las empresas que desarrollen sus actividades "en un mismo centro de trabajo...existan o no relaciones jurídicas entre ellas"; y que "deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades, cuando se produzca un cambio en las actividades concurrentes que sea relevante a efectos preventivos y cuando se haya producido una situación de emergencia" (art. 4); regulándose por sus artículos 6 y 7 las medidas a adoptar tanto por el empresario principal como por los concurrentes". Tras fijar en el 10 el "deber de vigilancia del empresario principal se advierte (en su apartado 4) que " Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el art. 42.3 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Esta ausente falta de coordinación entre las empresas concernidas es implícitamente reconocida por una sentencia que, ello no obstante, absuelve a la "principal" (en cuyas instalaciones desarrollaba la empleadora su actividad de riesgo; beneficiándose de los "frutos" derivados de la misma) por entender inaplicable la norma que se cita de la Ley de Prevención al no tratarse de "servicios correspondientes a la propia actividad". Argumento de exclusión que, conforme a aquella consolidada doctrina jurisprudencial, no puede operar en detrimento de la conformación subjetiva del "empresario-infractor"; y, en el presente caso, a diferencia del supuesto examinado por la sentencia de la Sala de 17 de marzo de 2023 (en la que dándose por "cumplidas las obligaciones de coordinación y entrega de documentación e información ... no puede exigirse de la principal una vigilancia tan exhaustiva que abarcase el control de los riesgos ergonómicos a que eran expuestos los trabajadores de la contratista"), el injustificado incumplimiento de aquellas condicionantes "obligaciones" determina ( a contrario sensu) la condena solidaria de quien, además, no recurrió (de forma preventiva) el pronunciamiento que le era inicialmente favorable.

DECIMO PRIMERO.- La desestimación del recurso interpuesto por la empresa ALTRAD determina la pérdida del depósito constituido por la Sociedad recurrente ( art. 204); con la añadida condena por costas; que incluirán los honorarios del letrado impugnante por importe de 450 euros ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.