Sentencia Social 3313/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2/2022 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Interpone la demandante Dª Reyes recurso de suplicación frente al Auto de fecha quince de febrero de dos mil veintiuno que desestima el recurso de reposición formulado frente al Auto de fecha veinte de enero de dos mil veintiuno, dictados ambos por el Juzgado de lo Social 1 de Valencia en los autos 952/2016, haciéndolo a través de dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y cuatro motivos en los que con amparo en el apartado c) del referido precepto se examinan las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, habiendo sido impugnado dicho recurso por la Entidad Gestora.

SEGUNDO.- Para resolver sobre las revisiones fácticas interesadas en los dos primeros motivos de recurso debe estarse a la Jurisprudencia que recoge los requisitos que deben observarse al respecto y a los que se ha referido la Sala en distintas Sentencias, entre otras en la dictada en el RS 494/17. Así, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes exige la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de

medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica. B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. E) La revisión pretendida debe ser trascendente para puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En primer lugar interesa la parte recurrente la revisión del hecho probado 4 proponiendo que el mismo quede redactado de la siguiente forma; "La actora, nacida el NUM000 de 1955, solicitó la jubilación el 11 de Julio del 2016, con 61 años de edad, anticipando 16 trimestres la jubilación. De acuerdo con el expediente administrativo y la vida laboral de la trabajadora, tiene 16.779 días cotizados." Se apoya a tal efecto la parte recurrente en la vida laboral de la trabajadora, pero como precisamente uno de los extremos discutidos es cuántos días cotizados deben computarse a la actora y la vida laboral ya obra en el expediente administrativo y no se discute por la demandada, sino el cálculo a la vista de la misma de los días que deben considerarse cotizados, tanto la revisión indicada en relación a tal extremo como lo que se refleja en tal hecho probado de la resolución recurrida se trata de un cuestión jurídica predeterminante del fallo que no tiene cabida en el relato fáctico, y debe ser objeto de discusión en el apartado destinado al examen de las infracciones jurídicas. Por ello accedemos sólo a indicar en lugar de la frase, "se jubiló el 12 de Julio del 2016", la que se propone de "solicitó la jubilación el 11 de Julio del 2016", al corresponderse con lo que se desprende del expediente administrativo.

Se propone a continuación la revisión del hecho probado 5 en los términos que indicamos a continuación: "La trabajadora durante los meses de abril y mayo de 1998 no estaba de alta en la empresa y no cotizó integrándose las lagunas en esos dos meses en el expediente nº NUM001 y en el expediente NUM002 con unos importes actualizados de 719,17 y 718,23 euros." Que la demandante no estaba de alta en la empresa en esos meses ya se refleja en el relato fáctico y también se recoge en el mismo que en esos meses se integraron las lagunas y como los importes por los que se integraron ya figuran en los citados expedientes y además se desprenden del cálculo de la base reguladora que acoge la Magistrada de Instancia, carece de trascendencia alguna recoger tal extremo pues ya puede advertirlo la Sala a la vista de tal expediente y cálculo de la base aportado, por lo que no accedemos a la modificación interesada.

TERCERO.- Procedemos a continuación a analizar las infracciones jurídicas alegadas por la parte recurrente, y así en el motivo tercero del escrito de recurso se denuncia la vulneración del artículo 14-2 de la OM 18-01-1967 y en su caso del artículo 4 CE , considerando que de acuerdo con dichos preceptos al haber cumplido la actora los 61 años el 18/06/2016 y habiéndose solicitado dentro de los tres meses siguientes a dicho hecho causante, el 11-7-2016 la prestación de jubilación, la misma se devengará y tenderá efecto desde la fecha en la que la trabajadora cumplió los 61 años. No podemos sin embargo entender que se han producido las infracciones alegadas pues la resolución recurrida interpreta de forma ajustada a derecho las previsiones legales en torno a la fecha de efectos entendiendo que al encontrarse la actora en situación asimilada al alta cuando solicita la prestación, es tal fecha de la solicitud la fecha del hecho causante y derivado de ello la pensión debe tener efectos desde el día siguiente a tal fecha del hecho causante y así a la fecha de la solicitud. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre del 2014 (Rec 3362/2013d) que interpretando el precepto citado de la OM de 18- 01-1967 y el artículo 164 LGSS de 1994, actual 212 de la LGSS del 2015, se pronuncia en los siguientes términos:

" El INSS alega la infracción del artículo 164 de la L.G.S.S. en relación con los artículos 14 y 3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967.

El tenor literal siguiente de los preceptos citados es el siguiente:

Artículo 164: "El derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, en los supuestos de jubilación en situación de alta." .

Artículo 14.3: "La solicitud podrá ser presentada con una antelación máxima de tres meses a la fecha en que el interesado tenga previsto su cese en el trabajo; si fuese reconocido el derecho a la pensión, el mismo producirá efecto a partir del día siguiente a dicho cese." .

En cuanto al artículo 14 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, en su apartado 2 establece que: "La pensión de jubilación se devengará desde el día siguiente al del hecho causante de la misma, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes a aquél; en otro caso, sólo se devengará con una retroactividad de tres meses, contados desde la fecha de presentación de la solicitud." .

Y en el artículo 3 de la citada Orden Ministerial se establece los distintos supuestos de determinación del hecho causante:

"Reunidas las condiciones señaladas en los apartados a) y b) del número 1 del artículo anterior, se considerará causada la pensión de jubilación:

a) Para los trabajadores que se encuentren en alta, el día de su cese en el trabajo por cuenta ajena.

b) Para los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones asimiladas a la de alta, el día que, para cada una de ellas, se determina a continuación:

a') En el supuesto de excedencia forzosa, el día del cese en el cargo que dio origen a la asimilación. b') En el supuesto de traslado fuera del territorio nacional, el día del cese en el trabajo por cuenta ajena. c') En los demás supuestos, el día en que se formule la petición."

Añade la recurrente la cita del artículo 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variación de datos de trabajadores, que entre otros particulares comprende el siguiente:

"Articulo 36. Situaciones asimiladas a la de alta.

1. Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

l.° La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.".

Dadas las circunstancias que acompañan al actor al tiempo de su solicitud, situación involuntaria de desempleo, hecho no discutido e inscripción desde la fecha del cese como demandante de empleo, hasta la de la solicitud, no existe tampoco discrepancia en que la condición del beneficiario es la de asimilado al alta y así lo ha entendido la sentencia del Juzgado de lo Social (aspecto no combatido por el demandante), la norma aplicable deberá ser la que fija el hecho causante en el apartado b) del artículo 3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, para los trabajadores en alguna de las situaciones asimiladas al alta, el día en que formula su petición, al venir referidos los dos apartados anteriores a los supuestos de

excedencia forzosa y traslado fuera del territorio nacional, ninguno de los cuales se ajusta al supuesto concreto del demandante.

La determinación del hecho causante proyecta distintas consecuencias para el devengo de la prestación y, en su caso, para la retroactividad de tres meses.

Así, cuando el hecho causante por producirse desde una situación en alta tiene lugar en la fecha del cese en el trabajo por cuenta ajena, el devengo se produce desde el día siguiente, siempre que la solicitud se formule dentro de los tres meses siguientes y de ahí la retroactividad máxima de tres meses. Es decir si formula la petición dentro del plazo, la retroacción siempre coincidirá con el día siguiente al del cese.

Para que la retroacción de tres meses tuviera lugar desde una situación asimilada al alta y dado que el carácter del hecho causante se atribuye a la petición, iniciando el devengo en el día siguiente, sería necesario imaginar una construcción legal, carente de lógica que facultara al beneficiario para una segunda petición que enlazara con la anterior y en caso de superar el límite de tres meses, mantuviera la posibilidad de retrotraer en todo caso tres meses aunque no se produjera el enlace con la petición inicial, solución absurda puesto que el hecho causante es en todo caso la petición del interesado y solo en el supuesto de que el legislador optara por atribuir la condición de hecho causante a otra circunstancia anterior tendría sentido crear un espacio entre ésta y la petición.

Procede en consecuencia unificar lo resuelto con arreglo a la doctrina aplicada por la sentencia de contraste.

La retroactividad de tres meses tiene por objeto cubrir el periodo durante el cual debe ser presentada para que el devengo se produzca desde el día siguiente al hecho causante cuando este es distinto de la fecha de la solicitud, verbigracia: el cese en la actividad (artículo 14.2)."

CUARTO.- El motivo cuarto del recurso denuncia la vulneración de los artículos 207-2 4ª de la LGSS y la infracción del artículo 5-1 de la LOPJ al no aplicar la STC 91/2019 de fecha 3 de Julio del 2019 así como infracción del artículo 14 y 164-1 CE. Partiendo de tales previsiones legales señala la recurrente que el porcentaje a aplicar a la base reguladora será del 76% al reducirlo un 1,5% por cada trimestre que le falte por cumplir los 65 años, 16 trimestres, por lo que el 100% se verá reducido en un 24% y ello ex artículo 207-2 4ª pues la actora tiene más de 44 años y seis meses de cotización.

En el presente caso la Entidad Gestora a la hora de fijar el periodo cotizado a tener en cuenta para determinar el porcentaje que se debe aplicar a la base reguladora para determinar la pensión a percibir por la demandante, en los periodos en los que la actora prestó servicios a tiempo parcial desde el año 2008 al 2014, aplica un coeficiente de parcialidad del 0,5% y derivado de ello considera 15.515 días cotizados. La demandante pretende que no se aplique tal coeficiente de parcialidad y que se computen todos los días en alta y cotizados por la trabajadora con independencia de que la prestación de servicios lo

fuera a tiempo parcial o a tiempo completo y como resultado de ello fija el periodo cotizado a tener en cuenta en 16.779 días, lo que supondría más de 44 años y seis meses cotizados. El artículo 247 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre regula el cómputo de los períodos de cotización en el caso de la jubilación de los trabajadores a tiempo parcial y el mismo establece el denominado coeficiente de parcialidad, "que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período". Sobre esta cuestión cabe citar la doctrina sentada por el TJUE en su Sentencia de fecha 08/05/2019, dictada en el asunto Villar Láiz, C-161/18 (TJCE 2019, 83) (ECLI:EU:C:2019:382), en cuya parte dispositiva declara que "El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial se calcula multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización -período al que se aplica un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se ve incrementado por un coeficiente de 1,5-, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino". Por su parte la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2019, de 15/07/2019 (RTC 2019, 92), recaída en el Recurso nº 6416/2016, otorga el amparo solicitado y señala que el que para la determinación del período cotizado a los efectos del cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, se prevea legalmente su reducción en función de la parcialidad de la contratación mediante la aplicación del denominado "coeficiente de parcialidad", vulnera el derecho de la igualdad ante la Ley. Para ello, habremos de partir de la previa Sentencia del Tribunal Constitucional nº 91/2019, de fecha 03/07/2019 (RTC 2019, 91), recaída en el Recurso nº 688/2019 y citada por la parte recurrente, en la que, se declara "la inconstitucionalidad y nulidad del inciso "de jubilación y" del párrafo primero de la letra c) de la regla tercera de la Disposición Adicional Séptima, apartado 1, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825), en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto (RCL 2013, 1211), para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden

económico y social, con los efectos previstos en el Fundamento Jurídico 12 de esta resolución, por vulneración del artículo 14 de la Constitución, no sólo por establecer una diferencia de trato irrazonable sino también por incurrir en una discriminación indirecta por razón de sexo. Y ello, porque en primer lugar, falta el primero de los requisitos exigibles para una desigualdad de trato constitucionalmente admisible, su justificación objetiva y razonable; y en segundo lugar, además, se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del período de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo. Señala así dicha Sentencia 91/2019: "En cambio, lo que no resulta justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducci ón de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un "coeficiente de parcialidad" que reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la seguridad social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos. Nuestra conclusión sobre la lesión del art. 14 CE, al provocar una discriminación indirecta por razón de sexo, está en línea con la alcanzada por el Tribunal de Justicia en la reciente sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18), en la que, como se indicó en el fundamento jurídico 7, se señala que "la aplicación, adicional, de un coeficiente de parcialidad relativo al trabajo a tiempo parcial va más allá de lo necesario para alcanzar tal objetivo y representa, para el grupo de los trabajadores que prestaron sus servicios a tiempo parcial reducido, es decir, por debajo de dos tercios de un trabajo a tiempo completo comparable, una reducción del importe de la pensión de jubilación superior a la que resultaría únicamente de tomar en consideración su jornada de trabajo pro rata temporis" (apartado 55). En consecuencia, procede estimar la inconstitucionalidad planteada respecto de la norma contenida en el precepto cuestionado tanto por vulnerar el derecho de igualdad como por constituir una discriminación indirecta por razón de sexo.

11. Una vez apreciado el efecto discriminatorio que resulta del precepto cuestionado, debemos identificar y expulsar del ordenamiento jurídico la parte de la norma que lo origina. Es cierto que el efecto discriminatorio que se ha apreciado no procede realmente de los párrafos primero y segundo del precepto cuestionado -la letra c) de la regla tercera de la disposici ón adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 -, sino de la disposición a la que se remite el párrafo primero y que impone la aplicación del "coeficiente de parcialidad" a la hora de establecer el número de días cotizados, también para la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación: esto es, el efecto discriminatorio indirecto procede del párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda ("Periodos de cotización") de la misma disposición adicional séptima a la que se remite el párrafo primero de la regla segunda ("Bases reguladoras"). Ahora bien, no podemos proyectar nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad sobre el entero párrafo segundo mencionado, pues, por un lado, no ha

sido cuestionado por la Sala Segunda y, por otro lado, regula la forma de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, de forma que produce efectos jurídicos con respecto a prestaciones de seguridad social distintas de la concernida en el procedimiento de origen y en la disposición objeto de la presente cuestión interna de inconstitucionalidad. En consecuencia, para reparar la lesión arriba constatada del inciso segundo del art. 14 CE sin exceder del objeto de nuestro enjuiciamiento tal como fue precisado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, debemos declarar la inconstitucionalidad únicamente de la remisión que el párrafo primero de la letra c) de la regla tercera ("Bases reguladoras") realiza, en relación con la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, al párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda ("Periodos de cotización") de la misma disposición adicional séptima. Para ello basta declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso "de jubilación y" que se contiene en el mencionado párrafo primero de la regla tercera, de forma que en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación no se aplique el coeficiente de parcialidad previsto en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 y que, en consecuencia, una vez acreditado el periodo de cotización mínimo previsto en la mencionada regla segunda, se aplique la correspondiente base reguladora con su correspondiente escala general, sin reducir el periodo de alta con contrato a tiempo parcial mediante el coeficiente de parcialidad. Eliminada la inconstitucionalidad de la forma indicada, el párrafo segundo de la regla tercera (así como su párrafo tercero, pues en el fundamento jurídico cuarto ya indicamos que quedaba fuera de nuestro enjuiciamiento) puede ser aplicado a efectos de la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación."

A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta que no existe cosa juzgada en relación a tal cuestión relativa al periodo cotizado ni existe resolución administrativa firme que así lo declare, tanto por aplicación de la doctrina indicada del TJUE como por lo expuesto en las Sentencias citadas del Tribunal Constitucional, la aplicación de tal coeficiente de parcialidad supone una discriminación por razón de sexo y no procede en consecuencia su aplicación. Por ello de acuerdo con lo que argumenta la parte recurrente, al contar la actora con más de 44 años y seis meses cotizados pues asciende tal periodo tras descontarle el periodo de pluriempleo (17.834 días menos 1.062 días) y añadirle los días por maternidad, siete, a 16.779 días cotizados, le corresponde un porcentaje del 76% a aplicar a la base reguladora y no un 74% como se reconoce por la Entidad Gestora.

QUINTO.- Denuncia a continuación la parte actora la vulneración del artículo 209-1 b) de la LGSS en relación con el artículo 14-1 CE, entendiendo que en los supuestos en los que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración con la base mínima por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar. Por ello considera que en el periodo en el que la trabajadora sólo tenía obligación de cotizar durante

parte del mes pues prestaba servicios a tiempo parcial, así el 50%, el otro 50%, por la parte del mes en que no existe obligación de cotizar, se debe integrar con las bases mínimas. A tal efecto señala que el artículo citado permite tal integración y que además es la que se corresponde con las Sentencias citadas dictadas por el Tribunal Constitucional y se alega por otro lado que es absurdo que a un trabajador que no tiene obligación de cotizar porque no trabaja, los periodos en los que no existe dicha obligación se le integre con la base mínima y en el caso de un trabajador a tiempo parcial no se integre también con tales bases mínimas la parte que no tiene obligación de cotizar al no trabajarse, haciendo constar la circunstancia de que en los meses de abril y mayo de 1998 la trabajadora no cotizó y se le integra su base con el importe de 718 eros que es superior a la que se fija para el periodo trabajado a tiempo parcial. Y se insiste en la existencia en otro caso de una discriminación citando la STC de 27-4-2010 (Rec 1026/2004) para interpretar el precepto citado de la LGSS de forma que no se vulnere el derecho fundamental previsto en el artículo 14 CE.

La cuestión planteada además de haber sido ya rechazada por la Sala en la Sentencia dictada en el Recurso de suplicación planteado frente a la Sentencia de instancia dictada en este procedimiento y a cuyo pronunciamiento debe estarse, ha sido ya resuelta en sentido desestimatorio por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 10-03-2009 ( Rec 347/2008) señalando en concreto:

"El único tema de debate que constituye el objeto de este recurso, es el referido a la determinación de la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente solicitada por el actor, derivada de enfermedad común, y que las sentencias de instancia y de suplicación, al estimar parcialmente la pretensión, han cuantificado en 1.171 ,91 euros, tras integrar, con bases mínimas de cotización de trabajadores mayores de 18 años, los meses en que, dentro del período de cálculo, aparecen bases de cuantía inferior que obedecieron a una relación laboral a tiempo parcial, cuestión ésta -la del tiempo parcial del vínculo- que, según razonaba la sentencia de instancia (FJ 3º), no había resultado controvertida en el pleito. La entidad gestora, recurrente en unificación de doctrina, había establecido dicha base tomando en consideración únicamente las cotizaciones realmente efectuadas por el trabajo a tiempo parcial prestado y en ello insiste ahora en el presente recurso.

Como ya hiciera en el asunto resuelto por nuestra reciente sentencia de 30 de enero de 2008 (R. 3677/06), la expresada recurrente ha elegido para el contraste la sentencia dictada también por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 23 de Marzo de 2006 (R. 1353/05) que, efectivamente, entra en contradicción con la recurrida, porque en un supuesto prácticamente idéntico al presente resolvió -en consonancia con la sentencia recurrida en aquel caso- que lo correcto era computar únicamente las cotizaciones realizadas por el trabajo a tiempo parcial prestado.

Cumplida así la condición de procedibilidad que establece el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), procede entrar a resolver el fondo del recurso, toda vez que el

escrito en el que dicho recurso se interpuso se ajusta a lo prevenido en el art. 222 del invocado Texto procesal.

SEGUNDO .- En un único motivo de impugnación, que, salvo la cita del art. 216 de la LPL, no expresa el precepto procesal en que lo ampara, la parte recurrente alega infracción, por la sentencia recurrida, de los art. 140.4 en relación con la Disposición Adicional 7ª, ambos de la L.G.S.S, y en los arts. 1.1 y 7 del Real Decreto (RD) 1131/2002, de 31 de octubre, y todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que menciona.

La doctrina correcta es la que se contiene en la resolución referencial, cuyo criterio ha sido ya seguido, entre otras, por las también nuestras de 31 de octubre de 2007 (R. 2928/06) y la precitada de 30 de enero de 2008 (R. 3677/06), por lo que a dicho criterio -que no existe razón alguna para alterar- habremos de ajustarnos también en esta ocasión, no solo por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española), sino también por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Razona la sentencia de contraste en su segundo fundamento que "no cabe admitir que, en el caso enjuiciado [sustancialmente idéntico al presente, como ya dijimos], se dé una propia y verdadera situación de laguna de cotización, antes al contrario, se verifica una auténtica cotización, si bien adecuada a la índole y naturaleza del contrato de trabajo mantenido por la demandante- recurrente [allí era la actora] en el periodo computable a los fines de obtención de la prestación de la Seguridad Social reclamada en la demanda rectora de autos. El hecho de que en el periodo final a tener en cuenta respecto a la obtención del reconocimiento de una pensión de invalidez permanente se hubiesen prestado servicios a tiempo parcial no autoriza a entender que por el tiempo no trabajado en dicho periodo hubiera producido una propia laguna de cotización, porque lo cierto y verdad es que sí trabajó y cotizó y pudo haberse hecho, también, a tiempo completo. Pretender que, en tal situación, ha de recurrirse a una ficción jurídica contraria al principio de que la base de cotización deba atemperarse a las retribuciones realmente percibidas y previstas, únicamente, para aquellos casos en los que no hay obligación de cotizar excede, claramente, de cualquier visión lógica del ordenamiento jurídico aplicable....", añadiendo más adelante: "siendo de significar que el R.D. 194/1999 [se alude sin duda al RD 144/99], de 29 de Enero, tanto en el art. 3 como en su apartado 6, al hacer referencia a la integración de periodos de cotización, se refiere a las horas trabajadas efectivamente y a la proporción al tiempo de trabajo desarrollado en el contrato a tiempo parcial extinguido previamente ".

No modifica en nada la anterior conclusión el hecho cierto, resaltado por el actor en su escrito de impugnación, de que la Ley 52/2003 haya introducido un nuevo párrafo en el nº 4 del art. 140 de la LGSS porque, en cualquier caso, como se dijo, en el supuesto de autos no se trata de que no existiera obligación de cotizar durante el período cuestionado, sino de que las cotizaciones efectuadas durante el tiempo en que el actor trabajó a tiempo parcial han de corresponderse con la retribución efectivamente percibida entonces. A este respecto, tampoco entraña novedad alguna la regulación contenida en el RD 1131/2002, de 31 de

octubre, que derogó el RD 144/1999. La doctrina, además, como sostiene el informe del Ministerio Fiscal y como ya ponía de relieve nuestra precitada sentencia de 31 de octubre de 2007, se encuentra respaldada por la sentencia 253/2004 del Tribunal Constitucional cuando declara que el "principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad Social justifica sin duda que el legislador establezca que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior para los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa". Lo que reprueba el Tribunal Constitucional en esa resolución es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, pero no en lo concerniente al cómputo de las cotizaciones abonadas realmente en razón a la propia naturaleza del contrato a tiempo parcial, sino en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social."

En consecuencia, y de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta no cabe acceder a la integración con bases mínimas del periodo no trabajado cuando la actora prestó servicios a tiempo parcial y no cabe por ello incrementar la base reguladora de la prestación de jubilación en los términos interesados, pues cuando la actora prestó servicios a tiempo parcial las bases de cotización a computar deben ser las realmente acreditadas, sin que se advierta absurdo alguno cuando en los dos meses del año 1998 en los que no estuvo en alta la actora se le integraran las bases con la base mínima a tiempo completo pues para el cálculo de tales bases como a dicho periodo le precedió una prestación de servicios a tiempo completo, la integración de las bases mínimas que supone una ficción de que el trabajador seguiría prestando servicios de la misma forma si no hubiese cesado, se debe efectuar de la misma forma con las bases correspondientes a una prestación de servicios a tiempo completo, y por ello se le fijan tales bases mínimas correspondientes a tal jornada a tiempo completo y que resultan superiores a las que se refieren a la prestación real de servicios de la actora a tiempo completo. En este sentido cabe citar la STS de 20-04-2017 (Rec 1480/2011) que señala:

"La recurrente alega la infracción de la Disposición Adicional Séptima. 1.Tercera, b) y del artículo 140.4 de la LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , así como de los artículos 12.1 , 34 y 35 del ET .

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2017 (rcud 1871/2013 ), que resuelve un caso sustancialmente coincidente con el actual, ha de partirse para decidir de la doble circunstancia de que, en primer lugar, el Tribunal Constitucional ( TC) se ha pronunciado en sentencia de 25 de septiembre de 2014 acerca de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por esta Sala mediante auto de 26 de abril de

2012 y desestima la misma, que versaba sobre la Disposición Adicional Séptima, 1, Tercera, b), como más adelante se desarrolla.

De otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 14 de abril de 2015, recaída en el asunto C-527/13 de Magdalena contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acerca del sistema de integración de lagunas de cotización, establece en su fallo que :

"1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción.".

CUARTO.- La referida Disposición Adicional Séptima de la LGSS , que lleva por título "Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial" establece en el texto vigente a la fecha del hecho causante (01/06/2011) en su nº 1, Tercera, b) que "A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término ".

Como se ha anticipado, el TC no alberga duda, en los términos en que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad, acerca de la constitucionalidad de dicha norma sin que aprecie tampoco falta de proporcionalidad, irrazonabilidad, arbitrariedad ni de objetividad de la regla elegida ni que ésta produzca efectos aleatorios, sino que -dice para

concluir- "lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial; pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...".

Por su parte, el TJUE resuelve la doble cuestión prejudicial referenciada en el precedente fundamento tercero en los términos que constan en el mismo, contemplándose en su texto el caso de una trabajadora que cotizó a la Seguridad Social española desde el 15 de septiembre de 1971 hasta el 25 de abril de 2010 y a la que se le computó un total de 5.523 días, durante los cuales trabajó a tiempo completo, salvo tres períodos encadenados sin solución de continuidad, comprendidos, entre el 1 de septiembre de 1998 y el 23 de enero de 2002, hallándose a lo largo de los mismos empleada a tiempo parcial, sin que cotizase en el posterior período que va del 23 de enero de 2002 al 30 de noviembre de 2005. A dicha trabajadora se le reconoció una pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual cuyo importe se calculó sobre la base del período de cotizaciones comprendido entre marzo de 2002 y febrero de 2010, tomando en consideración para ello, por lo que respecta al período entre marzo de 2002 y noviembre de 2005, las bases mínimas de cotización de cada uno de esos años reducidas, atendiendo al coeficiente de parcialidad de las últimas cotizaciones anteriores a la primera de ambas fechas.

El Alto Tribunal concluye, por lo que se refiere al primer punto de la cuesti ón, en el sentido antedicho, por entender que no puede estimarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal perjudique principalmente a los trabajadores que trabajan a tiempo parcial y más concretamente, a las mujeres.

En cuanto al segundo punto, comienza por recordar que del preámbulo del Acuerdo marco se desprende ya que éste tiene por objeto "las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, reconociendo que las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros" y que según su propia jurisprudencia (asunto Elbal Moreno C-385/11 , EU: C: 2012:746 , apartado 21), si bien las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador están comprendidas en el concepto de "condiciones de empleo", "las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros".

QUINTO.- Lo resuelto, pues, por ambos Tribunales (TC y TJUE), nos remite de nuevo a la aplicación de la Disposición Adicional Séptima, Tercera, b) de la LGSS , conforme a la cual y como ya se ha dicho, "la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización deentre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término ".

De ello resulta que la sentencia correcta es la de contraste, porque el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar

para la determinación de la base reguladora, lo cual, en definitiva, constituye una interpretación contraria a la que se deriva de la dicción gramatical del texto, que es la hermenéutica a que hay que atender en primer lugar conforme al art 3.1 del CC (el "sentido propio de sus palabras" a que alude dicho precepto).

Por el contrario, el legislador incluso ha efectuado una última precisión que puede entenderse que da definitivamente al traste con la tesis de la sentencia combatida, como es la que ocupa a su postrer párrafo que dice "correspondiente al número de horas contratadas en último término". De tal dicción, congruente con lo anterior, cabe inferir que se ha pretendido zanjar cualquier cuestión en tal sentido y que tratándose de un caso como el presente, en que solo ha existido un - aunque breve- período de tiempo que resulta inmediatamente anterior a aquél en que no hubo obligación de cotizar, la expresión "en cada momento", aclarada acto seguido por la frase "correspondiente al número de horas contratadas en último término", obliga a la conclusión antedicha, sin posibilitar ya ninguna otra en una situación como la contemplada, porque ese "momento" es el último trabajado o "último término" antes de la mencionada etapa en que no hubo obligación de trabajar, que ha de ser integrada.

Y en este sentido se orienta el parecer mayoritario del TC en su sentencia precitada cuando dice que "la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma ........"

Y, a partir de ahí, sostiene más adelante : "en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e incapacidad permanente a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la base reguladora se calcula como el promedio de las bases de cotización de un número de meses determinado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia base reguladora de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador , en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema

distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado ....."

Y ello, añade, no implica que "la regla establecida por el legislador para proceder a la integración de lagunas cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial sea irrazonable o falta de justificación, en un sistema en el que la distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de necesidad que han de ser protegidas estableciéndose los requisitos que han de reunirse a este efecto (por todas, STC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 5). La regla cuestionada, aunque pueda discreparse de ella, no carece de justificación pues de lo que se trata es de crear una ficción legal que consiste en entender que el trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la correspondiente laguna".

No supone, en fin, según el Alto Tribunal, vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art 9.3 de la CE , ni implica que haya falta de objetividad en la regla elegida, "pues depende del contrato que se tenía en el momento en que se produce la laguna".

En esta última frase se puede resumir toda su doctrina al efecto, que, aunque en función de la exclusiva determinación de la inconstitucionalidad, o no, de la norma sometida a su consideración, cabe proyectarla más allá, toda vez, en fin, que, sigue diciendo, aunque "la regla produce unos efectos ciertos y determinados, lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial. Pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...", todo lo cual justifica, en definitiva, la opinión y el proceder de la entidad gestora, a la que procede, por cuanto se lleva dicho, absolver, teniendo en cuenta la dicción textual de la norma de aplicación, al precisar, según ya se ha expuesto, que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar "se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento", que es lo que, en definitiva, ha hecho dicha entidad, ya que no se trata, según la norma, de un mayor o menor período de cotización a tiempo parcial como factor o elemento, en su extensión cronológica, de proporción en relación con el tiempo de cotización a tiempo completo, sino de la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar con, como se ha dicho, la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término, de modo que es éste (el momento) el factor determinante de dicha integración y no otro, por lo que la proporcionalidad entre los diversos períodos cotizados, queda, evidentemente, fuera de la previsión normativa, y no es, por tanto, un principio a tener en cuenta."

SEXTO.- En el último motivo de recurso, interesa la parte recurrente tras denunciar la vulneración del artículo 576 LEC y 251 LRJS la condena al abono de los intereses que se devengarán sobre el importe de las diferencias que resulten tras la ejecución y ello desde la Sentencia dictada en primera instancia y hasta el pago parcial efectuado y el completo pago.

Dado que en este caso nos encontramos ante una prestación de Seguridad Social que corre a cargo de una Entidad Gestora y que además la Sentencia dictada por esta Sala el 7 de mayo del 2019 señala que la prestación de jubilación a abonar a la actora se deberá fijar en cuanto a sus efectos, base reguladora y porcentaje en ejecución de Sentencia, no es hasta que en ese trámite de ejecución se fija la pensión concreta que debe percibir la actora cuando podría entenderse que la demandada incurre en mora procesal. No resultan de aplicación los preceptos citados sino el artículo 287 LRJS que señala que "Las sentencias dictadas frente al Estado, Entidades Gestoras o Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entes públicos deberán llevarse a efecto por la Administración o Entidad dentro del plazo de dos meses a partir de su firmeza, justificando el cumplimiento ante el órgano jurisdiccional dentro de dicho plazo. Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento cuando el de dos meses pueda hacer ineficaz el pronunciamiento o causar grave perjuicio. 2. Trascurrido el plazo a que se refiere el número anterior, la parte interesada podrá solicitar la ejecución. 3. Mientras no conste la total ejecución de la sentencia, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, adoptará cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla, siendo con tal fin de aplicación supletoria lo dispuesto para la ejecución de sentencias en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa. 4. El órgano jurisdiccional, previo requerimiento de la Administración condenada por un nuevo plazo de un mes y citando, en su caso, de comparecencia a las partes, podrá decidir cuantas cuestiones se planteen en la ejecución, y especialmente las siguientes: a) Órgano administrativo y funcionarios que han de responsabilizarse de realizar las actuaciones, pudiendo requerir a la Administración a tal efecto para que facilite la identidad de la autoridad o funcionario responsable del cumplimiento de la ejecutoria, al objeto de individualizar oportunamente las responsabilidades derivadas, incluidas las responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar, sin perjuicio de las comprobaciones de oficio que deban llevarse a cabo al respecto. b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran. c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir. d) Medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado, en los términos establecidos en esta Ley, salvo lo previsto en el artículo 241, que no será de aplicación excepto en caso de incumplimiento de lo resuelto por el órgano jurisdiccional en la comparecencia a que se refiere el presente apartado. e) Cuando la Administración pública fuera condenada al pago de cantidad líquida, el devengo de intereses procederá conforme a

lo dispuesto en la legislación presupuestaria, si bien en el supuesto de que hubiera sido necesario el ulterior requerimiento establecido en este apartado, la autoridad judicial, apreciando falta de diligencia en el incumplimiento, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar." En este caso la demandada ha procedido a abonar la prestación una vez conocido el fallo de la Sentencia dictada por esta Sala y en la cuantía que la misma entendía procedía, no siendo hasta que se dicta resolución firme fijando los datos concretos a partir de los cuales debe abonarse la prestación cuando en su caso y tras seguir las previsiones del artículo citado se podrían devengar intereses de mora procesal y como en este caso ni siquiera consta resolución firme fijando la forma en la que debe abonarse la prestación, difícilmente pueden devengarse los intereses reclamados que se refieren a la condena una cantidad líquida.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso formulado, y así en lo relativo al porcentaje de la pensión de jubilación que debe fijarse en el 76% manteniendo en lo demás la resolución recurrida, y sin costas dada tal estimación parcial y la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,