Sentencia Social 3603/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4591/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.-El actor fue declarado por resolución del INSS de 2021 afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo nº 71 y 110 con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 990 y 540 euros respectivamente, e interpuesta reclamación previa fue desestimada, y presentada por el actor demanda en pretensión de que se le declare afecto de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, la sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, la TGSS, la Mutua MC Mutual, y la empresa telecomunicaciones Pintor SC, a los que absuelve de las pretensiones en su contra deducidas.

Y frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada del actor interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la reposición de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia, por infracción de normas del procedimiento que han producido indefensión, en el segundo pretende revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa telecomunicaciones Pintor SC y de la Mutua MC Mutual

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primero de los motivos del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al momento previo al dictado de la sentencia, por cuanto que en la misma se produce una infracción de normas y garantías del procedimiento que produce indefensión. y así alega infracción de los artículos 24.1 de la CE y articulo 218 de la LEC y art 97.2 de la LRJS, y así sostiene que se ha privado al actor de un medio de defensa fundamental como era la declaración del médico forense, el cual emitió informe de sanidad aportado como documento y al que no se hace referencia en la sentencia, y se origina indefensión pues se negó la oportunidad de que el médico forense respondiese a las preguntas sobre su informe en el acto de la vista, y la juzgadora de instancia ni siquiera hace mención al mismo, a pesar de ser el informe mas objetivo que obraba en las actuaciones

Alegando asimismo la insuficiencia de hechos probados que le origina indefensión a la parte actora y así considera que la juzgadora de instancia se limita a transcribir en el HDP 4 el diagnostico contenido en el informe médico de síntesis que recoge el dictamen propuesta anexo a la resolución que declara al actor afecto de LPNIIB, pero no tiene en cuenta el resto de la documental obrante en las actuaciones. Y además la juzgadora identifica como secuelas, tras el accidente, lo que realmente no son secuelas, sino que es el diagnostico que tuvo tras el accidente.

Por todo lo cual estima que la sentencia de instancia incurre en los vicios de nulidad denunciados, y se debe reponer los autos al momento previo a la celebración del juicio, acordando la citación judicial del médico forense, y con devolución de los autos al juzgado de procedencia, para que se cite al forense para que preste declaración en la vista que se señale y posteriormente dicte sentencia completando el relato de hechos probados

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros, por el de "utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa", tal y como dispone el artículo 24.2 de la Constitución Española, salvo que, tal y como establece el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, se hayan obtenido con violación de derechos fundamentales y, además aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles, tal y como establecen los artículos 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, señalando que "El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal" - sentencia 147/87, recogiendo la doctrina de este Tribunal en sentencias 116/83 de 7 diciembre; 51/85 de 10 abril y 30/86 de 20 febrero, entre otras-; manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que "para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria" - sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1986-.

Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia de 11 de octubre de 1999, ha entendido que "no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo "una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa"; pero no el "derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada" - sentencia 89/1986- en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer - sentencias 40/1986, 212/1990, 87/1992 y 233/1992-, y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En su sentencia de 12 de julio de 2004, reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que "no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta".

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre, al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993, 116]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional»; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

En el presente caso, la parte actora no solicito en la demanda la citación del médico forense, como si lo hizo en cambio del doctor Jose Enrique; por otro lado tampoco en el acto del juicio hizo constar protesta a efectos del presente recurso, en cuanto a la denegación de prueba alguna; siendo además de señalar que el informe de sanidad del médico forense aportado a autos no fue impugnado ni cuestionado por ninguna de las partes.

Pero siendo el momento procesal de proponer y practicar la prueba el acto del juicio, tal y como establece el artículo 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, del visionado del CD de grabación del acto del juicio no puede extraerse que la parte haya propuesto nuevamente la práctica de la prueba pericial del médico forense.

Por tanto, es evidente que la parte no ha realizado toda la actividad exigible, al no haber propuesto en el acto del juicio su práctica, y su omisión debe pesar sobre ella.

En consecuencia, no se ha producido la denunciada infracción de normas de procedimiento que pudiera haber determinado indefensión en la recurrente, por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

Respecto de la nulidad por insuficiencia de hechos probados es de señalar que, una de las causas que puede llevar a decretar la nulidad de una sentencia es la insuficiencia de hechos probados. A este respecto esta Sala ha señalado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 4 de marzo de 1992, 1 de julio de 1997, 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000) por su parte, nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación; sin embargo ello no decir que se exija una expresión exhaustiva o prolija en el relato de hechos probados, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 1997\9313], 1 julio 1997 [RJ 1997\ 6568], entre otras). Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida".

Pero una insuficiencia de relato fáctico, no debe de llevar irremediablemente a la declaración de nulidad puesto que en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 (RJ 1988\8523 y RJ 1988\8538), 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 (RJ 1989\4548, RJ 1989\7166 y RJ 1989 \9088) y 21 mayo 1990 (RJ 1990\4478), y así lo ha venido a recoger el legislador en el art. 202 LRJS.

Entendemos que este es el caso de autos en el que la insuficiencia de hechos probados puede suplirse perfectamente con la modificación fáctica. Y además es de destacar que la sentencia en el fundamento de derecho segundo expresamente señala que el relato de hechos probados resulta de la apreciación conjunta de la prueba documental aportada. Y además en la propia fundamentación jurídica, razona sobre las deficiencias y limitaciones que le originan las lesiones sufridas en el accidente y que se reflejan en el HDP 4 del relato fáctico.

Razones que conducen a la desestimación del motivo.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJ pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la ampliación del HDP 1 a fin de que se adicione al mismo el siguiente párrafo: "la base reguladora de incapacidad permanente total es de 1650,79 euros, mensuales, y para incapacidad permanente parcial de 1418,17 euros mensuales" o subsidiariamente haga constar que: "la base reguladora de incapacidad permanente total es de 1418,17 euros mensuales".

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: "cervicalgia postraumática, agravación de patología previa. omoalgia derecha postraumática y limitación movilidad hombro derecho."

3.-En tercer lugar interesa la adición de un HDP nuevo que llevaría el siguiente texto:

" El médico Forense D. Luis Pedro, en informe de Sanidad de fecha 9 de julio de 2021, en sus apartados 12 y 13 concluye:

12. Consideramos que concurre un perjuicio en grado moderado por las francas dificultades que actualmente presenta para realizar trabajos en altura con suficiente seguridad. Los dolores de cuello y hombro derecho aunque no le impiden trabajar en altura comprometen la seguridad para realizar estos trabajos ya que entendemos requieren una indemnidad completa de las articulaciones del hombro y cuello. Dada la edad del lesionado es probable que estos dolores se incrementen con los propios de la edad generando aún mayor compromiso de la seguridad referida.

13. Incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional tras la estabilización: si

Consideramos que actualmente existe una incapacidad para realizar su trabajo por compromiso de la seguridad para trabajar en altura. Creemos que puede realzar otros trabajos (incluidos aquellos de alta exigencia física) en los que no se incluyan trabajos en altura".

4.- En último lugar pretende la recurrente la adición de un nuevo HDP en el que se recojan las tareas correspondientes a la profesión habitual del actor y ello con el siguiente texto "Las tareas que realiza D. Pablo, correspondientes a su profesión habitual de instalador de fibra óptica son las siguientes:

El trabajo se realiza en distintos lugares:

EN FACHADA:

Cuando se trabaja en este lugar hay que tender la acometida (cable) y mover la escalera cada 2 metros aproximadamente, bajarla y subirla manualmente con un peso aproximado de 30 KG. EN POSTES:

La localización de los postes puede ser en aceras, carreteras, caminos y montes de difícil acceso. Cuando se trabaja en postes hay que abrir la escalera hasta lo alto del poste y amarrarse con un arnés de seguridad quedando suspendido (colgado) y si no es posible con la escalera porque no alcanza la altura hay que usar trepadores (Son unos pinchos que se colocan en los pies hasta la altura de la rodilla que se atan para poder subir a los postes) en esa posición realizar el trabajo (poner amarres y tensar el cable manualmente o con una tratel (máquina tensadora).

En ocasiones también hay que cambiar los postes de teléfono que estén en mal estado, lo que conlleva transportarlos en muchas ocasiones a hombros hasta los montes por caminos irregulares o incluso senderos (no entra ningún tipo de grúa, ni camión ni nada.... (el peso de cada poste oscila entre los 100 y 400 kg); los de 100 Kg suelen movilizarse entre 2 operarios, a partir de ese peso, 3, 4,5 operarios dependiendo de las dimensiones del poste a instalar).

Una vez el poste esté en el lugar donde se va a colocar hacer el hoyo correspondiente e ir empujando el poste hacía abajo hasta que alcance la profundidad suficiente y poder levantarlo para colocarlo en posición vertical.

Todo ello requiere mucho esfuerzo de brazos, además de mucha fuerza.

EN CANALIZADOS EXTERIORES:

Este trabajo se realiza en arquetas donde está el cableado telefónico) hay que levantar las arquetas cuyo peso oscila entre los 30 y 40 KG y posteriormente realizar el trabajo de canalizado del cable unas veces metido dentro de la arqueta cuya posición es estar agachado en mala posición y otras si no se coge dentro de dicha arqueta acostado en el suelo con los brazos hacia abajo y la cabeza dentro de la arqueta para poder meter las guías y así después poder tirar del cable.

INTERIOR DE VIVIENDAS, EDIFICIOS:

Meter todo el cableado por donde esté la canalización hecha, este trabajo requiere posturas agachadas, de rodillas o en cuclillas".

Dichas tareas, son las propias de la categoría profesional de Instalador de Fibra óptica, y se hacen constar por el médico Forense, que en la página primera de su informe (documento 9 de la demanda) hace constar que: " refiere que su trabajo consiste en

trabajos en altura (postes o paredes), realización de hoyos en la tierra, trabajo con cables de red, y trabajos bajo suelo). "

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que ha de ser examinadas las Modificaciones interesadas, respecto a la primera, la ampliación del HDP 1 a fin de que se recoja la base reguladora, la sala considera que no procede la revisión fáctica postuladas por cuanto, la base reguladora es un concepto jurídico que no debe obrar técnicamente en el relato fáctico sino que lo correcto es que obren las bases de cotización computables, el periodo tomado a fin de efectuar las operaciones matemáticas y aplicar los conceptos jurídicos de los cuales resulte la base discutida, siendo así que la parte actora no lo propone en tales términos y que tampoco cita documento del cual resulte la propuesta que efectúa no cabe modificar el ordinal primero. En cuanto a la adición de un HDP nuevo y que consiste en recoger las dolencias que señala en el recurso, así como la adición de otro HDP a fin de que se recoja el informe del médico forense, las mismas han de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues, admitida la imparcialidad y cualificación de los informes médicos emitidos por El Equipo de Valoración Médica de Incapacidades, el cuadro de padecimientos que contiene la resolución recurrida basado en aquel no puede ser adicionado en base a propuestas voluntaristas de la parte no sustentadas en prueba hábil debidamente identificada para su valoración por este Tribunal, por lo que se mantiene incólume el relato judicial, con las limitaciones que las secuelas que padece le producen y que se recogen en la fundamentación jurídica con valor factico. y la misma debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrada de instancia, Y por lo que respecta a la última de las adiciones solicitadas, relativa a que se recoja en un nuevo HDP las tareas que realiza el actor, la misma tampoco puede prosperar por cuanto que son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre". ( STS 11/3/2020, rec 3777/2017. Y además es preciso puntualizar que la adición que pretende se apoya en el informe del médico forense, el cual se limita a detallar lo que le relata el actor, no siendo por tanto el informe del médico forense documental hábil al efecto.

TERCERO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 194. 4 y 3 de la LGSS.

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial.

Y el artículo 194.4 de la LGSS. en su número 4 señala que: «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. y el número. 3.de la misma ley señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11- 31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/Valencia (AS 199233), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990( RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989(RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: "Politraumatizado, Fractura costal múltiple, fractura acromio clavicular, Contusión pulmonar y abdominal y fractura de orbitas." Y presenta un contorno similar en ambos brazos, arco de movilidad conservada en MSD, mantiene abducción, pronosupinación, eje axial en arco funcional, fuerza mantenida medida con esfingo."

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante ni le inhabilitan de manera permanente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de instalador de fibra óptica, y además tampoco se ha acreditado que las limitaciones le ocasionen una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de dicha profesión; y ello por cuanto que las lesiones que padece la actora en relación con las limitaciones orgánicas y funcionales que le producen si bien redundan en cierta limitación para ciertas tareas, sin embargo no reviste la intensidad necesaria para inhabilitarla para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual ni le origina una disminución no inferir al 33% en el rendimiento normal de dicha profesión, y nos encontramos ante unas lesiones que no le ocasionan al trabajador mayores limitaciones, puesto que el actor presenta un contorno similar en ambos brazos( lo que indica la practica funcionalidad del brazo derecho), con arco de movilidad conservado en MSD, mantienen abducción, pronosupinación, eje axial en arco funcional, fuerza mantenida medida con esfingo, lo cual no le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual ni suponen una disminución superior al tercio, presentando únicamente una cierta limitación para realizar trabajos en alturas, siendo así que en dicha profesión dichas tareas son esporádicas, no siendo las tareas fundamentales de la misma, salvo casos esporádicos, por lo que no cabe la declaración de incapacidad permanente en ninguno de su grados de total o parcial; Y ello por cuanto que en el acto del juicio quedó acreditado que en el ejercicio de la profesión habitual del actor, las tareas que impliquen trabajos en alturas son esporádicas, y además conservando el actor las funciones esenciales de la mano (pinza, puño y presa) antebrazo y codo y hombro, por lo que no es procedente declarar al actor incurso en la situación de invalidez permanente ni total ni parcial recogida en el artículo 194- 4 y 3 de la LGSS, siendo las limitaciones que presenta subsumibles en los baremos 71: hombro limitación movilidad conjunta en menos del 50%, y baremo 110 :cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, como ha resuelto la entidad gestora, resolución confirmada por la sentencia de instancia ; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente total o parcial para su profesión habitual; Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

La recurrente en el último de los motivos del recurso, también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, efectúa una serie de alegaciones respecto de la base reguladora, de la incapacidad permanente total y parcial, y así respecto de la segunda, señala que de conformidad con lo que dispone el artículo 9 del decreto 1646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la ley 24/1972 de 21 de junio, la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es la base que haya servido para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal ;, el cual se calcula de acuerdo a lo establecido en el art 13 del real decreto 1646/1972 de 23 de junio, o sea la del mes anterior al accidente.

Y la base de cotización del trabajador que se recoge en el informe de cotización del actor es la que obra en el expediente y en el informe de cotización 661,81 euros (pues si bien inicialmente se hizo una cotización menor de 615,1º8 euros, posteriormente se subsanó).

Y así la base reguladora del trabajador en el mes de mayo fue de 661,81 euros dividida entre los 14 días liquidados por la empresa (del 18 de mayo al 31 de mayo) lo que hace un importe de 47,47 euros, y 1.418,17 euros mensuales.

Y respecto de la base reguladora de la incapacidad permanente total, se calcula atendiendo al artículo 60 del decreto de 22 de junio de 1956 que aprueba el texto refundido de la ley y reglamento de accidentes de trabajo.

Y así teniendo en cuenta 661,81 entre 14 días, resulta un salario día de 47,27 euros por 365 días son 17.253,55 euros, más dos pagas extras de 1278 cada una supone un total de 19.809,55 euros, por lo tanto la base reguladora de la IPT asciende a 1.418,17 euros.

Pues bien respecto de ello decir que para la determinación de la base reguladora han de constar en el relato fáctico las bases de cotización computables, el periodo tomado a fin de efectuar las operaciones matemáticas y aplicar los conceptos jurídicos de los cuales resulte la base discutida, y lo cierto es que en el relato factico no consta tales datos, ni siquiera consta la base de cotización durante la IT previa, siendo así que la parte actora tampoco propone adición fáctica alguna en tales términos, por lo que- y dado que los datos facticos son presupuesto necesario para la denuncia jurídica- sin revisión fáctica la misma no puede prosperar; Y dado que además la actora no ha propuesta adición fáctica alguna a fin de recoger en el HDP correspondiente del relato factico de la sentencia, la base de cotización durante a IT previa,, ni la cotización efectuada inicialmente por la empresa, ni si fue subsanada posteriormente, ni en que cuantía, sin esa concreta revisión fáctica, es claro que la denuncia jurídica tampoco puede prosperar, por cuanto que la revisión fáctica es meramente instrumental de la denuncia jurídica, y al no pretenderse adición fáctica alguna en cuanto a los citados extremos la denuncia jurídica formulada, que parte de la constatación de los mismos no podría prosperar, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno respecto de la base reguladora..

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,