Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1090/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2010 0001542
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001090 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 306/2010
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Celso , SERCOPESCA SA , ACTIVIPESCA SA
ABOGADO/A: MANUEL BLAZQUEZ ASTORGA, MANUEL BLAZQUEZ ASTORGA , MANUEL
BLAZQUEZ ASTORGA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , GENERAL FISHERIES SA , Feliciano , EMPRESA JOSE A CONSTENLA ACASUSO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , FRANCISCO VARELA MIGUEZ ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1090/2019, formalizado por el Letrado D. MANUEL BLÁZQUEZ
ASTORGA, en nombre y representación de D. Celso , y de las empresas SERCOPESCA SA, y
ACTIVIPESCA SA, contra la sentencia número 593/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A
CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 306/2010, seguidos a instancia de D. Feliciano frente
al INSTITUTO SOCIAL MARINA, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa
GENERAL FISHERIES SA, D. Celso , y las empresas SERCOPESCA SA, ACTIVIPESCA SA, y la EMPRESA
JOSÉ A CONSTENLA ACASUSO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Feliciano presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GENERAL FISHERIES SA, D. Celso , y las empresas SERCOPESCA SA, ACTIVIPESCA SA, y la EMPRESA JOSÉ A CONSTENLA ACASUSO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Feliciano , nacido el NUM000 de 1954, afiliado al régimen especial del mar con el núm. NUM001 , solicitó en fecha 11 de enero de 2010 ante el Instituto Social de la Marina pensión de jubilación que le fue reconocida a medio de resolución con fecha de salida 25 de enero de 2010, con una prestación por importe del 100% sobre una base reguladora de 2,073,67 euros, con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2010 y una cuantía inicial de 2.094,41 euros brutos, al incluir por mejoras la suma de 20,74 euros./

SEGUNDO.- Contra la citada resolución el actor presentó reclamación administrativa previa en fecha 8 de febrero de 2010, que fue denegada a medio de resolución del ISM de fecha 17 de febrero de 2010./ El cálculo de la base reguladora antes indicada se realizó tomando las cotizaciones efectivas realizadas por las distintas empresas empleadoras entre enero de 1995 a diciembre de 2009./

TERCERO.- Durante el período tomado para el cálculo de la base reguladora (enero de 1995 a diciembre de 2009) consta que la parte actora prestó servicios para las siguientes empresas: Sercopesca SL (16-4-1994 a 30-11-95) ; José Antonio Constenla Acauso (1-12-1995 a 18-6-1997); Carlos Romero González (19-6-97 a 8-6-99); Activipesca SA (9-6-99 a 31-5-03, durante distintos períodos) y Agencia Marítima Alisios SL (1-6-03 a 31-12-09)./

CUARTO.- Durante el periodo controvertido en el que la parte actora considera que ha existido infracotización las bases reguladoras por las que las citadas empresas cotizaron fueron las siguientes: -Enero de 1995 a mayo de 1999: 955,61 euros. -Junio de 1999: 2016, 83 euros. -Septiembre de 1999: 835,88 euros. -Octubre y noviembre de 1999: 522,52 euros. -Diciembre de 1999: 2402,24 euros./

QUINTO.- Las bases de cotización que hubieran correspondido a la parte actora con arreglo a las retribuciones percibidas efectivamente habrían sido, con arreglo a los cálculos que se recogen en el hecho quinto de la demanda y que aquí se dan por reproducidos: -De enero a diciembre de 1995: 2176,81 euros. -De enero a diciembre de 1996: 2253,07 euros. -De enero a diciembre de 1997: 2311,67 euros. -De enero a diciembre de 1998: 2360,17 euros. -De enero a diciembre de 1999: 2402,73 euros./ Incluyendo las citadas cotizaciones, la base reguladora de la parte actora ascendería a 2.576,35 euros, con arreglo a la hoja de cálculo aportada con la demanda y los cálculos efectuados por el ISM para el caso de estimación de la demanda, que son coincidentes./

SEXTO.- Sercopesca SL, José Antonio Constenla Acauso, Carlos Romero González, Activipesca SA y General Fisheries, SA funcionaban como una única empresa. Con independencia de cuál de ellas tuviera dado de alta en la Seguridad Social al trabajador demandante, el mismo prestaba servicios en los mismos buques ( DIRECCION000 Y DIRECCION001 ), y las nóminas eran abonadas habitualmente por General Fisheries./ SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Feliciano , asistido por el Letrado D. Francisco Varela Míguez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ambos asistidos por el letrado D. Francisco Requejo Gutiérrez y contra las entidades SERCOPESCA SA, ACTIVIPESCA SA, y D. Celso , todos ellos representados por el Letrado D. Carlos Arias Vaquero, y contra D. Íñigo v contra General Fisheries SA, en rebeldía procesal, y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de actor a percibir una percibir una pensión de jubilación calculada sobre una base reguladora de 2.576,35 euros, en un porcentaje del 100%, con las mejoras, revalorizaciones y topes máximos que legalmente procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y declarando la responsabilidad solidaria de las entidades SERCOPESCA SA, ACTIVIPESCA SA, D. Celso , D. Íñigo y General Fisheries SA, en el abono de las diferencias entre la prestación reconocida 2073,67 euros y la que le corresponde percibir 2.576,35 euros, con condena de todas ellas de manera solidaria a constituir el capital coste derivado de tal incumplimiento en el periodo comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 1999, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte del Instituto Social de la Marina hasta el límite de la pensión máxima.'

CUARTO: La sentencia de instancia ha sido aclarada por auto de fecha 15 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Que debo aclarar la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 , en el sentido de que en el encabezamiento, fundamento de derecho segundo y fallo de la sentencia, donde consta como una de las partes demandadas el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe figurar como entidad gestora demandada el Instituto Social de la Marina./ Asimismo debo aclarar en el encabezamiento de la sentencia el número de procedimiento, de forma que donde consta '...autos de juicio núm. 363/10...' debería constar ''...autos de juicio núm. 306/10...'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Celso , y las empresas SERCOPESCA SA, y ACTIVIPESCA SA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de marzo de 2019.

SÉPTIMO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintidós de julio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir una percibir la pensión de jubilación calculada sobre una base reguladora de 2.576,35 euros, en un porcentaje del 100%, con las mejoras, revalorizaciones y topes máximos que legalmente procedan, condenando a los demandados (Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, entidades SERCOPESCA SA, ACTIVIPESCA SA, y D. Celso , y D. Íñigo y contra General Fisheries SA, en rebeldía procesal) a estar y pasar por dicha declaración, y declarando la responsabilidad solidaria de las entidades SERCOPESCA SA, ACTIVIPESCA SA, D. Celso , D. Íñigo y General Fisheries SA, en el abono de las diferencias entre la prestación reconocida 2073,67 euros y la que le corresponde percibir 2.576,3 5 euros, con condena de todas ellas de manera solidaria a constituir el capital coste derivado de tal incumplimiento en el periodo comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 1999, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte del Instituto Social de la Marina hasta el límite de la pensión máxima.

Frente a ella las entidades demandadas SERCOPESCA SA y ACTIVIPESCA SA, y D. Celso interponen recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: 1º) del hecho tercero que dice: 'Durante el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora (enero de 1995 a diciembre de 2009 consta que la parte actora prestó servicios para las siguientes empresas: Sercopesca SL (16-4-1994 a 30- 11-95; José Antonio Constenla Acauso (1-12-1995 a 18-6-1997); Carlos Romero González (19-6-97 a 8-6-99); Activipesca SA (9-6-99 a 31-5- 03, durante varios periodos); y Agencia Marítima Alisios SL (1-6-03 a 31-12-09).' Proponiendo el siguiente texto literal: 'Durante el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora (enero de 1995 a diciembre de 2009 constan las siguientes cotizaciones: Sercopesca SL (16-4-1994 a 30-11-95; José Antonio Constenla Acauso (1-12-1995 a 18-6-1997); Carlos Romero Gonzalez (19-6-97 a 8-6-99); Activipesca SA (9-6-99 a 31-5-03, durante varios periodos); y Agencia Marítima Alisios SL (1-6-03 a 31-12-09).' Y se basa en las nóminas del actor donde figura como empleadora la empresa GENERAL FISHERIES, S.A. (Documentos aportados con la demanda, Tomo I- folios 18 a 21, 23 a 25, 27 a 30, y 32 a 34).

2º) Se propone la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado Octavo, redactado con el siguiente texto literal: 'El actor percibió el salario, correspondiente a los periodos reclamados, de la codemandada GENERAL FISHERIES, S.A., quién cotizó por dichas cuantías a la Seguridad Social de Marruecos.' Descansa esta pretensión en la documental aportada por el propio actor, y de la que se desprende, según el recurrente, que la mercantil empleadora, esto es GENERAL FISHERIES, S.A., abonaba el salario a D. Feliciano y tributaba y cotizaba por dichas cuantías en Marruecos.

Y que este Nuevo Hecho Declarado Probado consta en Autos, Tomo I, folios 22, 26, 31, consistente en los certificados emitidos por GENERAL FISHERIES, S.A. en las que textualmente señala que el Sr. D.

Feliciano ocupó el cargo de Patrón de Pesca en los periodos controvertidos, señalando el salario exacto percibido en cada uno de los periodos y señalando concretamente las cantidades descontadas en concepto de impuestos a la Hacienda de Marruecos, así como en concepto de Seguridad Social.

Y en los recibos de salarios aportados por el actor, que constan en Autos, Tomo I, folios 18 a 21, 23 a 25, 27 a 30, y 32 a 34.

3º) El hecho probado 5º dice: 'Las bases de cotización que hubieran correspondido a la parte actora con arreglo a las retribuciones percibidas efectivamente habrían sido, con arreglo a los cálculos que se recogen en el hecho quinto de la demanda y que aquí se dan por reproducidos: -de enero a diciembre de 1995: 2.176,81 euros.

-de enero a diciembre de 1996: 2.253,07 euros.

-de enero a diciembre de 1997: 2.311,67 euros.

-de enero a diciembre de 1998: 2.360,17 euros.

-de enero a diciembre de 1999: 2.402,73 euros.

Incluyendo las citadas cotizaciones, la base reguladora de la parte actora ascendería a 2.576,35 euros, con arreglo a la hoja de cálculo aportada con la demanda y los cálculos efectuados por el ISM para el caso de estimación de la demanda, que son coincidentes' Proponiendo otra redacción, con el siguiente texto literal: 'Los cálculos que se recogen en el hecho quinto de la demanda y que más abajo se dan por reproducidos, resultan de sumar las bases de cotización en la Seguridad Social española a las bases de cotización que corresponderían por los salarios percibidos por el actor en la prestación de servicios en Marruecos: -de enero a diciembre de 1995: 2.176,81 euros.

-de enero a diciembre de 1996: 2.253,07 euros.

-de enero a diciembre de 1997: 2.311,67 euros.

-de enero a diciembre de 1998: 2.360,17 euros.

-de enero a diciembre de 1999: 2.402,73 euros.' Y esta nueva redacción se apoya en la propia demanda actora en la que señala en el Hecho quinto: Las empresas demandadas debieran haber cotizado por las cantidades que figuran en las nóminas y certificados de retenciones que se adjuntan con la demanda', y los recibos de salario de los periodos discutidos emitidos también por GENERAL FISHERIES, S.A. (Autos, Tomo I, folios 18 a 21, 23 a 25, 27 a 30, y 32 a 34).

4º) Se propone la supresión del Hecho Declarado Probado Sexto por entender que no hay prueba en autos de que funcionaran como una única empresa. Y el hecho tiene el siguiente tenor literal: 'Sercopesca, S.L., José Antonio Constenla Acauso, Celso , Activipesca, S.A y General Fisheries, S.A., funcionaban como una única empresa. Con independencia de cuál de ellas tuviera dado de alta en la seguridad social al trabajador demandante, el mismo prestaba servicios en los mismos DIRECCION000 Y DIRECCION001 ), y las nóminas eran abonadas habitualmente por General Fisheries.' 5º) Se propone la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado, el Noveno, redactado con el siguiente texto literal: 'El actor sólo suscribió un contrato de trabajo, el 13 de febrero de 1989, en el que SERCOPESCA, S.L.

actúa como representante legal en Las Palmas de GENERAL FISHERIES, S.A.' 6º) Y otro más, Hecho Declarado Probado Décimo, redactado con el siguiente texto literal: 'La mercantil ACTIVIPESCA, S.A. abonó salarios al actor por cuenta de la mercantil marroquí GENERAL FISHERIES, S.A.' La pretensión descansa en la documentación aportada en Autos, Tomo I, folio 304 a 313, consistente en los comprobantes de abono de salario por parte de la mercantil ACTIVIPESCA, S.A. donde figura expresamente que se efectuaron por cuenta de la mercantil GENERAL FISHERIES, S.A.

7º) Otra adición como Hecho Declarado Probado Décimo primero, redactado con el siguiente texto literal: 'El actor, durante todo el periodo controvertido, siempre prestó servicios como patrón de pesca a bordo de los DIRECCION000 y DIRECCION001 , los cuales tienen abanderamiento marroquí y pertenecen a la entidad GENERAL FISHERIES, S.A., de nacionalidad marroquí.' Que apoya en la documental consistente en la libreta de navegación del actor y y folio 905 de autos.

8º) Y por último la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado Décimo segundo, redactado con el siguiente texto literal: 'A la fecha de celebración del presente procedimiento judicial, las mercantiles demandadas GENERAL FISHERIES S.A. y ACTIVIPESCA, S.A. se encontraban disueltas y liquidadas.' Y cuya pretensión descansa en la declaración de D. Fulgencio , Director General de la mercantil GENERAL FISHERIES, S.A. folios 617 a 620; también la declaración de Dña. Berta , actuando como liquidadora de la mercantil ACTIVIPESCA, S.A., folios 638 a 648; y el documento que confirma la disolución por concurso de acreedores de la mercantil GENERAL FISHERIES, S.A. que consta en Autos, 757 a 759.

Como reiteradamente venimos manteniendo el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación para el que se requiere: a) la concreta precisión y claridad del hecho que ha sido negado u omitido.

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no tratarse propiamente de un medio de prueba.

d) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada.

e) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido.

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y en base a ello, si bien no procede la admisión del hecho probado tercero con la nueva redacción propuesta, ya que la cotización no resulta de las nominas, tampoco podemos admitir la afirmación que hace la sentencia recurrida de que prestó servicios para las empresa demandadas y los periodos en que lo hizo, dadas las contradicciones existentes, puesto que en la fundamentación jurídica afirma que el actor mantuvo relación laboral con la empresa GENERAL FISHERIES, S.A. durante el periodo de 13-2-1989 a 31-12-2009 de manera ininterrumpida, como patrón de pesca y a bordo de los DIRECCION000 Y DIRECCION001 y que dicha empresa era la que abonaba los salarios.

En la segunda de las revisiones, la adición pretendida descansa en la documental aportada por el propio actor, y de la que se desprende, según el recurrente, que la mercantil empleadora, esto es GENERAL FISHERIES, S.A., abonaba el salario a D. Feliciano y tributaba y cotizaba por dichas cuantías en Marruecos. Y si bien ya consta que dicha empresa era la que abonaba los salarios, no resulta de esa documental que cotizara por dichas cuantías en Marruecos, aunque sí que se le hicieron retenciones en concepto de cotizaciones de seguridad social.

No admitimos la modificación del hecho probado 5º ya que la sentencia hace constar lo que se alega en la demanda y el recurrente intenta su sustitución por una nueva redacción, que no resulta exactamente de la documental en que se apoya.

Por lo que se refiere a la supresión del hecho probado sexto, es procedente por ser predeterminante, y según han establecido los Tribunales reiteradamente, cuando un hecho contiene 'una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos tácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica'.

El nuevo hecho probado que se insta como noveno se admite, al constar en autos y en la sentencia recurrida dicha contratación, si bien no admitimos el término 'solo'. Ya que insistimos el contrato existe pero desconocemos si fue el único.

Y el décimo no procede por no resultar de la documental en que se basa, ya tal afirmación induce a error porque puede referirse a un determinado periodo, a todo el periodo controvertido o a solo las mensualidades y mareas a las que refiere la documental en que se apoya y que así debió de redactarse la pretendida revisión.

La redacción propuesta para el HP undécimo, se admite ya que así figura en la fundamentación de la sentencia de instancia.

Y por lo que se refiere a la adición del nuevo HP el décimo segundo, no se admite, ya que se basa en las declaraciones unidas a los autos del representante legal de la empresa GENERAL FISHERIES S.A., y del síndico en el concurso de acreedores y en la liquidación, así como la declaración de la liquidadora de la mercantil ACTIVIPESCA SA, y dichos documentos no son validaos para la revisión, ya que no son mas que testifícales documentadas.



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea y aplicar de manera incorrecta la doctrina y jurisprudencia sobre la materia entre otras, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de fechas 14/10/2005 (n° 1114/2005, rec. 1718/2002 ), y 15/4/2016 (n° 341/2016, rec. 84/2016 ); así como las del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de fechas 31/1/2018 (n° 79/2018, rec. 1996/2016 ), y 16/5/2018 (n° 515/2018, rec. 2721/2016 ).

En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a 'la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

Y la relación con las sentencias invocadas, no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193 LRJS , puesto que en tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse con remisión a la emitida por el Tribunal Supremo, por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.

Y en cuanto a las sentencia del Tribunal Supremo alegadas tampoco hay infracción porque no entran en el fondo por falta de contradicción.

Por otro lado, también alega la infracción de los artículos 1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores ; el artículo 7 de la LGSS ; y el artículo 6 del Convenio Bilateral Hispano-Marroquí . Alegando en esencia que la sentencia de instancia se equivoca ya que la única vía para condenar solidariamente a las demandadas es la del grupo de empresas y no consta su existencia, y tampoco a través de la figura de la cesión ilegal que no ha sido alegada ni justificada.

Y en el tercero y último la infracción de los artículos 217 de la LEC ; el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores ; el artículo 7 de la LGSS ; el artículo 42 del Código de Comercio ; el artículo 18 de la Ley 1/2010 ; el artículo 4 de la Ley 10/97 ; el artículo 9.1 , 17 a 19 y 33 del Convenio Bilateral Hispano - Marroquí y el artículo 6.2 del Convenio de Roma , así como la incorrecta aplicación de la jurisprudencia utilizada en la sentencia, y en particular las del Tribunal Supremo de fechas 26/9/88 , 18/12/13 , 23/10/12 , 20/3/13 , 5/5/97 , 8/5/97 , así como las del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 14/10/2005 y 21/12/15 y la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29/12/2017 ; por entender que no ha lugar a la aplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba y su relación con el principio sobre la disponibilidad y facilidad probatoria, ya que las empresas Activipesca y GENERAL FISHERIES, S.A. están liquidadas y no han comparecido, y las otras demandadas no pueden aportar documentación alguna al no tener obligación de mantenerla durante mas de 6 años; que no es de aplicación la doctrina sobre el grupo de empresas; y en relación con lo anterior no procede la responsabilidad solidaria de las demandadas.

< span style='font-family:'Courier New''>Entendemos que el Recurso de suplicación prospera ya que, pese a la afirmación en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, de que las demandadas actuaban como una única empresa, de la misma no resulta que fueran y actuaran como un grupo patológico, al no constar en hechos probados, ni en la fundamentación jurídica dato alguno en el que se hiciera constar o del que se dedujera que concurrían los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha mantenido y exigido desde la esclarecedora sentencia de 27-5-2013 sobre dicha figura (1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores).

Y por ello mantenemos el criterio de la sentencia del TSJ de Canarias de 14-10-2015 y de este Tribunal de 20-6-2017 (aunque esta no sea un supuesto esencialmente igual, pero si examina la legislación a aplicar en los supuestos de trabajos en buques de bandera marroquí) en las que se mantiene que... 'todo el problema estriba en que el actor prestó servicios desde 1986 hasta 1990 en los buques llamados DIRECCION002 , que eran seis barcos distintos, todos ellos con pabellón marroquí. Al no figurar cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española durante dicho periodo, entiende el actor que hubo un incumplimiento por la empresa armadora del buque de sus obligaciones de alta y cotización, lo que debe llevar a la declaración de responsabilidad en orden a las diferencias prestacionales resultantes.

Pero dicho incumplimiento no resultaría en ningún caso de la aplicación del Derecho del Trabajo español a la relación laboral, que es la argumentación del recurrente, sino que en todo caso resultaría del hecho de que la prestación de servicios hubiera debido dar lugar a alta y cotización de la empresa en el sistema de Seguridad Social español y, en concreto en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Y esto no depende de si la empresa armadora tenía unas oficinas en España, compartidas con otra empresa o si se pagaba con cargo a cuentas corrientes abiertas en entidades españolas, ni siquiera del hecho de que el puerto base del buque se encuentre en España, ya que en este caso el artículo 6.1.e del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , firmado en Madrid el 8 de noviembre de 1979 y ratificado mediante Instrumento de 5 de julio de 1982, establece como punto de conexión a efectos de determinar la legislación de Seguridad Social aplicable, el Estado de abanderamiento del buque (salvo que, según dispone el artículo 1 del Protocolo Adicional de 8 de febrero de 1984 al citado al Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , se tratara de empresas pesqueras conjuntas hispano-marroquíes, lo que no ha sido acreditado en modo alguno y por tanto no consta en la relación de hechos declarados probados, ni siquiera aunque se admitiera la modificación pretendida por el recurrente y que ya fue desestimada por irrelevante).

< span style='font-family:'Courier New''>Por tanto, si de forma indiscutida el Estado de abanderamiento de los buques en los que el trabajador prestó servicios es el Reino de Marruecos, el encuadramiento a efectos de Seguridad Social que correspondía al recurrente durante dicho periodo era el Sistema Marroquí de Seguros Sociales, lo que de nuevo lleva a la desestimación del recurso presentado, puesto que no puede imputarse a la empresa demandada falta de alta y cotización en la Seguridad Social española que justifique la imputación de responsabilidad a la misma en orden a las prestaciones'.

Y en nuestro caso el supuesto es el mismo, se trata de una empresa marroquí GENERAL FISHERIES, S.A. propietaria de los DIRECCION000 y DIRECCION001 de bandera marroquí, en los que ha prestado servicios el actor y cuyo propietario es la empresa marroquíes y la que siempre ha abonado los salarios, y el convenio Hispano-Marroquí en el artículo 6 e ) dispone: 'Los trabajadores marroquíes o españoles que ejerzan una actividad a bordo de un buque que enarbole pabellón de una de las Partes Contratantes quedarán sometidos a la legislación de dicha Parte.

Los trabajadores marroquíes o españoles que ejerzan una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado y que sean remunerados por esta actividad por una empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en el territorio del otro Estado, estarán sometidos a la legislación de este último Estado, si residen en su territorio; la empresa o la persona que pague la retribución será considerada como empresario a efectos de la aplicación de dicha legislación'.

Y por ello no es admisible que pueda declararse la existencia de infracotización de una empresa extranjera por los salarios abonados en un determinado periodo, desconociendo si ha habido o no cotización de dicha empresa en Marruecos, cuando se han hecho descuentos por dicha empresa para impuestos y seguridad social, cuando no se trata de una empresa mixta y cuando además el convenio citado permite que cuando un trabajador haya estado sujeto a las legislaciones de los dos países contratantes, los períodos de seguro cumplidos bajo las mismas sean totalizados siempre que no se superpongan y así mismo que 'el trabajador que ha estado sometido sucesiva o alternativamente en el territorio de las dos Partes Contratantes a uno o a diversos regímenes del seguro de vejez de cada una de estas Partes se beneficiará de las prestaciones en las condiciones siguientes: 1. Si el interesado satisface las condiciones requeridas por la legislación de cada una de estas Partes para tener derecho a las prestaciones, la Institución competente de cada Parte Contratante determinará el importe de la prestación, según las disposiciones de la legislación que ella aplique, teniendo en cuenta solamente los períodos de seguro cumplidos bajo esta legislación.

Y que es lo que realmente ha hecho la Instituto Social de la Marina.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Celso y las empresas SERCOPESCA, S.A. y ACTIVIPESCA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña con fecha 2-11-2017 y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por D. Feliciano , y absolvemos libremente de la misma a los demandados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

Procedimiento nº 1090-2019