Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1333/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003425
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001333 /2019
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000859 /2017
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña CONSTRUCCIONES Y ALMACENES VISO E HIJOS SL
ABOGADO/A: MIGUEL MELEIRO VAZQUEZ
PROCURADOR: DIEGO RUA SOBRINO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Braulio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE DIAZ LOPEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001333 /2019, formalizado por CONSTRUCCIONES Y ALMACENES
VISO E HIJOS SL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el
procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000859 /2017, seguidos a instancia de
CONSTRUCCIONES Y ALMACENES VISO E HIJOS SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, D. Braulio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: CONSTRUCCIONES Y ALMACENES VISO E HIJOS SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Braulio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor sufrió accidente de trabajo el 26 enero 2015 por el que la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción el 20 mayo 2015 del siguiente tenor literal en lo que interesa (folios 14 y ss.): 'ACTUACIONES INSPECTORAS Se inician actuaciones inspectores de investigación del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Braulio , al servicio de la empresa CONSTRUCCIONES Y ALMACEN M VISO E HIJOS, SL, mediante visita de inspección girada el día 3 de febrero de 2015 al lugar del accidente, situado en la plaza de la Rapela, en Celanova.

En el momento de la visita la obra se encontraba sin actividad.

Se remite citación a la empresa para que se aporte en las oficinas de la Inspección Provincial el día 13 de febrero de 2015 la siguiente documentación; contrato de trabajo, evaluación de los riesgos laborales, información y formación preventiva del trabajador, documentación sobre la vigilancia de la salud, registro entrega equipos de protección individual, informe de investigación del accidente de trabajo. En dicha fecha comparece un asesor de la empresa aportando la documentación requerida.

Se extiende citación al promotor de la obra Ayuntamiento de Celanova para que se aporte el día 27 de febrero de 2015 la documentación de la obra 'Restauración del tejado de la fuente pública de la plaza de Rapel Celanova'. En dicha fecha comparece D. Fulgencio , en representación del Ayuntamiento de Celanova.

Se examina el informe de investigación del accidente elaborado por la Técnica del instituto Galego de Seguridad y Salud Laboral de Ourense, remitido el 7 de mayo de 2015.

Se mantiene comparecencia con el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Celanova el día 25 de marzo de 2015.

HECHOS COMPROBADOS De las actuaciones inspectoras desarrolladas, la documentación examinada se ha podido comprobar los siguientes hechos en relación con el accidente de trabajo investigado: El trabajador Braulio sufre un accidente de trabajo el día 26 de enero de 2015 el cual ha sido calificado médicamente como grave.

El día del accidente el trabajador junto con su compañero Horacio se encontraban en la obra de construcción sita en la Plaza de A Rapela, en Celanova, la cual consistía en la restauración del tejado de la fuente pública.

El promotor de la obra es el Ayuntamiento de Celanova que ha contratado a la empresa Construcciones M. Viso la restauración del tejado de la fuente pública situada en la plaza A Rapela, consistiendo la misma en el desmontaje de los cumios existentes, colocación de teja sobre la placa de fibrocemento existente y realización de nuevos cumios sobre la teja colocada.

De conformidad con el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa, el trabajador se disponía a iniciar la jornada de trabajo para realizar los trabajos de colocación de teja sobre la cubierta de uralita existente en la fuente de la plaza. Primero subió a la cubierta Horacio y tras él Braulio , Horacio une su arnés con la línea de vida y Braulio se disponía a hacer lo mismo, cuando parte del tejado existente se viene abajo. Horacio se queda colgado con la línea de vida y Braulio , al no estar aún enganchado, se cae. La caída es a una altura de 5 metros.

De conformidad con lo manifestado a la Técnica del Instituto Gallego de Seguridad y Salud Laboral de Ourense por parte de trabajador accidentado y su compañero de trabajo, se encontraba el trabajador accidentado desplazándose por la cubierta de fibrocemento subiendo cara el cumio para atarse a la línea de vida y proceder a colocar [as tejas, cuando Horacio ya se encontraba atado, y antes de llegar al punto donde se ataban, el tejado cede y provoca la caída de los dos trabajadores, Horacio queda atado a la viga del cumio pero Braulio cae sobre los lavaderos. Manitiestan no haber notado en la semana que llevaban de trabajo que la estructura del tejado presentase indicios de fragilidad.

La obra de restauración de la fuente pública se trata de una obra menor según informe _de Intervención del Ayuntamento de Celanova de 29 de diciembre d 2014, por lo que no se ha elaborado por el promotor Estudio de seguridad y salud ni por el contratista el Plan de Seguridad y Salud de la obra La empresa Construcciones M. Viso ha elaborado para dicha obra la Evaluación de riesgos laborales para la obra restauración del tejado de la fuente pública en la plaza de ' A Rapela' en Celanova, la cual identifica como riesgos las lesiones a causa de desprendimientos o hundimientos, caída de objetos, caída de altura por omisión de la utilización de los equipos de protección individual. Así como identifica para los trabajos en cubierta como riesgo de caída a distinto nivel por ausencias de protecciones colectivas para trabajos en altura o utilización negligente de los equipos de protección, contemplando como medidas correctoras; el cubrimiento de todo el perímetro de la cubierta con andamios, pasarelas o redes tipo horca, en los huecos donde sea posible se colocarán barandillas, en los lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fijadores o puntos fuertes para anclaje de los cinturones de seguridad, es conveniente el acceso a la cubierta a través de huecos en el plano inclinado de la cubierta o bien a través de andamios perimetrales de seguridad si estos existen.

El informe Técnico del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Celanova de fecha 26 de febrero de 2015 sobre la estructura, determina que la estructura de la fuente es de madera de castaño apoyada sobre los muros y columnas de cantería, el soporte de la cubierta es una estructura formada por dos cerchas que forman la estructura portante básica situadas transversalmente y apoyadas en comunas de granito en los extremos y contra de las mismas. Sobre las cerchas apoyan las vigas de madera de castaño con dimensiones rectangulares y acordes con la carga a soportar.

De conformidad con lo manifestado por el arquitecto municipal el desplome del tejado no se produce por rotura de las vigas de maderas, ya que Las mismas se encuentran intactas después del desplome, sino porque las mismas estaban apoyadas y se tuvieron que desplazar, probablemente al cargar un extremo y el otro no.

La estructura de madera y las placas de fibrocemento se habían colocado hace aproximadamente 20 años.

De conformidad con el Punto 1 de la Parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberían ser sólidos y estables teniendo en cuenta el número de trabajadores que los ocupan, las cargas máximas que, en su caso, puedan tener que soportar, así como su distribución y los factores externos que pudieran afectarles. En caso de que los soportes y los demás elementos de estos lugares de trabajo no poseyeran estabilidad propia, se deberán garantizar su estabilidad mediante elementos de fijación apropiados y seguros con el fin de evitar cualquier desplazamiento inesperado o involuntario del conjunto o de parte de dichos puestos de trabajo.

Deberá verificarse de manera apropiada la estabilidad y la solidez, y especialmente después de cualquier modificación de la altura o de la profundidad del puesto de trabajo.

La empresa CONSTRUCCIONES Y ALMACEN M.VISO E HIJOS S.L. inició los trabajos en el tejado sin haberse comprobado previamente la estabilidad y solidez del mismo. Este hecho supone un incumplimiento del citado Punto 1 de la Parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, en relación con el artículo 11.I.c) del citado RD 1627/1997 y el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Dicho incumplimiento se encuentra tipificado como infracción en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social. La infracción se tipifica como Grave en el artículo 12.16 b) de la citada Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

De conformidad con los art. 39 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social se gradúa en su grado mínimo.

De conformidad con el art. 123 del Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social , aprobada por el R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se formulará a la Dirección Provincial del INSS propuesta de recargo de un 30% de todas las prestaciones económicas que se deriven come consecuencia del accidente, al no haberse observado las medidas particulares de seguridad e higiene en el trabajo'.



SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente se instó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, dictándose resolución de fecha de salida 17 agosto 2017 que impuso a la empresa demandante recargo de prestación del 30% (resolución a los folios 30 y 71 vuelto y ss. que se da por reproducida). Contra dicha resolución interpuso la demandante reclamación previa el 14 septiembre 2017 (folios 31 y 76 vuelto), que fue desestimada por resolución de fecha de salida 29 noviembre 2017 (folio 78 vuelto).



TERCERO.- Respecto de los hechos constitutivos del accidente de trabajo, recayó Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense de 18 diciembre 2017 , del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folios 99 y ss): 'SENTENCIA En OURENSE, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.

El/La Ilmo/a Sr/Sra. D/Da MARIA BLANCA DIEZ TEDIAVILLA, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de lo Penal n° 1 de Ourense y su partido Judicial, ha visto y oído en Juicio Oral y Publico el Juicio Oral 185/2017, dimanante de Diligencias Previas 21/2015 del Juzgado de In'truccion nurn 1 de Celanova, seguida por UN delito de lesiones imprudentes del art.

152.1.2° CP y un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del C.P . en concurso ideal del art 77 del C.P ., contra 1. Ángel Jesús , Encausado, titular del DNI NUM000 , nacido en Arnoia el NUM001 /1962, hijo de Adrian y de Cecilia , de nacionalidad española, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, con domicilio actual en c/ DIRECCION000 num NUM002 Cortegada, representado por el/la Procurador/a Diego Rua Sobrino y defendido por el/la Letrado/a Jesus Francisco Crispin Perez.

2. Bernardo , Encausado, titular del DNI NUM003 , nacido en A BOLA el NUM004 /1955, hijo de Celestino y Flora , de nacionalidad española, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, con domicilio actual en DIRECCION001 num NUM005 A Bola Celanova, representado por el/la Procurador/a Monica quintas Rodriguez y defendido por el/la Letrado/a Miguel Meleiro Vazguez.

Igualmente fueron partes El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo/a Sr/Sra. O/Da Elena Fernandez, Braulio , Acusación Particular representado/s por el/la Procurador/a JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ y defendido por el/la Letrado/a JOSE DIAZ LOPEZ.

MPFRE, Actor Civil representado/s por el/la Procurador/a Maria gloria Sanchez Izquierdo y defendido por el/la Letrado/a Marisa Alvarez Gomez.

I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMER0.- Las PREVIAS 51/2015de las que dimana- el presente procedimiento, fueron incoadas con fecha 04/02/2015 decretandose tras las necesarias actuaciones la apertura del juicio oral y la remisión de la causa a este Juzgado para su enjuiciamiento y fallo.

Una vez recibidas las actuaciones par este Organ° Judicial, mediante Auto se admitieron.las pruebas pertinentes propuestas par las partes y se senaló para el comienzo de las sesiones de Juicio Oral el dia 18/12/2017.



SEGUNDO.- Por el representante del Ministerio Fiscal se modificó el escrito de calificación de los hechos enjuiciados coma constitutivos de UN delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2° CP y un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del C.P . en concurs° ideal del art 77 del C.P ., designado coma autor/es al/los acusado/s Ángel Jesús Y Bernardo , con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del datio causado como atenuante (21.5 C.P).

Solicitó que se le impusiera la pena a cada uno de ellos: Par el delito del art. 152.1.2°: -Un an() de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo par el tiempo de la condena.

Par el delito del art. 316 -Seis meses de prisión e. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. -Seis meses de multa a razón de 6 euros/dia.

-Inhabilitación especial para el ejercicio respectivamente de su actividad profesional en relación con la Seguridad en el trabajo par tiempo de 6 meses.

A ambos, las costas procesales causadas.

La acusación particular renuncia al haber sido consignada la responsabilidad civil peticionada, solicitando se entrega.



TERCERO/CUATRO.- El/La Letrado/a del/los Acusado/s/, antes del inicio de la prActica de la prueba mostró su conformidad con el representante del Ministerio fiscal, conformidad que fue ratificada par el Acusado/ s.

II. HECHOS PROBADOS Por conformidad se declara probado que: Que la constructora Construcciones y Almacenes Manuel Viso e Hijos S.L. con póliza de seguro n° NUM006 con la Cia. Mapfre se encontraba ejecutando la obra menor, consistente en La restauración del tejado de la fuente pública, sita en Plaza de A Rapela de Celanova- Ourense. Dicha ejecución se realizaba bajo las órdenes directas y supervisión del representante y socio de la citada constructora, el acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales; el cual a su vez, había delegado las funciones diarias a pie de obra en el también acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, coma encargado de obra; estando ambos acusados al cargo, en sus respectivas funciones, de que se cumpliesen las normas de seguridad e Higiene establecidas legalmente en la mencionada obra.

Y en este orden de cosas, sobre las 8:00 horas del dia 26 de enero de 2015 se encontraba el trabajador e construcciones y Almacenes Manuel Viso e Hijos S.L., Braulio , junto con su compañero y empleado de la misma empresa, Horacio , disponiéndose a iniciar la jornada para lo cual primero subió a la cubierta Horacio y tras él Braulio , Horacio se une su arnés a la línea de vida y cuando procedía Braulio a hacer lo mismo; la cuerda cede y cae al suelo desde una altura aproximada de 5 metros. Todo ello debido al incumplimiento por parte de los acusados de la propia Evaluación de riesgos laborales efectuada para la obra de restauración del tejado que establecia...'el acceso a la cubierta a través de huecos en el plano inclinado de la cubierta o bien a través de andamios perimetrales de seguridad'..., máxime, cuando habían ordenado el inicio de los trabajos en el tejado sin haber comprobado previamente la estabilidad y solidez del mismo. Infringiéndose con ello: El Punto 1 de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre en relación el art.

11.1.c) del citado RD 1627/1997 y el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , Y el art. 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social.

Braulio , de 25 años de edad, a consecuencia de los citados hechos sufrió fractura estallido L1 con comprensión medular y ulcera corneal izquierda que precisó para su curación de ingreso hospitalario, artrodesis D11- L3, fisioterapia, psicoterapia, litotricia, antibióticos y analgésicos, permaneciendo 195 días hospitalizado y 205 días más impedido para sus ocupaciones habituales; restándole como secuelas: -Sindrome de cola de caballo incompleto a nivel alto incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres (45 puntos).

-Limitación de la movilidad de la columna tóraco-lumbar (5 puntos).

-Trastorno depresivo reactivo (10 puntos).

-Material de osteosintesis en columna tóraco-lumbar (5 puntos).

-Cicatriz lineal de 24 cum. En línea media paretoespatica con necesidad de muletas y antiequinos que ocasionan perjuicio estético importante (24 puntos) -E incapacidad permanente total.

Fundamentos

PRIMERO.- Teniendo en cuenta las penas pedidas por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora y, dada la conformidad prestada por la defensa del/los acusado/s ratificada por este/os, procede dictar sentencia según la calificación de la acusación, dado que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones imprudentes del rt. 152.1.2° CP y un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del C.P . en concurso ideal del art. 77 del C.P ., y las penas solicitadas corresponden a dicha calificación.



SEGUNDO.- Las Costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada ( art. 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demds de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús y Bernardo , como autor/es criminalmente responsable A CADA U NO DE ELLOS de UN delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2° CP y un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del C.P . en concurso ideal del art 77 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño causado como atenuante (21.5 C.P) a la pena de: Por el delito del art. 152.1.2° C.P .: -Un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por el delito del art. 316 C.P .

-Seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

-Seis meses de multa a razón de 6 euros/dia.

- Inhabilitación especial para el ejercicio respectivamente de su actividad profesional en relación con la Seguridad en el trabajo por tiempo de 6 meses'.



CUARTO. - En relación con el accidente de referencia, se alcanzó entre el trabajador accidentado, la empresa y la aseguradora acuerdo indemnizatorio de responsabilidad civil en los siguientes términos (folios 108 y 109): 'AL JUZGADO DE LO PENAL N°1 OURENSE Procedimiento Abreviado 185/2017 D. Previas P. A. 51/2015 Juzgado Instrucción Celanova D. JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Braulio , según consta acreditado en el procedimiento al margen reseñado, ante ese Juzgado comparece y, como mejor en derecho proceda, DICE: Que habiéndose alcanzado en esta causa un acuerdo en cuanto a la indemnización por responsabilidad civil que le corresponden a mi cliente, y a la vista del expreso ofrecimiento que la aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A. realiza mediante escrito presentado el 12.12.2017, ACEPTAMOS DICHO OFRECIMIENTO DE PAGO POR IMPORTE DE TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000.-€), INTERESANDO QUE ESTA CANTIDAD, CONSIGNADA JUDICIALMENTE, SE LE INGRESE A MI MANDANTE EN SU CUENTA BANCARIA, adjuntando al presente CERTIFICACION de dicha cuenta, como anexo n°1.

Con el percibo de dicha cantidad, siguiendo expresas instrucciones de mi cliente, al amparo del art. 106 y ss. de la LECrim , se RENUNCIA EXPRESAMENTE A LAS ACCIONES CIVILES Y PENALES ejercitadas en la causa, dándose por totalmente indemnizado en cuanto a la responsabilidad civil reclamada.

Por todo ello, a ese Juzgado SOLICITO: Que por presentado este escrito, lo admita y tramite como proceda, accediéndose a lo interesado en cuanto al abono de la indemnización reseñada, así como por realizada la renuncia de acciones civiles y penales por parte de mi mandante.

En Ourense, a 12 de diciembre de 2017'.

'Mediante el presente, confirmamos el acuerdo alcanzado en relación a la indemnización por RESPONSABILIDAD CIVIL relativa al accidente laboral sufrido por Braulio trabajador de CONSTRUCCIONES MANUEL VISO E HIJOS, por el que se sigue el P.A 185/2017 ante el Juzgado de lo Penal n°1 de Ourense.

El trabajador percibirá la cantidad total de 383.000.-€ (TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL EUROS) en concepto de responsabilidad civil, que serán ingresados en su cuenta bancaria, de la que adjuntamos datos.

Con el percibo de dicha indemnización queda totalmente liquidada y finiquitada la responsabilidad civil derivada del accidente laboral, y se presentará escrito ante el Juzgado de lo Penal n°1 de Ourense manifestando haber sido total mente indemnizado y la renuncia a las acciones civiles y penales que se ejercitaban en dicho procedimiento'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por CONSTRUCCIONES Y ALMACÉN MANUEL VISO E HIJOS S.L. y en virtud de ello absuelvo al INSS y D. Braulio de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por el codemandado D. Braulio . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La parte actora, CONSTRUCCIONES Y ALMACEN MANUEL VISO E HIJOS S.L. presenta demanda contra las codemandadas en la que solicita que 'se deje sin efecto la resolución del INSS de fecha 17-08-17, y libere a mi representada de la obligación de abonar a la Seguridad Social el 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por su trabajador D. Braulio el 26-01-15, al carecer la empresa de cualquier tipo de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ' La sentencia de instancia, tras señalar que comparte en parte el relato de los hechos realizados por la representación letrada de la demandante y qué el suceso se aproxima a un supuesto de caso fortuito entiende que procede la estimación de la demanda. A tal efecto argumenta que la existencia de una sentencia con condena penal implica ipso iure la concurrencia de los requisitos exigibles para la imposición del recargo y añade que comparte ' con la representación letrada codemandada que se trata de un supuesto del artículo 222. 4 LEC en el que la vulneración de medidas de seguridad por la empresa (por quienes en ejecución de su actividad la encargan) es necesario antecedente lógico en estos autos que no puede ser subrayado en virtud del principio de unidad de jurisdicción ( artículo 117. 5 CE ) por resultar evidente que unos mismos hechos no pueden para la Jurisdicción ser y no ser, cuando se dan los presupuestos reseñados del artículo 222 LEC y no obsta a ello la vía (conformidad o contradictoria) por la que se hayan alcanzado la verdad jurisdiccional ' Añade en lo que se refiere a la imposición del recargo y la renuncia realizada por el trabajador a las acciones civiles y penales que el ' recargo no tiene la naturaleza del renunciado y no hay ninguna mala fe del accidentado codemandado en estos autos, debiendo reseñarse que concurre en este proceso no como demandante, sino como codemandado en demanda interpuesta por la empresa y no contra ninguna acción de dicho codemandado, sino contra una resolución administrativa resultante de un expediente administrativo que tampoco fue iniciado por el trabajador accidentado' Ya por último, en lo que se refiere a la modulación del porcentaje del recargo señala que el mismo no procede porque ya se ha impuesto en el mínimo grado que permite el art. 123 LGSS 1994 (hoy 164 LGSS ).

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo , se dicte nueva' sentencia por la que con estimación de la demanda se deje sin efecto la resolución del INSS de 17 de agosto de 2017, con liberación de la recurrente de la obligación de abonar el 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Braulio el 26 de enero de 2015, al carecer la empresa de cualquier tipo de responsabilidad por falta de la adopción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo' .

Dicho recurso es impugnado por la representación del trabajador accidentado quien señala que el mismo no cumple con los requisitos formales exigibles para un recurso de suplicación, y que parece más bien propio de otro orden jurisdiccional, pero al margen de lo que la LRJS establece. En el trámite de traslado de impugnación la parte recurrente alega del contenido de los motivos del recurso se están alegando infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, perfectamente incardinables en el art. 193 c) de la LRJS .



SEGUNDO .- La recurrente construye su recurso en base a cinco 'fundamentos jurídicos', sin encuadrar ninguno de ellos en alguno de los motivos del art 193 de la LRJS .

En el primer fundamento, tras hacer referencia a la sentencia recaída en el proceso penal alega que no estamos antes el supuesto del art. 222.4 de la LEC dado que los litigantes en ambos procesos (el penal previo y el actual) no son los mismos.

En el segundo indica que en la sentencia penal solo fueron parte D. Ángel Jesús y D. Bernardo , tal como resulta de la referida sentencia penal obrante en autos, y si bien en la referida resolución se afirma que el Sr. Ángel Jesús actúa 'como representante de la empresa' tal afirmación se trata de una equivocación ya que en el poder otorgado e incorporado al proceso se aprecia que la representante de dicha empresa es su hermana, la Sra. Ángel Jesús .

En el tercero tras hacer mención a los art. 700 y 695 de la LECR en relación con el art. 406 y 820 de la misma norma en lo que se refiere a la responsabilidad del responsable civil y la no vinculación, a efectos determinación de tal responsabilidad, de la confesión de culpabilidad del responsable penal cuando no concurran en la misma persona ambas responsabilidad, enlaza tales normas con pronunciamientos jurisprudenciales indicando que la conformidad de los acusados, en la sentencia penal, no alcanza a la empresa recurrente que no intervino en dicho proceso, ni fue oída en el mismo, y tal efecto cita varias sentencias de la Sala Primera del TS y una de la Sala IV que cita como 20/2000 y que con tales datos, no hemos podido identificar.

En el cuarto fundamento alega la infracción del art. 123 de la LGSS derogada, actual art. 164 LGSS , indicando de nuevo que no concurren los elementos para la imposición del recargo ya que la empresa no fue parte en el proceso penal.

En el quinto fundamento recoge los hechos probados que propone que deberían de constar en vez de los de la sentencia de instancia, y que por su extensión damos por reproducido indicando que 'este relato es cuando consta de todas las actuaciones practicadas, y resulta claramente de las prueba documental y de las periciales' Menciona que a la vista de tales hechos es clara la falta de infracción reglamentaria por incumplimiento empresarial de lo establecido en el punto 1 de parte C del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre.

En el último incide en el que carácter indemnizatorio del recargo y que como tal puede ser objeto de renuncia y que así se ha hecho por el trabajador, y que reclamar ahora infringe el art. 25 de la CE y que ya la Sala Primera del Tribunal Supremo indica que para determinar la indemnización civil se descuenta lo percibido por el trabajador por prestaciones de la Seguridad Social. Alega que el art. 164 de la LGSS podría ser contrario al principio de igualdad ya que no es la mismo imponer un recargo a una empresa grande que a una empresa familiar, y que de forma subsidiaria se rebaje de la cantidad correspondiente todo lo que ya ha percibido el lesionado por otros conceptos con base a los mismos hechos, pues aunque nada se pidió expresamente en la demanda, cabe siempre la estimación parcial, porque el Juzgador que puede lo más, también lo menos.

A la vista de tal planteamiento, necesariamente hemos de mostrar nuestra conformidad con las manifestaciones de la impugnante de que estamos ante un recurso planteado para otro orden jurisdiccional, y no solo desde el punto de vista de la técnica procesal, sino también por la normativa (LECr) y jurisprudencia (en su mayoría Sala I del TS) así como por la confusión de conceptos tales como recargo de prestaciones, prestaciones, e indemnización de daños y perjuicios derivada de una responsabilidad civil con origen en una accidente laboral.

Por lo tanto antes de entrar a resolver el recurso presentado hemos de recordar a la recurrente que nos encontramos ante un recurso de carácter extraordinario, y no con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación. La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011 , es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: ' ... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 ) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005 , 16 de febrero de 2005 , 17 de diciembre de 2004 , etc).

Partiendo de estas premisas trataremos de dar respuestas a cada uno de los motivos presentados por el recurrente.



TERCERO .- El motivo quinto, aun cuando la parte recurrente, en trámite de alegaciones a la impugnación ,señala que todos son encuadrable en el art. 193 c) de la LRJS , está claro que no es el caso, ya que si lo que pretende es que los hechos probados de la sentencia de instancia se sustituyan por los que esta parte propone en dicho motivo, está claro que estamos en el apartado b) del art. 193 LRJS , cuyo es 'revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' .

Pues bien, esta pretensión del actor ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina es evidente que el motivo no prospera, y ello porque la recurrente ampara tal revisión en lo que 'consta de todas las actuaciones practicadas, y resulta claramente de la prueba documental y de las periciales'.

Pero ni concreta debidamente las documentales y periciales (ubicación en el pleito, ramo de prueba, número de documento o de folio en el que constan) ni en que parte concreta de cada uno de esos documentos o informes periciales se recoge de forma literal lo que pretende que se incorpore al relato fáctico. Lo que está pretendiendo es que la Sala proceda a valorar de nuevo toda la prueba práctica y que llegue a sus propias conclusiones, lo que sí es posible en un recurso ordinario como el de apelación, pero es totalmente inviable en un recurso extraordinario como el de suplicación.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



CUARTO .- A continuación examinaremos el resto de los motivos del recurrente y que se centran en los siguientes: No existencia de efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia penal No existencia de elementos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones.

Renuncia de dicho recargo por el trabajador.

De forma subsidiaria, rebaja del recargo interpuesto.

En lo que se refiere a la primera cuestión , efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal sobre la presente litis, hemos de indicar que la solución ha de venir dada por el contenido del art. 222 LEC , la doctrina del TC, así como por la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, sin perjuicio de cita de sentencias de tribunales de la jurisdicción social, pero sin que se puede resolver el recurso con apoyo en artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. En todo caso , la cita que realiza respecto de tal normativa y STS de la Sala Primera se refiere a la responsabilidad civil derivada de delito y no es este el caso de autos, ya que estamos ante un recargo de prestaciones , y no ante una reclamación de indemnización de daños y perjuicios . Las referidas sentencias se refieren a la acción civil contemplada en el art. 100 , 106 y 107 concordantes de la LECR , en relación con los art. 109 a 113 del Código Penal y el recargo de prestaciones no tiene encaje en la misma.

Dicho esto necesariamente debemos de confirmar el argumento del Juez a quo de que si la sentencia penal firme declara una responsabilidad penal en base a que se considera acreditado que existe una infracción de medidas de seguridad, no puede pretenderse ahora que ello no fue así dado que lo que no puede ser es que unos mismos hechos existan para uno de los órdenes jurisdiccionales (penal) y no existan para otro de los órdenes jurisdiccionales ( social ). Y a tal efectos hacemos nuestros los argumentos contenidos en la sentencia del TSJ Castilla- León, de 19 de septiembre de 2016, rec. 1387/2016 que tras enunciar que tras enunciar que ' lo relevante no es la prueba practicada en el proceso penal, sino la existencia de una previa sentencia firme penal que establezca unos determinados hechos como probados y si ello vincula o no al orden social de la jurisdicción ' y tras citar el contenido art. 3 de la LISOS , y art. 86 de la LRJS en relación con la norma del art. 40 LEC de supletoria aplicación, señala: ' Ahora bien, tanto en uno como en otro caso (y lo mismo puede decirse de la aplicación del artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Social), la vinculación ha de interpretarse restrictivamente, esto es: a) Solamente se produce cuando recae sentencia judicial penal y ésta sea firme, no produciendo tal efecto vinculante, por ejemplo, un auto de sobreseimiento ( sentencia del Tribunal Constitucional núm.

62/1984, de 21 mayo de 1984 ).

b) Solamente hace referencia a los hechos que se declaren allí probados y, en su caso, a la mera aplicación de las normas penales, no alcanzando ni a los hechos que se declaren no probados (supuesto muy frecuente en sentencias absolutorias, dado los más exigentes criterios de carga probatoria en el orden penal a efectos de superar la presunción de inocencia; ver en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional núm.

24/1984, de 23 de febrero de 1984 ), ni a las consideraciones jurídicas que no se refieran estrictamente a la norma penal, menos todavía cuando se trate de cuestiones jurídicas de naturaleza social, civil o administrativa resueltas por el órgano judicial penal incidenter tantum, a título prejudicial, en cuyo caso la jurisdicción competente, al conocer de la materia, puede separarse del criterio jurídico del órgano penal, que no le resulta vinculante.

No cabe olvidar tampoco lo siguiente: a) El efecto positivo de cosa juzgada material ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), esto es, la vinculación de los órganos judiciales por lo resuelto por una sentencia judicial firme anterior (y no por otro tipo de resolución diferente, como pueda ser un auto o una providencia), implica el derecho a la intangibilidad de los resultados procesales, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado desde sus inicios como parte del contenido del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución , precisamente como exponente de la propia efectividad del mismo que tal precepto constitucional proclama. Pero ese efecto solamente se aplica cuando la cuestión ha sido resuelta por el orden jurisdiccional genuinamente competente y no por otro orden jurisdiccional que haya resuelto la misma incidenter tantum y a título prejudicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994, de 20 de junio de 1994 y 190/1999, de 25 de octubre de 1999 ). De ahí que aunque el órgano judicial penal hubiera podido declarar, como cuestión previa resuelta incidentalmente, que la relación del actor con la demandada es de naturaleza laboral, tal declaración no tendría dicho efecto positivo de cosa juzgada, no vinculando con ello al orden naturalmente competente en la materia, que es el social.

b) Aún no siendo aplicable el efecto positivo de cosa juzgada material, por cuanto un determinado pronunciamiento en una sentencia judicial firme se haya llevado a cabo a título prejudicial o incidental, existe una obligación del segundo órgano judicial, aunque ejercite su competencia natural sobre la materia, de respetar el principio constitucional de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto exige la motivación de las resoluciones judiciales, de manera que si se aparta de lo resuelto anteriormente por el otro órgano judicial, aunque no estuviera vinculado por aquel pronunciamiento, debe razonar y motivar suficientemente ese apartamiento. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva derivaría en tal caso de la falta de motivación y no de la discrepancia en las sentencias. Si existe una sentencia firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto, aunque no se encontrasen vinculados por aquella otra sentencia (conforme a lo visto anteriormente), deben asumir como ciertos los hechos declarados por la primera sentencia, o, en caso contrario, justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos ( sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre de 1985 ).

En este caso ocurre que nos encontramos ante hechos probados declarados por sentencia penal firme y por tanto vinculantes para los restantes órdenes jurisdiccionales, de manera que han de admitirse como tales en el proceso social' Por lo tanto existe vinculación para el orden jurisdiccional social y los hechos probados de la sentencia penal, en tanto en cuanto dicen que el accidente se produce debido al incumplimiento por parte de los acusados de la propia evaluación de riesgos laborales efectuados para la obra de restauración del tejado, permiten afirmar que concurren los elementos del recargo. Tampoco podemos admitir el argumento de que la empresa no hubiera sido parte en el proceso penal, y de que la sentencia penal se confunde cuando dice que el Sr.

Ángel Jesús actúa en nombre de la empresa porque la representante es la Sra. Ángel Jesús , (su hermana) y ello porque se trata de una mera manifestación de parte sin que además nos quede claro si se refiere a un apoderamiento en el proceso penal o en el laboral. Y para el caso que se refiera al apoderamiento en el laboral lo cierto es que la demanda y el recurso se presenta por un procurador que acredita la representación mediante apoderamiento apud acta realizado por la Sra. Ángel Jesús , quien a su vez acredita la representación de la empresa mediante poder notarial de 15 de enero de 2018, esto es de fecha posterior al dictado de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense (18 diciembre de 2017 ), por lo que no tenemos base para decir que en aquel momento el Sr. Ángel Jesús no actuaba en nombre de la empresa.



QUINTO .- La siguiente cuestión sería la relativa a si procede, o no, dejar sin efecto el recargo interpuesto.

Para ello hemos de tener en cuenta dos parámetros: a) por un lado el sustantivo y b) por otro lado el procesal.

Desde el punto de vista sustantivo necesariamente hemos de acudir al art. 164 de la actual LGSS , - artículo 123 de la derogada LGSS - así como la jurisprudencia interpretativa de los mismos, que establece que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta 2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras) 3º .- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

b)Y desde el punto de vista procesal el hecho de que en materia de seguridad social la jurisdicción social actúa como una jurisdicción revisora, esto es, el objeto de su conocimiento es determinar si la resolución administrativa impugnada es ajustada a derecho o no; ello supone que quien discute a corrección de tal decisión - en este caso la empresa es la que debe demostrar que no concurren los parámetros legales para la imposición del recargo, y no al revés. Es carga probatoria de la empresa demostrar que los hechos y fundamentos jurídicos en los que se basa el INSS son inciertos o erróneos. Y ello unido al art. 96.2 de la LRJS que expresamente dispone que : 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Partiendo de esos parámetros tampoco podemos estimar este motivo de recurso ya que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia- en donde se reproduce el acta de la Inspección de Trabajo, y el contenido de la sentencia condenatoria penal - se recogen elementos que lo que hacen es considerar como probado que el accidente litigioso tuvo su origen en el incumplimiento por parte de la empresa demandante, de las infracciones en materia de seguridad en el trabajo que motivan el recargo de prestaciones administrativamente impuesto, esto es, Punto 1, parte C, del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24 de octubre, en relación con el art. 11.I.C del mismo RD y el art. 14 LPRL . No se puede inferir de dicho relato fáctico elementos que exoren o minoren la responsabilidad empresarial hasta hacerla inexigible ni la parte recurrente ha intentado, de forma efectiva, la modificación de dicho relato fáctico por lo que no podemos más que confirmar la resolución de instancia, que a su vez, confirma la resolución administrativa de recargo de prestaciones.



SEXTO .- La siguiente cuestión es la relativa a la renuncia que se recoge en el hecho probado cuarto, indicando la recurrente que dado que ha el trabajador ha renunciado nada puede ahora reclamar.

En este punto también compartimos el argumento del Juez de instancia en el sentido de que el recargo no tiene la naturaleza de lo renunciado. Y ello es así porque en el acuerdo que se reproduce en el hecho probado cuarto se recoge el tenor literal del acuerdo transaccional en donde se refleja que el acuerdo es relativo a la ' indemnización por responsabilidad civil 'y la renuncia es por las acciones civiles y penales ejercitadas en la causa , dándose totalmente indemnizado en cuanto a la responsabilidad civil reclamada ' La transacción, que suponga un renuncia de un derecho, solo es posible si el derecho es renunciable; y si bien la norma permite transigir sobre la acción civil proveniente de un delito ( art. 1813 CC ), nada indica sobre el recargo de prestaciones ( es más del art. 3.5 LGSS se deduce lo contrario), que ni es responsabilidad civil ni se ejercita como acción civil dentro del proceso penal; por lo tanto , si no puede ser objeto de tal proceso penal, difícilmente la transacción que se realice en el mismo puede abarcar a dicho recargo, por ser contrario a lo dispuesto en el art . 1815 del Código Civil.

Y así lo ha señalado ya esta Sala de Suplicación en anteriores ocasiones, y a tal efecto nos remitimos a la STSJ de Galicia de 6 de febrero de 2015 , rec 1957 / 2013 , en la que indicábamos que la renuncia de acciones en un proceso penal no priva de acción para solicitar la imposición de recargo, argumentando: ' queremos recordar cual es sistema de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo que se articula de la siguiente manera: a) por un lado la responsabilidad típica laboral, que tiene carácter objetivo y que no requiere la existencia de culpa teniendo su causa en la relación de trabajo , y cuya consecuencia es la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) la responsabilidad prestacional por infracción de medidas de seguridad, que exige que concurra un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, y que tiene su manifestación en el recargo de prestaciones contemplado en el art. 123 LGSS ; y c) finalmente como cierre de sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual ( art.

1101 CC ) o extracontractual ( art. 1902 CC ), por concurrir culpa o negligencia empresarial. Esta última, y solo está ultima, es la que se puede ejercitar conjuntamente con la acción penal en tanto que derivada de un ilícito penal, por lo que la transacción realizada en dicha sede difícilmente pueda abarcar una responsabilidad de naturaleza prestacional y que además tampoco está específicamente contemplada en la comparecencia realizada en fecha 16 de febrero de 2011.

Otro argumento que sustenta la imposibilidad de que la renuncia realizada abarque la relativa al ejercicio de la acción ahora ejercitada es que el trabajador efectúa esta manifestación tras recibir la indemnización por daños personales sufridos por parte de la aseguradora de su empresa empleadora siendo claro el art.

123.2 de la LGSS cuando señala que 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.' Por lo tanto difícilmente puede admitirse que la indemnización abonada por la aseguradora esté compensando la cantidad que supondría el incremento en las prestaciones del trabajador, en el caso de prosperar la demanda de recargo, porque esta responsabilidad del empleador nunca puede ser asegurada por tercero.

A mayor abundamiento hemos de indicar que junto con la naturaleza prestacional al recargo se le ha reconocido también naturaleza sancionadora, por lo que difícilmente un posible beneficiario del mismo puede renunciar a su reconocimiento como se desprende de la doctrina sentada, entre otras, por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 las cuales señalan : 1. Que los artículos 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , nos muestran que el legislador distingue la responsabilidad en el pago del recargo por infracción de normas de seguridad, de la responsabilidad civil encaminada a la reparación de los daños y perjuicios causados por tal acción y de la responsabilidad penal y administrativa en orden a la sanción del acto infractor, así como que entiende que la imposición del recargo es independiente de la responsabilidad penal o civil que derive de esos hechos.

2. Que el recargo no constituye una mera indemnización a cargo de la empresa, pues prima su carácter público o sancionador, razón por la que la imposición del recargo es independiente de la completa indemnización de daños y perjuicios, lo que comporta que el importe del recargo no sea computable a la hora de totalizar el importe global de la indemnización correspondiente, pues el recargo supone un plus sobre esa indemnización global.

3. El recargo supone un plus de responsabilidad que se impone con independencia del perjuicio real, pues con él se pretende fomentar, coercitivamente, el cumplimiento del deber de seguridad que la Ley impone al patrono, para que no resulte menos gravoso indemnizar que prevenir.

Finalmente, aun cuando expresamente se hubiera recogido en la comparecencia realizada por el trabajador la renuncia expresa al acción destinada a la imposición del recargo, la misma tampoco sería válida puesto que se estarían transigiendo y renunciando sobre materias indisponibles para el trabajador ya que el recargo solicitado tiene su sustento en el art. 123 de la LGSS , y el art. 3 de dicha norma - en una forma mucho más tajante que el art. 3.5 del ET - dispone que 'Será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie que a los derechos que le confiere la presente Ley '.

A todo ello ha de añadirse que en el presente caso, como señala la sentencia de instancia, no fue el trabajador quien inició el procedimiento administrativo de recargo, y en el proceso judicial es un mero codemandado sin que se pueda apreciar ninguna mala fe en su conducta.

SEPTIMO .- Como último motivo de recurso, y también con encuadre en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción del art. 164 LGSS en lo que se refiere al porcentaje del recargo interpuesto.

En cuanto al porcentaje, o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la anterior LGSS y art. 164 de la vigente LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004) En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado, doctrinal y jurisprudencialmente, dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Este último es el precepto en el que se apoya el recurrente, y en donde se determina como parámetros a valorar: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros no se puede concluir que la imposición del recargo, en su grado mínimo, sea incorrecta y los argumentos que da la recurrente al respecto son inasumibles. El hecho de que la empresa sea familiar, frente a empresas más grandes, es un parámetro que en su caso se puede utilizar para reducir el importe del recargo al mínimo, pero no para desconocer la horquilla legal - que fija el recargo entre el 30% y el 50% - e imponer un porcentaje menor al que la norma señala.

Tampoco es posible reducir las cantidades percibidas por el trabajador por otros conceptos ya que para que opere la efectividad de una compensación está ligada a la homogeneidad de las obligaciones que se pretenden compensar, y aquí no concurre tal homogeneidad, ya que - como antes dijimos- una cosa es la prestación, otra es el recargo de prestaciones, y otra es la indemnización de daños y perjuicios.

OCTAVO .- La desestimación íntegra del recurso conlleva la condena en costas ( art. 235 LRJS ) de la empresa recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Igualmente procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la asistencia del Letrado D. Miguel Meleiro Vázquez, actuando en nombre y representación de la empresa CONSTRUCCIONES Y ALMACEN MANUEL VISO E HIJOS S.L., contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , en autos 859/2017 seguidos a instancia de la empresa recurrente contra el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Braulio sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente la condena en costas que incluirán los honorarios del Letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Igualmente procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.