Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0003029
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002084 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000749 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Natividad
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002084/2017, formalizado por el/la D/Dª ANTONIO VALENCIA
FIDALGO, en nombre y representación de Natividad , contra la sentencia número 25/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000749/2016, seguidos a
instancia de Natividad frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Natividad presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 25/2017, de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Al actora le fue reconocida Renta Activa de' Inserción desde el 29 mayo 2015 al 28 abril 2016 por resolución de 29 mayo 2015 (folio 10)./

SEGUNDO.- Por oficio de 19 noviembre 2015 se comunicó a la actora la subsanación cautelar de su prestación desde el 1 noviembre 2015 (folio 13), con base en comunicación de hechos que obra a los folios 14-15 según la cual Se recibe informe de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que comunican la anulación de oficio de periodos de alta del trabajador en la empresa citada. Este contrato le dio derecho a reanudar una Renta Activa de inserción. Estuvo, supuestamente, contratada entre el 17/08/2015 y el 31/08/2015 (periodo anulado), periodo que le permite reincorporarse a la RAI. Se remite a esa Inspección por si hubiese que extinguir la prestación. La prestación está de baja cautelar por investigación en materia de fraude a la Seguridad Social. Lo anteriormente relatado induce a la sospecha apuntada de actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas y connivencia entre empresa y trabajador, lo cual, de confirmarse, involucraría al trabajador en el capítulo de infracciones y sanciones, que se contemplan en los aparcados 1 y 3, del artículo 26 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE núm. 189).Además la actuación del empresario, de verse confirmada, lo complicaría en el capítulo de infracciones y sanciones, que se contempla en el punto c. del apartado 1, del articulo 23 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE núm.189)./

TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción contra la actora el 28 abril 2016 que obra a los folios 16 y ss. del siguiente tenor literal: Con motivo del oficio remitido por el Servicio Público de Empleo Estatal y en base a la orden de servicio 3210000967116, se desarrollo actuación inspectora frente a la empleadora de hogar Dña. Alicia , DNI NUM000 , y frente a la empleada D. Natividad . DNI NUM001 , objeto de comprobar el adecuado cumplimiento de las normas del orden social. Atendiendo al contenido del oficio remitido por el Servicio Público de Empleo donde se informa de la anulación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social del alta de la trabajadora D Natividad en el Régimen General Sistema Especial de Empleados de Hogar por el periodo 17-082015 a 31-08-2015 en el que figura como empleada de D. Alicia , se solícita telefónicamente a la Tesorería General de la seguridad Social (Subdirección General de Gestión Recaudatoria) información de los datos y circunstancias que dieron lugar a la anulación del alta.

El 03-03-2016 se recibe vía correo electrónico la siguiente documentación: nota interior de la administración 32102 que detecta la posible situación de fraude al amparo de una solicitud de convenio especial con la seguridad social, diligencia de comparecencia de la empleadora y nota interior por la que se acuerda la situación de fraude y se solicita anulación por fraude del alta de la trabajadora.

Examinada la documentación se desprende:Primero.- A raíz de la solicitud presentada el 01-09-2015 por parte de D Natividad de Convenio Especial para el que es necesario figurar de alta en el año anterior a la solicitud del mismo. Se inicia expediente de control de fraude por si el alta previa instada en el Régimen General Sistema Especial de Empleados de hogar por el periodo 17-082015 a 31-08-2015 para la empleadora D. Alicia pudiera resultar fraudulenta.Segundo.- Iniciado expediente de control de fraude ( NUM002 ) por la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Ourense-Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria, al amparo de los artículos 13.4 y 78.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 111994 de 20 de junio así como los artículos 13 , 204 y 54 a 62 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afíliacion altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84711996 de 26 de enero. se da trámite de audiencia a la empleadora D. Alicia que comparece el 29 de septiembre de 2015 en las dependencias de la Dirección Provincial. Se redacta por escrito diligencia de comparecencia que es firmada por la empleadora D. Alicia , la funcionaria y el jefe de sección correspondiente en la que se recoge expresamente que: Que D.

Natividad (empleada de hogar) requirio a D. Alicia , como cabeza de familia para que a pesar de no ejercer ningún tipo de actividad como trabajadora, fuese cursada su alta en dicho régimen al objeto de cumplir con el requisito en cuanto a carencia. para poder acceder al convenio especial correspondiente, circunstancia que fue realizada de forma irregular y de manera fraudulenta por el cabeza de familia como consecuencia de su grado de amistad y al resultar incluso ambas tener grado de parentesco. En consecuencia manifiesta ante los funcionarios actuantes que en momento alguno existió ningún tipo de actividad, ni existió retribución como contraprestación. La forma de contactar con la empleada se produjo como consecuencia de conocerse personalmente al resultar ser familiares la empleada y la empleadora en grado de parentesco de primas.Tercero.- Instruido el expediente de control de fraude se concluye la existencia de elementos probatorios suficientes del carácter ficticio del movimiento de alta de la empleada de hogar D. Natividad proponiendo dejar sin efecto el periodo de permanencia en alta comprendido entre el 17 y 31-08-2015 de la empleada de hogar, al haber quedado acreditado fehacientemente que el motivo de la pretendida relación laboral entre ambas, no era otro que el de acumular periodos de permanencia (cotizaciones), y sobre todo el de reabrir el plazo para la suscripción del correspondiente convenio especial.

As¡ mismo propone que se proceda a la anulación del Convenio Especial suscrito por falta de acreditación de las condiciones necesarias para su suscripción.Según consulta al fichero de situaciones de alta de la afiliada D. Natividad a través del sistema de información laboral se constata que el 02-10-2015 se anula el periodo de alta referido (17 a 30 -08- 2015).Una vez conocido el contenido del expediente tramitado por la Tesorería General de la Seguridad Social y siendo efectiva la anulación del periodo de alta como empleada de hogar para D. Alicia (07 a 31-08-- 2015) asi como del Convenio Especial (01-09-2015), se procede a citar formalmente de comparecencia para el 16-03-2016 a la empleadora Da. Alicia y a la empleada D Natividad , mediante correo certificado con acuse de recibo al domicilio que obra en el expediente.En fecha comparecen en la sede de la Inspección de Trabajo y S. Social de Ourense, ante la subinspectora actuante, la empleadora D, Alicia y la empleada D. Natividad .

D. Alicia exponen que ante la situación en la que se encontraba D, Natividad , perceptora de Renta Activa de Inserción, con dificultades para encontrar empleo y dada el grado de parentesco que les une, as¡ como la amistad que mantienen, acuden a informarse de los requisitos precisos para suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social. Posteriormente cursa el alta de Da. Natividad como empleada de hogar suya por el periodo 17-08-2015 a 31-08-2015 (a tiempo parcial)El 01-09-2015 D. Natividad solícita suscripción de Convenio Especial.D. Natividad corrobora lo manifestado par D, Alicia (empleadora).Dª. Alicia señala haber contratado a D. Natividad para trabajar tres horas diarias de lunes a viernes, en sustitución de su empleada de hogar habitual D. Nicolasa que presta servicio siete horas diarias de lunes a viernes en horario de mañana, haciendo coincidir las vacaciones de esta con la contratación de D. Natividad . En relación al horario de trabajo que cumplía Da. Natividad y la retribución abonada a la misma, D. Alicia manifiesta que D. Natividad acudía a desarrollar su jornada laboral a lo largo de la mañana cuando podía, habiéndole abonándole en mano 150 euros.D Natividad se limita a confirmar todo lo que expone D. Alicia .Efectuada consulta de código de cotización de empleadora (32104671693) al sistema de información laboral y se comprueba que desde el 01-02-2012 la empleadora cuenta con una empleada de hogar a tiempo completo, D. Nicolasa .Acto seguido se muestra a la empleadora D. Alicia el escrito de declaración firmado por ella el 29 de septiembre de 2015 en las dependencias de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social y por la funcionaria y el jefe de sección correspondiente en la que se recoge expresamente que: D. Natividad (empleadora de hogar) requirió a D. Alicia , como cabeza de familia para que a pesar de no ejercer ningún tipo de actividad coma trabajadora, fuese cursada su alta en dicho régimen, al objeto de cumplir con el requisito en cuanto a carencia de, para poder acceder al convenio Especial correspondiente, circunstancia que fue realizada de forma irregular y de manera fraudulenta por el cabeza de familia, coma consecuencia de su grado de amistad y al resultar incluso ambas tener grado de parentesco. En consecuencia manifiesta ante los funcionarios actuantes que en momento alguno existió ningún tipo de actividad, ni existió retribución como contraprestación. La forma de contactar con la empleada se produjo coma consecuencia de conocerse personalmente al resultar ser familiares la empleada y la empleadora en grado de parentesco de prima.Al respecto señala que realizo las manifestaciones y firmó in declaración ante el miedo de ser objeto de investigación por la Inspectora de Trabajo. Se le pregunta expresamente si leyó la declaración antes de su firma y manifiesta que Si, que era plenamente consciente de lo que se reflejaba en la misma.De la documentación aportada por la trabajadora se extrae que el 18-08-2015 (una vez cursado alta coma empleada de hogar el 17-08-2015) solicite la reinecorporación a la Renta Activa de Inserción como desempleado de larga duración (se entiende que par variación en las condiciones, al compatibilizarse la Renta Activa de Inserción con el alta a tiempo parcial como empleada de hogar) . El 02-09-2015, tras causar baja el 30-08-2015 como empleada de hogar, presenta nueva solicitud de reincorporación a la Renta Activa de Inserción (se entiende que se reanuda el cobro de la renta a tiempo total).Consultado el fichero de afiliación de la Tesorería General de la S.

Social se observa que D. Natividad es beneficiaria de Renta Activa de Inserción en los siguientes períodos:- Renta Activa Inserción tiempo total 16-04-2011 a 15-03-2012 (limeses).- Renta Activa Inserción tiempo total 17-04-2013 a 17-03-2014 (11 meses).- Renta Activa de Inscripción tiempo total 29-05-2015 a 16-08-20 1 S.

Pasando a Renta Activa de Inserción tiempo parcial 17-08-2015 a 30-082015, compatibilizándolo con el alta como empleada de hogar de Da. Alicia . Reanudando la Renta Activa de Inserción tiempo total el 01-09-2015.

Según el art. 2.4b) del Real Decreto 136912006 de 24 de noviembre por el que se regula el programa de Renta Activa de Inserción para desempleados, en el que se establecen los requisitos para acceder a la misma, se indica que es necesario no haber sido beneficiario de tres derechos al programa de Renta Activa de Inserción anteriores aunque no se hubiesen disfrutado por el periodo de duración máxima de la renta.

La duración máxima de la Renta es de 11 meses según se establece en et art, 5,1 del Real Decreto 136912006 de 24 de noviembre.Por su parte el art.10.2 b) del mencionado Real Decreto 136912006 de 24 de noviembre, establece la compatibilidad de la Renta Activa de Inserción con el trabajo por cuenta ajena tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la renta la pare proporcional al tiempo trabajado y el periodo de renta pendiente de percibir mientras se compatibiliza con ese trabajo se ampliara en la misma parte proporcional.Dada la relación familiar y personal de amistad que une a Dña Natividad y a D. Alicia , unida a la situación en la que se encontraba la primera, proxima al agotamiento de la Renta Activa de Inserción, motiva que de común acuerdo tras informarse de los requisitos exigidos para acceder a un Convenio Especial con la S. Social y ser conocedoras de la compatibilidad de la Renta Activa de Inserción con el trabajo a tiempo parcial, simulan una relación laboral de empleada de hogar a tiempo parcial entre ellas por el periodo 17-08-2015 a 30-08-2016, actuando como empleadora D Alicia que ya cantaba con una trabajadora de alta como empleada de hogar a jornada completa desde el 01-02-2012, con el fin de conseguir un doble beneficio, mantener la Renta Activa de Inserción y reunir el requisito de carencia exigido para reabrir el plaza para la suscripción del correspondiente convenio que fue solicitado el 01-09-2015.La conducta descrita motivó la anulación por la Tesorería General de la Seguridad Social el 02-10-2015 del periodo de alta correspondiente a la relación laboral simulada, es decir, de 17 a 30-08-2015 y del convenio.Dicho periodo de alta correspondiente a la relación laboral a tiempo parcial simulada motivó respecto de la Renta Activa de Inserción que se continuase percibiendo la misma compatibilizándola con la actividad a tiempo parcial simulada y que se reincorporase a la renta a tiempo total de forma indebida.La simulación de la relación laboral de la que participa como empleadora Da. Alicia , permite a D Natividad disfrutar de la Renta Activa de Inserción vulnerando lo dispuesto en el Real Decreto 136912006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de Renta Activa de Inserción, en relación con la incorporación una vez compatibilizada con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial prevista en el art. 10.2 b) así como lo dispuesto con carácter general en el el 6.4 del Código Civil , aprobado por Real Decreto 1889 de 24 de julio, conforme al cual -los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido par el ordenamiento jurídico o contrario a el se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludí, y con el articulo 7.2 de la misma norma , que establece que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Los hechos descritos constituyendo infracción muy grave por parte de D. Natividad , prevista por el art 26.1 del RD, Legislativo 512000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social bOE 8-8-2000).La infracci6n se sanciona de acuerdo con el art 47.1.c ) y 47.3 del R.D. Legislativo 512000 de 4 de agosto.La actora formuló alegaciones por escrito presentado el 30 mayo 2015 (folio 35 y ss.)/

CUARTO.- Por resolución de 26 junio 2016 se resolvió excluir a la actora de la percepción de Renta Activa de Inserción desde el 1 septiembre 2015 y declarar indebida su percepción desde el 1 septiembre al 30 octubre 2015 en cuantía de 852 euros (folios 39 a 41) en cuyos hechos se recoge: HECHOS
PRIMERO: En la tramitación de este expediente se han seguido las formalidades legales.



SEGUNDO: Con fecha 1910512016, se le comunicó la posible percepción indebida de la Renta Activa de Inserción prevista en el Programa regulado en el Real Decreto 136912006, de 24 de noviembre, por el motivo, y por la cuantía y periodo que en dicha comunicación se indicaban, así como la propuesta de exclusión del Programa de Renta Activa de Inserción (RAI), concediéndole un plazo de 15 días para que alegara cuanto considerara que conviene a su derecha, de acuerdo con lo dispuesto en el n°4, del art. 11 del citado Real Decreto.



TERCERO: En uso de este derecho presentó escrito de alegaciones, manifestando sustancialmente: Que se te notificó propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma de fecha 0610512016, así como la baja cautelar desde el 0110912015 en el programa de RAI. como consecuencia del Acta de Infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.Manifiesta que no se le notificó Acta de Infracción alguna, alegando situación de indefensión, y que no llevó a cabo actuación alguna que pueda dar lugar a la extinción de la RA!, cumpliendo en cada uno de los momentos todos y cada uno de los requisitos que resultan exigibles.Solicita se deje sin efecto la propuesta de sanción, y se te abone la RAI,

CUARTO: No ha realizado la devolución y las alegaciones presentadas no desvirtúan los hechos que motivaron la comunicación sobre percepción indebida de prestaciones. a los que son de aplicación los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO: El acta de infracción se ha extendido conforme a lo dispuesto en el art. 14.1 del Real Decreto 92811998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones de orden social y para los expedientes líquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

C

SEGUNDO: A tenor de Lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 2312015, de 21 de Julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, art. 15 del Real Decreto 92811998, las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social estén dotadas de presunción de certeza, salvo prueba en contratio

TERCERO: El Servicio Público de empleo estatal es competente para resolver por razc5n de la malaria, de acuerdo con to dispuesto en el no 5, del art. 11, y en at n° 1 del rut 13 del Real Decreto 136912006. de 24 de noviembre.



CUARTO: La tetra j), del n° 1), del art. 9 del Real Decreto 136912006, de 24 de noviembre, establece como causa de exclusión del Programa RAI, el mantener indebidamente la percepción de la misma.



CUARTO: La tetra g). del no 3), del art. 3 del Real Decreto 136912006, de 24 de noviembre, establece quo es obligación de los trabajadores reintegrar las cantidades de la RAI indebidamente percibidas.



QUINTO: Trasiadades las alegaciones presentadas en (echo 3010512016 a la Inspección Provincial y analizadas y examinado el expediente, no aprecia quo se haya producido indefensión en cuanto at procedimiento, par cuanto la notificación del acta de infracción de fecha 2810412016, levantada a Ud. por simulation de la Mad& laboral con la empleadora Er Alicia , a efectos de disfrutar de la RAI, se presenta on el servicio de correos, el día 0210512016, es decir, dentro de los 10 dias hábiles contados a partir del termino de la actuación inspectora, entendiéndose por ésta la de la fecha del acta, de acuerdo con to establecido en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 92811998, 14 de mayo.

El die 1210512016 el servicio de coffees devuelve a la tweed& Provincial dicha milliard& con el indicative de ausente on reparton, figurando en el acuse de recibo la realized& de dos intentos de entrega on el domínate quo obra on poder de la Inspección Provincial (C/Diego Sarmiento, n° 843j, Esc. F, Pta. 8-32005 de Ourense), el primero en fecha 0310512016 a las 11:22 horas y el Segundo el dfa 0410512016 a las 12:35 horas, pasando a lista de espera donde no fue retirada per Ud. Posteriormente at tablen edíctal &íce a tray& del Boletín Oficial del Estado, publicándose el die 1810512016 pudiendo comparecer on la Inspección Provincial de Ourense para conocer el contenido Integre del aMo en el plow de 20 días naturales, contados a partir del día siguiente a la publicist:16n. Transcurrido dicho plazo si no hubiera compareddo, la notificación se entendera producida a todos los efectos legates desde el die siguiente al vencimiento del plazo sedated° para comparecer, produciéndose par tante el Ma 0710612016, cumpliéndose así los requisites quo exige la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrative Com& on su art. 59.Asimismo, de conformidad con el art. 47 de la referida Ley 3011992, los plazos establecidos en las byes obligan a las autoridades y personal al servicio de las administraciones poblicas competentes para la tramitacien de los asuntos, así como a los interesados on los mismos. Y Wart. 74 de la misma, establece quo en cuento a la ordenacidn del procedimiento este °stare sometido al criterio de celeridad, Y se impulsara de oficio on todos sus tramites.Vista todo lo actuado, preceptos legates citados y domes de general aplicacien, esta Direccien Provincial.

Fallo

Excluilee de la perception de la Renta Active de inserción desde el 0110912015.

Declarer la percept& indebida de prestaciones par desempleo on una cuantla de 852,00 euros correspondientes al period° de del 0110912015 al 3011012015 .De acuerdo con el n°. 2, del art. 33 del Real Decreto 62511985, dispone de 30 dfas pare reintegrar dicha cantidad en el Banco Santander, !BAN ES51 0049 5103 7125 1655 0943, sag& el boletin de ingreso quo se adjunta, devolviendo a su °Heine del Servido Ptiblito de Empleo una copia del mismo.Iambi& podia solicitor el pago aplazado o fraccionado de la cantidad nequerida, cuya concesiOn conllevara el correspondiente devengo conforme al interes de demote quo se entuentre vigente en cada memento durante la duracien del aplazamiento y quo sere exigible desde su concesien haste la fecha de pago.En at supuesto de quo no reatizase at reintegro y fuese en algün momenta beneficiario de prestaciones, se procedere a realizar su compensacien con la prestacien, segün se establece on el art. 34 del Real Decreto 62511985, independientemente de quo se To haya cencedido el aplazamiento o fraccionamiento.Si el reintegro, la tompensacien o la solicitud de fraccionamiento o aplazamiento se realizase con posterioridad a la finalized& del plazo de 30 dias reglamentarios, la unaided adeudada se incrementara, de acuerdo con t establecido en el n° 2, del art. 30 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado par Real Decreto Legislafivo 812015 de 30 de octubre, con un recan3o del 209. a partir del primer mes posterior al periodo del pago reglamentado siendo el total de la deuda de 1022,40 euros.El art. 33.2 del RD 625185 establece quo transcurridos los treinta dias (contados a partir de la notification de la resolution), sin que se haya producido el reintegro, siempre quo no se hays iniciado la compensation o se haya solicited° el aplazamiento o fraccionamiento, se aplicare to dispuesto en el art. 84 y siguientes del Reglamento General de Recaudaci 6n de la Seguridad Social, aprobado par Real Decreto 141512004, de 11 de junio, iniciandose la via de apremio par a Tesoreria General de la Seguridad Social.Contra la presente resolution, conforme a lo previsto on el art. 71 de la Ley 3612011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdiction Social,LRJS ,podra interponer ante esta Dirección Provincial, reclamation previa a la vi jurisdictional social, denim del plazo de 30 días hiabiles siguientes a la fecha de notificación de la presente resolución. La actora presentó reclamación previa el 5 septiembre 2016 (folio 44), desestimada por resolución de 28 septiembre 2016 (folio 47)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DOÑA Natividad y en virtud de ello absuelvo al SERVICIO PUBLICO DE EMLEO ESTATAL de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo presentado escrito de impugnación por la parte demandada (SEPE). Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía que se revocara la resolución que acordó excluir a la demandante de la renta activa de inserción social, y, en consecuencia, se condenase al SEPE a seguir abonando la misma en los términos en que había sido reconocida y desde el 1 de septiembre de 2015.

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando que revocando la sentencia de instancia, se deje sin efecto la resolución administrativa que la excluyó de la renta activa de inserción y se condene a la demandada a abonar la misma.

El SEPE impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJSExaminar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Señala, a tal efecto, la infracción de los arts. 2 , 9 y 10 del RD 1369/2006 y del art. 26.1 de la LISOS . Argumenta, en tal sentido, que el período de 17-8-15 a 31-8-15 en que la parte actora figuró como empleada de hogar a tiempo parcial, posteriormente anulado por simulación entre la trabajadora y la empresaria, no ha de dar lugar a la extinción de la RAI que percibía. Entiende así que la citada conducta no sería subsumible en el art. 26.1 LISOS por el que se le sanciona, pues la simulación declarada por los trabajos como empleada del hogar... que fueron anulados, no supone actuación fraudulenta para la obtención de la RAI porque, precisamente, la realización de tales trabajos supone la minoración del importe de las prestaciones de RAI mientras que la no realización de tales trabajos supone el mantenimiento de la percepción de la RAI.

Abundando en ello señala que la simulación de la contratación únicamente podría producir si prosperase la legalidad de la contratación la minoración de la cuantía o bien la extinción de la RAI. Por lo cual entiende que no procede aplicar la sanción del art. 47.1 c) LISOS de extinción de la prestación o subsidio por falta muy grave.

Además, añade sucintamente que el acta de la Inspección de Trabajo no le fue notificada, en debida forma, a la demandante, causándole indefensión ( art. 24 de la Constitución Española ).

Por otro lado, la parte impugnante, el Servicio Público de Empleo Estatal, solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y señala que: (1) la realización de los trabajos finalmente tenidos por fraudulentos no comportaría la minoración del importe de la RAI, y ello dado que el art. 8.2 b) RD 1369/2006 en realidad, 10.2 b), establece en los casos de compatibilidad de trabajos por cuenta ajena a tiempo parcial que se deduzca de la RAI la parte proporcional al tiempo trabajado, ampliándose en la misma parte proporcional. Y (2) que la contratación fraudulenta comportó la desvinculación del trabajador con respecto a las obligaciones que implicaba el compromiso de actividad, manteniendo así indebidamente la percepción de la RAI.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de recurso que nos ocupa, entendemos que el mismo ha de ser desestimado, y ello con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) En relación a la alegación en suplicación de que no le fue notificada, en debida forma, a la demandante el acta de infracción, causándole indefensión con cita del art. 24 CE , no cabe acoger tal alegación puesto que: a.-) Se trata de una cuestión nueva que, a la vista de la fundamentación jurídica de la sentencia, no consta suscitada ni resuelta en la instancia, sin que haya alegado incongruencia en tal sentido la recurrente, ni articulado el correspondiente motivo en relación a ello. En tal sentido, el fundamento jurídico segundo, en su primer párrafo, recoge la pretensión y alegaciones de la parte en la instancia, sin referir la alegación de la indebida notificación del acta de infracción.

En tal sentido, procede recordar la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en suplicación como ya señaló esta Sala, por ejemplo en la STSJ de Galicia de 11 de octubre de 2013 (rec: 2161/2011 ), donde ya se dijo que:...se plantea una variación sustancial de la pretensión (al alterar la causa de pedir) y, con ello, se articula una cuestión nueva... Como es de sobra sabido, el recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 Ar. 5453 , [...], 23/09/97 Ar. 6579 y 14/05/98 Ar. 4651; y las SSTSJ Galicia -entre las últimas- 14/06/13 R. 1215/13 , 15/05/13 R. 619/13 , 04/04/13 R. 70/13 , 08/03/13 R.

6004/12 , 22/10/12 R. 4447/09 , 14/06/12 R. 1952/09 , 27/02/12 R. 4644/08 , 27/01/12 R. 2978/08 , etcétera).

Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la Exposición de Motivos de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...] Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; y 30/06/08 -rcud 581/07 -), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 -rco 1217/99 -) ....

b.-) Todo ello sin perjuicio de que la parte recurrente no controvierte, expresamente, en su recurso que se hicieran dos intentos de notificación en el domicilio, llevándose a cabo posteriormente mediante publicación en boletín oficial, según consta en la resolución administrativa reproducida en los hechos probados; y sin que, por lo demás, concrete en su recurso por qué entiende que tal forma de notificación en principio acorde con el art. 59 Ley 30/1992 , entonces en vigor no sería ajustada a derecho, exigencia de precisión y claridad que viene impuesta por el art. 196.2 LRJS .

(2) Entrando ya en el fondo del motivo de recurso, el art. 26.1 LISOS recoge como infracción muy grave Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos ; la simulación de la relación laboral ; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas., discutiéndose justamente en suplicación si dicha infracción se habría cometido por la parte recurrente en relación a la RAI, en cuyo programa estaba incluida al tiempo de la contratación simulada en la que participó.

En este sentido, la recurrente no controvierte en suplicación de simulación de la contratación laboral formalizada entre el 17 y el 31 de agosto de 2015, con lo que hemos de partir del carácter simulado de la contratación por cuenta ajena a tiempo parcial de la actora y ahora recurrente en ese período.

Lo que sostiene la parte, en resumidas cuentas, es que tal contratación laboral simulada no comportó un actuar fraudulento con alguna de las finalidades que recoge el citado tipo de infracción, extremo que no compartimos, como tampoco lo hizo el magistrado de instancia y el SEPE. Y es que si bien es cierto que, como señala la sentencia de instancia, la actuación laboral simulada estuvo vinculada con la finalidad de poder acceder a un convenio especial, es lo cierto que ese trabajo simulado por lo tanto, una actuación fraudulenta según exige el art. 26.1 LISOS también habría comportado la finalidad de prolongar indebidamente el disfrute de la RAI, tal y como señala la parte impugnante.

Y ello, por un lado, dado que con el art. 10.2 b) RD 1369/2006 , 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, la RAI es compatible con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial tipología a la que correspondía el trabajo simulado, pero previéndose que, en tal caso, se deducirá del importe de la renta activa de inserción la parte proporcional al tiempo trabajado y el período de la renta pendiente de percibir mientras se compatibiliza con ese trabajo se ampliará en la misma parte proporcional.Por tanto, fruto de ese contrato a tiempo parcial simulado, se estaría prolongando el período aunque no la cuantía de percibo de la RAI.

Y, por otro lado, en especial no puede olvidarse, como hacen constar la sentencia de instancia y la parte impugnante, que el beneficiario del programa de RAI tiene un compromiso de actividad según el art. 3 RD 1369/2006 , que remite al art. 231.2 LGSS , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan. Todo lo cual comporta que los trabajadores, para su incorporación y mantenimiento en el programa, han de cumplir las obligaciones que implique el compromiso de actividad y aquellas que se concreten en el plan personal de inserción laboral, así como las recogidas en el art. 3.3 del citado Real Decreto ; obligaciones que al menos durante la jornada laboral correspondiente al contrato simulado que nos ocupa la recurrente dejó de estar obligada a acometer, en tanto que el simulado trabajo a tiempo parcial era compatible con la RAI. Todo lo cual, por tanto, comporta el mantenimiento en el programa de RAI sin necesidad de cumplir en los términos exigibles con las obligaciones asociadas.

En definitiva, la parte actora, como apreció el magistrado de instancia y el SEPE, realizó un actuar fraudulento contrato simulado a tiempo parcial que suponía la prolongación indebida de la RAI al menos desde dos puntos de vista: por un lado, en aplicación del art. 10.2 b) RD 1369/2006 aunque a este respecto no comportase incremento de la cuantía; y, por otro lado, al afectar tal trabajo simulado a las obligaciones derivadas del compromiso de actividad y otras recogidas en el art. 3 del citado Real Decreto , a las que está vinculado justamente el percibo y mantenimiento de la RAI.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso, por haberse cometida la infracción del art. 26.1 LISOS referida en la sentencia de instancia.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar el beneficio de la Seguridad Social de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

F A L L A M O S DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Natividad frente a la sentencia de 24 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , dictada en los autos nº 749/2016 seguidos frente al Servició Público de Empleo Estatal, que confirmamos. Sin condena en costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.