Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2164/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001834 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002164 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000623 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES SA
ABOGADO/A: LUIS ALONSO CRISTOBO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , Ascension
ABOGADO/A: JAVIER BALO COUTO, PEDRO BLANCO LOBEIRAS
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2164/2018, formalizado por FUNDOSA LAVANDERIAS
INDUSTRIALES SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 623/2016, seguidos a instancia de Ascension frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ascension presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que la demandante, Ascension , mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1961 y con DNI número NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con NASS número NUM002 , vino prestando servicios par la empresa ahora co-demandada, ILUNION LAVANDERÍAS INDUSTRIALES, S.A., ostentando la categoría profesional de operadora de máquinas de lavanderías (código 8170.02).

SEGUNDO.- Que el cuadro clínico residual de la actora es el Siguiente: ROTURA DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO DE RODILLA IZQUIERDA. MENISCECTOMÍA+REGULARIZACIÓN ÚLCERA CONDRALFEMORAL MEDIAL + PERFORACIONES.

TERCERO.- Que en fecha 13 de Abril de 2015 la trabajadora Ascension cursó situación de baja laboral por accidente de trabajo. Que en fecha 12 de Abril de 2016 se emitió Informe Médico por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades tras la exploración de la paciente, con el tenor literal esencial -que no completo por constar unido de autos y darse ahora por expresamente reproducido en su contenido íntegro- siguiente DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: P80.6. ESCISIÓN DE CARTÍLAGO SEMILUNAR DE RODILLA. DIAGNÓSTICO. Rotura del cuerno posterior del menisco de rodilla izquierda. Meniscectomía+regularización úlcera condralfermoral medial+perforaciones.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO... Operaria lavandería (trabaja en turnos de 8 horas, desplazando carros de ropa, emperchando, cargando cintas siempre de pie). Identifico e informo: Alta de FREMAP 03.12.2015, expediente de revisión de alta de mutua: alta improcedente. Alta de FREMAP el 25.02.2016, expediente de revisión de alta de mutua: alta improcedente. Propuesta de alta de FREMAP 'EXPLORACIÓN: RODILLAS CON IGUAL VOLUMEN (50 cm) Y REBOTE ROTULIANO BILATERAL. ROCE ROTULIANO +++ DOLOROSO. MOVILIZA IGULA QUE LA DERECHA. NO SIGNOS DE MENISCOPATÍA. NO ALTERACIONES EN VARO Y VALGO. NO SE OBJETIVAN QUEJAS RELACIONADAS CON EL MENISCO. ANTECEDENTES.

Trombocitosis esencial. Ojo vago. Obesidad. DM. HTA. Bocio multinodular eurotiroideo. Hiperuricemia. Nevus nevocelulares con atipia clínica leve. Exéresis de nevus displásico en la espalda en 2009 y en el pie en 2012. cix: Estrabismo, Pólipo endometrial, Amigdalectomia, Adenoidectomia. AFECTACIÓN ACTUAL: IT codificada como AT 'ANTIGUO DESGARRO MENISCO INTERNO'. Refiere que desde que rompió el menisco ya 'nunca más puede andar normal', tras la cirugía mejoró respecto a que ya no se traba la rodilla pero persiste el dolor con la deambulación y,/o bipedestación moderada. EXPLORACIÓN. BEG.

COC. Obesidad con IMC 36. Marcha independiente, acude con muleta en MSD, claudicación izquierda leve (por dolor). Rodilla derecha: libre sin dolor a la movilización. Rodilla izquierda: BA activo -20% de flexión respecto a contralateral con dolor en flexión forzada. Extensión 0°. Zóhler (++), cepillo ++. Bursitis prerrotuliana. Estable. Dolor en toda la superficie de la rodilla y en toda manipulación. difícil valorar meniscos.

Circometría -2,5 cm respecto a contralateral. PACIENTE. ECOGRAFÍA RODILLA IZQUIERDA (Hospital La Rosaleda de 08/04/2016): bursitis prerrotuliana y suprarrotuliana. Tendinosis calcificada T. cuádriceps. Tendón rotuliano íntegro. Quiste de Baker sin signos de fisura. No derrame articular. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POAP Pontevedra, nº 00146/2002, de 25/10/2002% flexión de contralateral 0°), circometría -2,5 cm respecto a muslo derecho.

Que en fecha 18 de Abril de 2016 se emitió Dictamen Propuesta por parte del EVI con el tenor literal esencial - que no completo por constar en unidad de autos y darse ahora por expresamente reproducido en su contenido íntegro- siguiente: '...Determinado el cuadro clínico residual: Rotura del cuerno posterior del menisco de rodilla izquierda. Meniscectomía+regularización de úlcera condralfemoral. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Gonalgia izquierda con BA funcional (-20% flexión de contralateral 0°). Y analizado el cuadro clínico actual y las tareas realizadas por el trabajador, el Equipo de Valoración de Incapacidades, propone al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: Iniciar un expediente de Incapacidad Permanente.



CUARTO.- Que en fecha 20 de Abril de 2016 se dictó por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social Resolución declarando agotada la duración máxima de 365 días de Incapacidad Temporal que tiene reconocida la trabajadora, reconociendo que los efectos económicos de dicha situación de IT se prolongarán durante la tramitación del expediente de IP si bien a partir del día 01 de Mayo de 2016 pasará a soportar el pago de sus cuotas la Mutua colaboradora con la Seguridad con la que la empresa Ilunion para la que presta servicios en ese momento la trabajadora tiene concertada la protección de la incapacidad temporal y que en este supuesto es la Mutua Fremap. Que en fecha 28 de Abril de 2016 se inició expediente de Incapacidad Permanente de instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Que en fecha 10 de Mayo de 2016 se dictó por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social nueva Resolución ahora objeto de impugnación reconociendo a la trabajadora la prestación de IP en el grado de Total para el desarrollo de su profesión habitual con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos y darse ahora por expresamente reproducido en su contenido íntegro- siguiente'. El Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 09 de Mayo de 2016 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL, cuyos datos se indican más adelante...'.

QUINTO.- Que la fecha de efectos de la prestación reconocida a la actora es la del día 18 de Abril de 2016.

SEXTO.- Que la base reguladora de la actora asciende a la cantidad de 1.273,32 euros, debiendo responsabilizarse del pago de la diferencia entre la cantidad de la base reguladora que con los datos que le constaban del año inmediatamente anterior al del siniestro laboral calculó la Entidad Gestora (esto es, el total de 1.133,80 euros) y el total que debió tenerse en cuenta de no haber incurrido la mercantil Ilunion, Lavanderías Industriales, S.A. en una infracotización. Que la citada infracotización consistió en que la empresa Ilunion, Lavanderías Industriales, S.A. no incluyó en los boletines de cotización a la Seguridad Social relativas a trabajadora Ascension (recuérdese, concretamente los boletines comprendidos en el período que va desde el día 13 de Abril de 2014 al día 12 de Abril de 2015) el importe de los conceptos que se desglosan junto con su operación aritmética en el Hecho Quinto del escrito de demanda rector (el cual se da ahora por expresamente reproducido) reconocidos/devengados a favor de la actora ex Sentencia de fecha 13 de Mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela (documento número 19 de los aportados en el juicio por la parte demandante) y confirmada íntegramente por la STJ Galicia dictada en fecha 14 de Enero de 2016. Que a los efectos incluidos en el presente Hecho Probado y el resto de los incluidos en esta resolución judicial así como en su Fallo la mercantil Ilunion Lavanderías Industriales, S.A.

sucede en todos los derechos y obligaciones respecto a la ahora demandante, a la Seguridad Social y a la Mutua Fremap a la mercantil Fundosa Lavanderías Industriales, S.A.U. Que éste no es un hecho controvertido.

SÉPTIMO.- Que la trabajadora es madre de tres hijos a su cargo. Que éste no es un hecho controvertido.

Que en fecha 10 de Mayo de 2016 el INSS emite cálculo de la pensión de IP en grado de Total de la Sra.

Ascension , en el que consta incluido el concepto de complemento de maternidad en la cuantía de 36,53 euros, alcanzándose el mismo sobre la base reguladora del Ente Público de 1.133,80 euros y la base reguladora reconocida en el párrafo primero del Hecho Probado Sexto de ésta, de un total de 1273,32 euros. OCTAVO.- Que se ha agotado la preceptiva vía administrativa previa puesto que la demandante interpuso escrito de reclamación previa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 09 de Junio de 2016 y que posteriormente en fecha 30 de Junio de 2016 se completó con las alegaciones efectuadas presentadas la Mutua Fremap ante el mismo Organismo, las cuales fueron desestimadas por Resolución dictada en fecha 01 de Diciembre de 2016 con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos y darse ahora por expresamente reproducido en su contenido íntegro- siguiente: 'En contestación a su reclamación previa de fecha 14/06/2016 contra la Resolución de esta Dirección Provincial en la que se le declara afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión, y con base en lo siguiente: En su escrito solicita la calificación de su proceso como incapacidad permanente absoluta y se modifique la base reguladora y el complemento por maternidad. De su reclamación previa se dio traslado a la Mutua Fremap que alega que sus dolencias no son constitutivas de incapacidad permanente absoluta y, en su caso afirmativo, sería por dolencias derivadas de enfermedad común. Le informamos que se ha revisado la base reguladora y ha sido calculada según las cantidades ingresadas para la empresa. Artículo 194 LGSS. Artículo 1.1 Real Decreto 1300/1995. Una vez examinados los datos y la documentación aportada en la misma, y toda vez que de éstos no se desprenden elementos nuevos que permitan variar la resolución mencionada, se: Resuelve: DESESTIMAR la reclamación previa interpuesta. Al mismo tiempo, le enviamos copia del informe médico de síntesis...'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE y ESTIMO PARCIALMENTE (por estimarse la base reguladora pretendida y un aumento en el complemento de maternidad proporcional al aumento de la citada base pero por desestimarse el resto de pedimentos) la demanda presentada por Ascension contra las Entidades Gestoras el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (también, INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL también, TGSS), contra la Mutua FREMAP y contra la mercantil ILUNION LAVANDERÍAS INDUSTRIALES, S.A. y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO a la demandante que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de total asciende a la cantidad de 1.273,32 euros, fijando la prestación conforme a dicha base y con fecha de efectos del día 18 de Abril de 2016 y fijando la cantidad en concepto de plus de maternidad conforme a la misma, CONDENANDO a todas las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y asimismo CONDENANDO a los demandados según sus porcentajes de responsabilidad ex legem a la citada fecha de efectos de la pensión abonen la prestación correcta en la cuantía y la forma reglamentación, con los aumentos, mejoras y revalorizaciones que correspondan (con derecho de anticipo incluido en los términos legalmente previstos, claro está). Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad proporcional de la mercantil demandada ILUNION LAVANDERÍAS INDUSTRIALES, S.A. correspondientes al incumplimiento en materia de cotización y con responsabilidad subsidiaria de las codemandadas en cuanto a las cotizaciones, si procede.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda recurre la empresa codemandada Ilunion Lavanderías Industriales, S.A. articulando un primer motivo de suplicación al amparo del art. 193. a) de la LRJS, (alternativamente, si se considera más adecuado, c) de la misma Ley), en el que denuncia infracción de los arts. 49.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 1261, 1262, 1281 del Código Civil; y el 1809, 1815, así como la jurisprudencia que cita, por entender que la excepción de falta de acción debió ser estimada.

El motivo no puede prosperar. Se trata de una inadmisible cuestión nueva, debiendo recordarse que el recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia ( SSTS 19/02/08 -rco 46/07-; 27/06/08 -rco 107/06-; 20/03/12 -rcud 1830/11-; 27/05/13 -rco 78/2012-; y 12/05/17 -rco 210/15-; y las SSTSJ Galicia, entre otras, de 06/02/18, R. 4536/17, 07/11/17, R. 2862/17 y 23/06/17 R. 291/17). Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05-); pues si el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...]. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar, válidamente, por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05). A este argumento, debe añadirse tanto el carácter extraordinario del recurso de suplicación, como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 06/03/00 -rco 1217/99- Ar. 2598 ; 17/01/06 - rco 11/05- Ar. 3000; 12/07/07 -rco 150/06-), porque '[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo' ( STS 06/03/00 -rco 1217/99 - Ar. 2598), que es lo que sucede en el presente caso en que la recurrente invoca por primera vez la aludida excepción de falta de acción, con la expresa oposición e invocación de una cuestión nueva por la parte actora y de la mutua demandada Fremap.



SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 b) de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, formula la entidad recurrente los motivos segundo y tercero de suplicación, en los que para interesa la modificación de los Hechos Probados Sexto y séptimo, así como la adición de uno nuevo, en la forma siguiente: A) El hecho Sexto con la siguiente redacción alternativa: ' Que la base reguladora de la actora asciende a la cantidad de 1.133,80 euros.

Que el Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela dictó Sentencia de 13 de mayo de 2015 , dictada en Autos 454/2014 en materia de Conflicto Colectivo, ratificada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de enero de 2016 , cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras del principio de economía procesal. La Sentencia del Juzgado de lo Social afirma (folio 299 de las actuaciones): 'En el supuesto de autos, atendida la prueba practicada, resulta constatado que se siguió el procedimiento previsto en dicho artículo para la modificación de condiciones de trabajo que se adoptó de forma unilateral por la empresa en fecha 31 de marzo de 2014 con fecha de efectos el 1 de mayo de 2014, pues consta que dicha modificación se inició mediante comunicación de la empresa al Comité de Empresa en fecha 28/01/2014 con convocatoria a una reunión el 4/03/2014, que en dicha reunión se constituyó la comisión representativa y negociadora y se inició el período de consultas -los días 10/03/2014, 17/03/2014 y 19/03/2014- se dio por finalizado el mismo sin acuerdo y la empresa procedió a la comunicación individual a los trabajadores de las medidas adoptadas por ella unilateralmente en fecha 31/03/2014 con efectos del 01/05/2014.

'No se puede declarar, sin embargo, respetado el procedimiento en relación con la segunda 'negociación', que finalmente desembocó en el acuerdo de 7 de abril de 2014 que es el aquí impugnado. Debe tenerse en cuenta al respecto, de una parte, que no consta acreditado que se hubiera acordado expresamente retomar el período de consultas iniciado el 4/03/14, por lo que el procedimiento inicial debe reputarse que había finalizado con el acta de 19/03/14 y con las medidas adoptadas unilateralmente por la empresa, llegando la empresa a remitir las comunicaciones individuales de dichas medidas a los trabajadores; de modo que lo que debió hacerse es iniciar nuevamente el procedimiento del art. 41 de ET , o bien dejar constancia expresa de la reanudación del período de consultas entre las partes legitimadas para la negociación y la pérdida de efecto de las medidas ya comunicadas por la empresa a los trabajadores el día 31/03/14 (...), tras lo cual termina por declarar la nulidad de esa segunda modificación adoptada de común acuerdo, conforme se solicitaba en la demanda rectora de ese procedimiento y terminó por ratificar el Tribunal Superior de Justicia'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, pues lo que la recurrente pretende es introducir una base reguladora distinta con fundamento en la transcripción sesgada y parcial de la fundamentación jurídica de una sentencia, lo que no es susceptible de figurar en los hechos probados al contener un conjunto de valoraciones jurídicas, ello aparte de que dicha sentencia y la dictada por esta Sala en 25 de noviembre de 2015 (rec. 3699/2015) en proceso de conflicto colectivo, ya han sido tenidas en cuenta por la Magistrada de instancia a los efectos de describir de dónde deriva la infracotización de la empresa, que es lo que es lo relevante en el presente caso a los efectos de decidir si concurre responsabilidad empresarial en orden al pago de la prestación.

B) El hecho Séptimo con la siguiente redacción: 'SÉPTIMO.- Que la trabajadora es madre de tres hijos a su cargo. Que éste no es un hecho controvertido.

'Que en fecha 10 de Mayo de 2016 el INSS emite cálculo de la pensión de IP en grado de Total de la Sra. Ascension , en el cual consta incluido el complemento de maternidad en cuantía de 36,53 euros, alcanzándose el mismo sobre la base reguladora del Ente Público de 1.133,80 €'.

La revisión interesada no prospera por tratarse de una modificación accesoria de matiz, que no es susceptible de figurar en los hechos declarados probados.

C) En el motivo Tercero, se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, del siguiente tenor: 'En fecha 2 de abril de 2014 la empresa comunica a la actora una modificación sustancial adoptada unilateralmente por la empresa, de acuerdo con la cual: 1.- Se elimina el Plus de Actividad Superior 2.- Se Congela la Antigüedad 3.- Se congelan las tablas salariales durante los ejercicios 2013 - 2014.

'Todo ello en los términos que constan en dicha comunicación, que se tiene por íntegramente reproducida en aras del principio de economía procesal'.

La adición interesada debe prosperar por resultar así de la documental que se cita (folios 258 a 261, en especial este último), de la que se desprende el contenido de la modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada por el empresa en la comunicación de fecha 2 de abril de 2014.



TERCERO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS, formula la recurrente el cuarto motivo de suplicación en el que denuncia como infringidos los artículos 41.1, 41.2, 41.4 y 41.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con artículo 109 LGSS y 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, todo ello sobre la base de sostener que no existe responsabilidad imputable a la empresa, según las sentencias del TS que cita, ya que ésta ha actuado en todo momento de buena fe, en la legítima creencia de que el acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores se ajustaba a Derecho.

La cuestión central del recurso se concreta a determinar si la empresa demandada, que cotizó por una cantidad inferior en el periodo comprendido entre el 13 de abril de 2014 al día 12 de abril de 2015, como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo declarada judicialmente nula, debe ser o no responsable de una parte de la prestación de IPT, derivada de accidente de trabajo, que ha sido reconocida a la actora. Y la respuesta que procede dar al motivo ha de ser de contenido diferente a lo razonado por la sentencia de instancia, en función de las siguientes consideraciones: 1.- De acuerdo con la doctrina unificada de la Sala 4ª del TS (Sentencias de 1 de febrero de 2000, Ar. 1436, dictada en Sala General; a la que siguen, entre otras, las 29 de febrero y 27 de marzo de 2000, Repertorio del CGPJ-EDE, 7059 y 4729; 19 de abril de 2000, Ar. 4246; 19 (RJ 20012808), 22 de febrero (RJ 20012814) y 24 de marzo de 2001 (RJ 20013402), 'en relación con las prestaciones sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario, se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar', para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y, en el segundo, a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo). Este es el significado que hay que conferir actualmente a la LGSS/1994, art. 126. 2 (vigente en la fecha del hecho causante, hoy art. 167. 2 de la LGSS de 30 octubre 2015) en relación con la LGSS/1966, arts. 94 a 96, y el Decreto 1645/1972, de 23 junio, disposición transitoria 2ª.

Por ello, es preciso entonces analizar, en cada caso concreto, qué haya de entenderse por voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social; y así la Jurisprudencia citada ha contemplado diversas situaciones de incumplimientos extensos, muy superiores a los valorados en la sentencia recurrida, que determinaron la responsabilidad directa de la empresa en el abono de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Así, en la sentencia de Sala General de 1 de febrero de 2000 (R. 694/1999), el incumplimiento empresarial de siete meses fue suficiente para declarar su responsabilidad, si bien ponderándose que la empresa no había ingresado ni una sola cuota de las debidas durante el escaso tiempo que duró la relación de trabajo. En la STS de 21 de febrero de 2000 (RJ 20002058) (recurso 71/1999) un año y diez meses de descubiertos condujeron a tal solución. En la de 18 de septiembre de 2000 (RJ 20008207) (R. 3745/1999), fueron más de dos años. En la de 15 de diciembre de 2000 (R.

4348/1999) casi cuatro años. En la de 5 de febrero de 2001 (R. 2122/2000), también casi cuatro años. Y en la de 12 de febrero de 2001 (RJ 20012516) (R. 131/2000), 2 años y tres meses. Todos fueron calificados como ejemplos de períodos dilatados de tiempo que llevaron consigo las consecuencias antes descritas en orden al pago de las prestaciones. Por el contrario, la STS/IV de 17 de marzo de 1999 (RJ 19993005) (R. 1034/1998), contempló un supuesto en el que los descubiertos alcanzaban un año, y si bien estimó que no eran de corta duración, acabó concluyendo que cabía apreciar la inexistencia de esa voluntad incumplidora o rupturista por parte de la empresa, al entender que había existido un incumplimiento por presumibles dificultades de liquidez, y no un supuesto de resistencia al cumplimiento, valorando también que con posterioridad al hecho causante no constase probado la concurrencia de más descubiertos.

2.- Otro de los principios del derecho de la responsabilidad que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones ( STS, Social, 31-5-1980, Ar. 2312). A este mismo criterio de proporcionalidad recurren también otras sentencias de la Sala IV del TS, entre otras, las de 21-4- 1986, 28-9-1994, 8-5-1997, 29-5-1997, 9-2-1998, 10-3-1998 y 22-1-1999). El alcance lógico del aludido principio de proporcionalidad comporta, en algunos casos, que el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves (así ocurre en los casos resueltos por las Sentencias de 20 de julio de 1995 (Ar. 6718), 22 de enero de 1999 (Ar.

2476) y 22 de noviembre de 1999.

También, como principio del derecho de la responsabilidad por daños el de ponderación de la voluntad del agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de la responsabilidad empresarial directa de prestaciones de Seguridad Social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio se ha exigido ( STS, Social, 12-2-1997; Ar. 1262) que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable'.

Y finalmente, otras Sentencias del TS, como las de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1436) y 17 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 627), señalan en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial, 'tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección'.

3.- Y en el presente supuesto, la conclusión ha de ser la estimación del recurso de la empresa Ilunion Lavanderías Industriales S.A., pues aun cuando la infracotización se produjo durante un año (durante el periodo comprendido entre el 13 de abril de 2014 al 12 de abril de 2015), ello fue debido a una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectiva, acordada por la empresa mediante comunicación escrita a los trabajadores, en la que eliminaba el plus de actividad Superior, congelaba la antigüedad y las tablas salariales durante los ejercicios 2013 - 2014. Dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo fue anulada -con reposición a los trabajadores en las condiciones anteriores- por sentencia de 13 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela (procedimiento de conflicto colectivo 454/2014), y confirmada íntegramente por la de esta Sala en 25 de noviembre de 2015, rec.

3699/2015 (no el 14 de enero de 2016 como erróneamente se cita en el hecho sexto). De ello se desprende que la infracotización de la empresa no respondió a un incumplimiento definitivo y rupturista, expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, sino que la empresa cotizó en ese periodo excluyendo el plus, antigüedad y congelación que colectivamente había acordado como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. El que posteriormente esa modificación se declarase nula, no permite apreciar una voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente en la obligación de cotizar, determinante de una responsabilidad en orden al pago de la prestación, sino que únicamente determina, en este caso, la obligación de abonar la diferencia en la cotización del mencionado periodo. Además, la aplicación del principio de proporcionalidad, exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones; gravedad que en este caso no concurre dado que la diferencia de base reguladora es más bien pequeña y, en último término, la situación de infracotización y las circunstancias en que se produjo, no permitiría apreciar un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección. La conclusión, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso de la empresa y revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de absolverla de la responsabilidad proporcional por incumplimiento en materia de cotización, manteniendo la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total cualificada reconocida a la actora en la cantidad mensual de 1.273,32 euros, con el complemento por maternidad que ya estaba establecido en el cálculo de la anterior pensión, y la condena de los demás demandados en la forma que se expresa en la parte dispositiva de esta resolución. Sin costas. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Ilunion Lavanderías Industriales S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia. En consecuencia, estimando en parte la demanda declaramos que la actora Dña. Ascension , se encuentra en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y condenamos a la referida empresa demandada y Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua Fremap a satisfacer a la actora una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora mensual de 1.273,32 €, con el complemento por maternidad, con la cuantía, revalorizaciones y efectos que reglamentariamente le correspondan. Asimismo, condenamos en la medida de sus responsabilidades legales, a los también demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social como subrogados en los extintos Fondo de garantía y Servicio de Reaseguro, absolviendo libremente a la empresa Ilunion Lavanderías Industriales S.A. de la responsabilidad proporcional por incumplimiento en materia de cotización, que le había sido impuesta. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.