Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2648/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2019 0000094
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002648 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000027/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: Nicanor
ABOGADO/A: RAMON QUINTELA MIRAMONTES
PROCURADOR: MARIA SUSANA TOMAS ABAL
RECURRIDO/S: MUTUA GALLEGA
ABOGADO/A: MARIA JOSE MARTINEZ-FARIZA CONDE
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002648/2019, formalizado por el letrado don Ramón Quintela
Miramontes, en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000027/2019, seguidos a instancia de
D. Nicanor frente a la MUTUA GALLEGA y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Nicanor presentó demanda contra la MUTUA GALLEGA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Nicanor , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1956, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, teniendo como actividad la de encofrador, teniendo cubierta la contingencia profesional con la MUTUA GALLEGA. Sufrió un accidente de trabajo el 1 de junio de 2015, permaneciendo en situación de incapacidad temporal e iniciándose por el I.N.S.S. expediente de incapacidad, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 5 de mayo de 2016, proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de TOTAL y fijando un plazo de revisión a partir del 3 de mayo de 2018. Fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual por resolución de 4 de mayo de 2016, con una base reguladora de 1517,59€ y por presentar las siguientes secuelas: Consolidación de la fractura tibioperonea derecha con secuelas déficit de flexión dorsal del tobillo, valgo de pie cicatriz quirúrgica y presencia de material de osteosíntesis. Frente a esta decisión interpuso la MUTUA reclamación previa y posterior demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pontevedra de 11 de septiembre de 2017.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión a petición de la MUTUA GALLEGA, fue examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 10 de septiembre de 2018, proponiendo SIN INCAPACIDAD PERMANENTE POR MEJORIA. LESIONES PERMANENTE NO INCAPACITANTES. BAREMO Nº 110, dictando el I.N.S.S. resolución en fecha 18 de octubre de 2018 declarando que el actor no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a la anterior resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 25 de enero de 2019. Los padecimientos actuales del demandante son: Revisado en consulta de la MUTUA el 24 de abril de 2018 acude con deambulación claudicante y usando un bastón que no usa en su vida diaria. Refiere quejas en el tobillo derecho, donde nunca tuvo fractura o lesión alguna. La medición de rango de movilidad de ambos tobillos arroja resultados parejos con flexión dorsal 10º y plantar de 45°, también en ambos por lo que no se puede concluir descenso de movilidad, tampoco se aprecian atrofias musculares de MMII, el estudio de tobillo no muestra anomalías articulares postraumáticas. Refiere molestias al caminar. No uso de apoyo externo.

EXPLORACION: camina con discreta desviación de pie derecho hacia exterior. En apoyo plantar completo sin desviación. Cicatrices de intervenciones curadas. Movilidad de ambos tobillos funcional. Discreto aumento de partes blandas en zona traumática, sin trastornos tróficos. Tobillo estable. Discreto valgo en la pisada.

Retirada material de osteosíntesis excepto tornillos proximales, realiza fisioterapia hasta abril de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por DON Nicanor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA GALLEGA, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Nicanor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la mutua demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, y absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda rectora y se reconozca el derecho a percibir la prestación +, condenando a las demandadas al abono de la misma, en la forma solicitada en el escrito de demanda.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso, por tratarse de cuestión de orden público procesal, esta Sala debe analizar si, la relación jurídico procesal que nos ocupa ha sido constituida en forma adecuada, más concretamente, si han sido llamados a la litis todos los jurídicamente interesados y afectados, teniendo en cuenta la acción de fondo ejercitada, que es la reclamación de la reposición del grado de incapacidad permanente total, derivada de un accidente reconocido como de trabajo, que tenía reconocido el actor recurrente y que ha sido dejado sin efecto por resolución administrativa, que declara su estado de no incapacidad permanente y que ha sido confirmada por la sentencia de instancia.

La doctrina viene señalando que: 'Es función de los Tribunales velar por el Orden Público procesal, y en el ámbito de esta función tutelar, se halla comprendida la de comprobar que el litigio se trámite con todos aquellos que puedan resultar afectados, o alcanzados por la sentencia, en íntima dependencia, con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, y con la necesidad del respeto al principio ontológico de no contradicción ( Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1984, de 21 mayo). Pues bien, esta figura, que ha sido construida por la doctrina jurisprudencial y denominada 'litisconsorcio' deviene en 'necesario', imponiéndose a la voluntad de la parte demandante -que en principio puede dirigir libremente su demanda contra la persona o personas que tenga por conveniente- en los supuestos en que no figure como demandada una parte que tenga interés en el derecho sometido a controversia de tal modo que incumplido este presupuesto procesal de audiencia de todas las partes interesadas, la relación jurídico-procesal queda viciada e irregularmente constituida, impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo, defecto, que como excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puede invocarse por las partes demandadas, pero que también es acogible de oficio por el Tribunal que advierta la anomalía, en virtud del ya mencionado deber de velar por la nitidez del orden público procesal'.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012, con cita de la del mismo Tribunal de 2 de marzo de 2007 ha señalado que: 'A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984, 3.6.1986, 1.12.1986, 15.12.1987 y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001, pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2.004, rec. 4165/2003), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico- procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987, 11/1988 y 87/2003, añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.' En la misma dirección apuntada, se manifiesta, entre otras, Sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2009, señalando: 'Como recuerda la STS (Sala 1ª), de 24 de marzo de 2003 (rec. 790/1998), 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'.

Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, 'que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99)' ( STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006- rec. 4442/1999 -)'.

En el presente caso se discute si el actor recurrente continua o no afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de encofrador, derivada de accidente de trabajo, pero no se ha traído al proceso a todas las partes responsables en el pago de la prestación, derivada de dicha contingencia, ya que han sido demandados: 1º La Mutua Gallega, Colaboradora de la Seguridad Social que había tenido asegurada la contingencia de accidente de trabajo durante el periodo de duración del contrato de trabajo, en relación con tal aseguramiento ( artículo 80.2.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre); 2º El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su condición de sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo ( Disposición Final 1ª 3.3 y Disposición Adicional 1ª.2 del RDL 36/1978, de 16 de noviembre).

Sin embargo, no ha sido traída al procedimiento la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuanto a su condición sucesora del extinto Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo ( artículo 63.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre), que, por ello, necesariamente debe ser demandada, ya que la desestimación de la demanda y, en su caso, del presente recurso, conlleva que deba realizarse la devolución al citado Servicio Común de la Seguridad Social, de parte del 30% del importe del capital coste de renta que en su día debió constituir para que se hiciera pago de la prestación, y si el recurso prosperara, con la consiguiente estimación de la demanda, debería hacer frente al pago del 30% del importe de la diferencia entre la cuantía del nuevo capital coste de renta y el capital coste de renta depositado, para hacer frente al pago de la prestación de incapacidad permanente total, que en su día, fue reconocida.

Lo mismo debe decirse de la empresa para la que el actor prestaba servicios en el momento de ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues la misma fue declarada revisable en un plazo inferior al de dos años, pudiendo, por tanto, existir una eventual suspensión de la relación laboral, en los términos establecidos en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, aunque no pudiera derivarse responsabilidad directa para ella por haber cumplido con sus obligaciones en materia de Seguridad Social, y ello o pese a que ya no están vigentes los preceptos que anteriormente lo proclamaban con rotundidad, y 'aunque no existiera, resulta evidente que la empresa debe ser demandada en los procesos de accidentes de trabajo, dada su condición de titular de la relación triangular jurídico-material de aseguramiento, que está siempre en la base de una controversia como la presente. Es cierto que su interés en su solución solo sería inequívocamente evidente y directo si hubiera incumplido las obligaciones que al respecto le imponen las normas de S. Social. Pero también lo es que, aunque haya actuado correctamente, las consecuencias que se deriven de la sentencia que recaiga en este proceso, no le afectarían sólo de modo indirecto o reflejo, como precisa la jurisprudencia para excluir la existencia del litisconsorcio pasivo necesario; le vincularían con tal real intensidad, que su ausencia en este proceso podría lesionar grave e irreparablemente su legítimo derecho de defensa, ínsito en el derecho fundamental a la judicial efectiva o, en el mejor de los casos, podría dar lugar a las sentencias contradictorias que el litisconsorcio pasivo necesario pretende eludir' ( Sentencia TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 16/07/2004, Rec. 4165/2003).

Es por ello que, en relación con lo establecido en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede declarar la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda, para que por el Letrado de la Administración de Justicia, proceda a la subsanación del defecto apuntado, requiriendo a la parte actora para que amplíe la demanda contra la Tesorería General de la Seguridad Social y contra la empresa para la que el actor prestaba servicios en el momento de producirse el accidente de trabajo.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por interpuesto por el LETRADO D. RAMÓN QUINTELA MIRAMONTES, en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Pontevedra, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, sobre REVISIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos estimar y estimamos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y declaramos de oficio la nulidad de las actuaciones, reponiendo las mismas al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que por el Letrado de la Administración de Justicia, se proceda a la subsanación del defecto apuntado, requiriendo a la parte actora para que amplíe la demanda contra la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa para la que el actor prestaba servicios en el momento de producirse el accidente de trabajo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.