Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3440/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001791
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003440 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000453 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE CASTRELO DE MIÑO (OURENSE)
ABOGADO/A: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Constanza
ABOGADO/A: ROQUE MENDEZ ROBLEDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003440/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Xoan Antón
Pérez-Lema López, en nombre y representación de CONCELLO DE CASTRELO DE MIÑO (OURENSE),
contra la sentencia número 383/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000453/2018, seguidos a instancia de Constanza frente a CONCELLO
DE CASTRELO DE MIÑO (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE
PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Constanza presentó demanda contra CONCELLO DE CASTRELO DE MIÑO (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 383/2018, de fecha tres de agosto de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .-La actora Dª. Constanza , viene prestando servicios para el demandado CONCELLO DE CASTRELO DE MIÑO, sin solución de continuidad, desde el 30 de Septiembre de 2008 como Arquitecto Asesor Municipal. La relación entre las partes se articuló a medio de diversos contratos administrativos de servicio, 'asistencia técnica' siendo el último suscrito en fecha 1-6-2015. Dichos contratos figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido./

SEGUNDO .-Desde el inicio de la prestación de servicios, la actora vino realizando las siguientes funciones, dentro de la actividad de asesoramiento urbanístico: -Informe urbanístico. -Informe de Licencias de Obras. -Informe sobre cuestiones relacionadas con el urbanismo. -Asesoramiento a los vecinos en materia urbanística. -Asesoramiento en cuanto a la tramitación de PXOM de Castrelo de Miño. Además de dichas funciones, también prestó servicios como: - Responsable del Punto de Información Catastral existente en el Concello. -Miembro por designación del Concello en la Comisión de seguimiento de Convenio de viviendas valeiras del IGVS. -Vocal del Concello Executivo de la APLU designado por la FEGAMP a instancia del Concello. -Administradora en representación del Concello del Castrelo de Miño del SINAC, para la gestión de datos y modificación relativos a los sistemas de abastecimiento municipales./

TERCERO .-Desde el inicio de la prestación de servicios la actora desempeño sus funciones, en las dependencias municipales, Avda de Concello nº 18, Barral- Castrelo de Miño. El horario de prestación de servicios era de 9 a 15 horas, lunes y viernes y de 15 a 17 horas los miércoles. En dichas dependencia, utilizaba los medios materiales que el Concello puso a su disposición: ordenador, fax, mesas, silla, fotocopiadora, teléfono... Disfrutaba de 1 mes de vacaciones anuales./

CUARTO .-Por la prestación de sus servicios la actora emitía mensualmente facturas, en una cuantía fija mensual de 2008,60.-€ incluido el IVA, emitiendo 12 facturas anuales./

QUINTO.-En fecha 1-6-2018, le fue notificado Acuerdo del Concello, por lo que se le comunica la extinción del contrato de servicios del asesoramiento técnico urbanístico de 1-6- 2015. Dicho Acuerdo figura incorporado a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido./

SEXTO .- En fecha 28-3-2018, la actora formulo, ante el Concello, solicitud de reconocimiento de que se reconociera el carácter laboral de la relación. Al no obtener contestación formuló demanda que fue turnada a este Juzgado con el nº 353/18. La parte actora desistió del mismo en Acto de juicio de 10-7-2018. Por Acuerdo del Concello de 8-5-2018 se desestimó la solicitud de la actora de reclamación de laboralidad./ SEPTIMO .-La actora está embarazada, estando en el momento de presentación de la demanda en la semana 24 de gestación./ OCTAVO .-Interpuesta reclamación previa el 7-6-2018, no consta haya sido resuelta. Formulo demanda que fue turnada a este Juzgado el 15-6-2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Constanza contra el CONCELLO DE CASTRELO DE MIÑO debo declarar y declaro nulo el despido de la actora llevado a cabo el 1-6- 2018, y, en consecuencia condeno al demandado a la readmisión inmediata de la actora, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios dejados de percibidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCELLO DE CASTRELO DE MIÑO (OURENSE) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda por despido, se alza el recurso de suplicación del demandado Concello de Castrelo de Miño que, en primer lugar, al amparo del ap.b) del art.193 LRJS , solicita diversas revisiones del relato fáctico.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (Recurso: 257/2014 ), con cita de las de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) '... el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes...'.Desde tal doctrina consolidada-aplicable a la suplicación- deben analizarse las revisiones propuestas que se analizan a continuación.

a)Solicita la revisión del ordinal tercero,para que rece: 'Desde el inicio de la prestación de servicios, la actora desempeño sus funciones, en las dependencias municipales, Avda de Concello nº 18, Barral- Castrelo de Miño. En dichas dependencias municipales la actora prestaba el asesoramiento presencial a los vecinos.

La actora también desempeñó sus funciones desde fuera de dichas dependencias municipales, en su local de trabajo propio.

El horario de prestación de servicios era de 10:00 a 14:00 horas, lunes y viernes, y de 15:00 a 19:00 horas los miércoles. Este horario fue el ofertado por la demandante en su oferta para el contrato administrativo celebrado el 1 de junio de 2015 y que se da por reproducido en el hecho probado primero. Este horario non era controlado polo xefe de personal do Gonce/lo.

Cuando prestaba sus servicios en las dependencias municipales utilizaba los medios materiales que el Gonce/lo puso a su disposición: ordenador, fax, mesas, silla, fotocopiadora, teléfono.

Entre dichos medios puestos a disposición por el Concello no se encontraban medios tales como: aparatos de medición (calibrador, flexómetro, etc.) o plóters o trazadores gráficos (impresoras de gran formato para planos), ni programas de modelado.

Disfrutaba de 1 mes de vacaciones anuales. Para el disfrute de dichas vacaciones, la demandante no solicitaba al ¡efe de personal del Concello permiso alguno'.

La única revisión que pudiera ser admisible es la que hace referencia a que el horario que recoge el ordinal era el ofertado por la actora en su contrato, pero al derivar del último suscrito y no de los anteriores, carece de trascendencia. El resto de las revisiones deben fracasar, por una parte pretenden apoyarse en el Informe de la Secretaria del Concello, que tiene la consideración de testifical escrita, practicada conforme al art. 381 L.E.C , por lo que no cabe tomarla en cuenta a efectos revisorios, en tanto el art. 193.b) L.R.J.S sólo admite la fundamentación en la documental y pericial (máxime cuando en diversos apartados hace referencia únicamente a lo acontecido tras el último contrato).

Otra de las afirmaciones se intenta fundar en una fotografía, lo que no tiene el valor de prueba documental, sino de uno de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 LEC .

La afirmación de que realizaba parte de sus funciones desde fuera de las dependencias municipales, se funda en las declaraciones censales de la actora, en lo que es mera conjetura de la recurrente, al no desprenderse de las mismas de forma patente y directa tal afirmación.

En cuanto a que el Concello no ponía a su disposición determinados medios, se trata de un 'hecho negativo', impropio del relato fáctico; su omisión en la narración histórica solo tendrá consecuencias si el recurrente acredita que la actora precisaba la utilización de tales medios para realizar sus funciones.

b)Pide la adición de un nuevo ordinal que rece:' 'Durante la prestación de sus servicios de arquitectura para el Concello al amparo de los contratos administrativos que se dan por reproducidos en el hecho probado primero, la demandante: - No solicitó ni tampoco se le concedió por el Concello permisos por vacaciones, citas médicas u otros permisos propios de los empleados públicos.

- No justificaba de ningún modo sus ausencias ante el jefe de personal del Concello.

- No percibía abono alguno de kilómetros por el uso de vehículo propio en sus desplazamientos como consecuencia de las visitas que debía realizar para prestar sus servicios. Utilizaba su vehículo propio para dichas visitas.

- La demandante remitía sus trabajos a través de una plataforma electrónica que permitía realizar el envío de sus informes, propuestas, etc. desde fuera de las dependencias municipales.

- La demandante no formuló solicitud alguna de compatibilidad conforme a la legislación de incompatibilidades.

- La demandante presenta rendimientos de actividades económicas en sus declaraciones de la impuesto de la renta de las personas físicas (IRPF) correspondientes a los ejercicios 2008 a 2017. La demandante computa en dichas declaraciones del IRPF ingresos y gastos relativos a su actividad como arquitecta. En la declaración del IRPF del ejercicio 2014, la Sra. Constanza consigna entre los gastos de su actividad otros gastos de personal' por importe de 4.301,59 euros. En la declaración del IRPF del ejercicio 2015, la Sra.

Constanza consigna entre los gastos de su actividad 'otros gastos de personal' por importe de 4.486, 10 euros.

- La demandante presentó durante los ejercicios 2008 a 2018 declaraciones trimestrales y anuales de IVA por los servicios de arquitectura que prestaba.

- La demandante participó en un proceso de licitación para la adjudicación del 'procedemento negociado sen publicidade da prestación de servizos consistente en 'Asesoramento, consultoría e asistencia técnica en materia urbanística, en calidade de arquitecto municipal' convocado por el Concello de Dodro en el año 2012.

- La demandante también prestaba servicios de arquitectura para particulares'.

Nuevamente la parte recurrente pretende fundarse sustancialmente en el Informe de la Secretaria (omitiendo, eso sí, toda referencia a fechas que la misma contiene),que ya hemos dicho que no tiene valor documental a efectos suplicatorios, y mezcla 'hechos negativos. Admitimos la revisión referida a las declaraciones fiscales y la participación en el procedimiento negociado en el Concello de Dodro, aunque no se nos alcance su trascendencia. Consta además, de la documental invocada un trabajo de la actora para un particular, y como tal podemos admitirlo, pero no con el carácter generalizado que ofrece la redacción del recurrente.

c)Pretende, a continuación, la modificación del ordinal cuarto, para que se adicione el siguiente párrafo:' La demandante también presentó facturas al Concello por servicios adicionales y distintos de los contratados a través de los contratos administrativos que se dan por reproducidos en el hecho probado primero'.

No existe inconveniente en tal adición, al derivarse de facturas obrantes al documento nº 20.

d)Por último quiere que el último párrafo del ordinal sexto diga:' Por Acuerdo del Concello de 8-5-2018 se desestimó la solicitud de la actora de reclamación de laboralidad, que se da por reproducido'. Admitimos tal revisión, a fin de que el recurrente pueda argumentar sobre el contenido de dicha resolución en Derecho, más allá de su real trascendencia.



SEGUNDO .- El primero de los motivos que se articula en solicitud de examen del derecho aplicado en instancia, denuncia infracción de los arts.2 y 3 de la LRJS , art.1 del ET , 10 , 21 y 277 del RDL 3/2011 y de la jurisprudencia (aún cuando solo cita sentencias de Tribunales Superiores que carecen de tal naturaleza, conforme al art.1.6 del Código Civil ).

Argumenta, en síntesis, que no existió relación laboral entre las partes-siendo por tanto incompetente para el conocimiento de la litis este orden jurisdiccional laboral-sino contratos administrativos de prestación de servicios 'de una concreta actividad', de las contempladas en el Anexo II-categoría 12 'Servicios de arquitectura; servicios de planificación urbana y servicios de arquitectura paisajista'.

La exclusión del ámbito competencial laboral de la contratación administrativa ha llevado en muchas ocasiones a las Administraciones públicas a su utilización fraudulenta para encubrir una verdadera relación de naturaleza laboral, como analiza pormenorizadamente la STS 16-3-2014 -, diciéndonos: 'El problema se arrastra desde 1984. En efecto, fue la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la que intentó eliminar una práctica, que se había revelado como abusiva (encadenamiento de contratos temporales sin derecho alguno en relación con la extinción de los mismos), consistente en la contratación administrativa de trabajadores por cuenta ajena que se veían inmersos en una situación jurídica precaria, al no disfrutar ni de la tutela propia de los funcionarios públicos ni de la de los contratados laborales.

Y la Disposición Adicional Cuarta de dicha Ley fue contundente: 'a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo'. Pero el saber popular ha dejado establecido que cuando al diablo se le expulsa por la puerta se cuela por la ventana... si se deja la ventana abierta. Y eso es exactamente lo que hizo dicha Disposición Adicional Cuarta cuando añadió: 'los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones Públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la ley de contratos del Estado'. Y lo que podía ocurrir, ocurrió. A partir de ese momento, proliferaron -pese a su carácter teóricamente excepcional- los contratos administrativos 'para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales', nueva fórmula para proseguir con la inercia del tradicional rechazo a la contratación laboral. Y la historia ha llegado hasta hoy, atravesando las diversas leyes de la función pública y de los contratos de las AAPP, y las diversas formulaciones que han ido apareciendo acompañando o sustituyendo a ese primitivo contrato administrativo 'de trabajos específicos y concretos' como fórmula amparadora de la no laboralización de ese personal.

3. Esa historia viene perfectamente documentada en la jurisprudencia de esta Sala Cuarta que, además, puso coto al uso abusivo o fraudulento del contrato en cuestión, señalando que el objeto del mismo no es la actividad de prestación de servicios propia de la relación laboral sino 'un producto delimitado de la actividad humana', que es el objeto propio del arrendamiento de obra del Código Civil. Concretamente, en la STS de 23/3/2006 (RCUD 821/2005 ) podemos leer lo siguiente: 'El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por 'trabajos específicos y concretos no habituales' que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998 (Rec.- 575/1997 ), contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final'; habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esta misma Sala como las de 13-7-98 (Rec.- 4336/97 ), 15-9-98 (Rec.- 3453/97 ), 9-10-98 (Rec.- 3685/97 ), 4-12-1998 (Rec.- 598/98 ) 21-1-99 (Rec.- 3890/97 ), 18-2-99 (Rec.- 5165/97 ), 3-6-99 (Rec.- 2466/98 ) o 29-9-99 (Rec.- 4985/98 ) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce - un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles-, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como profesora que se ha prestado, como no podía ser menos, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración...'. Y añade: 'La legislación acerca de la posible contratación de personas para realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, en la que, curiosamente, se suprimió la posibilidad de celebración de 'contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales' que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del art. 197 en el texto de 1995, y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.' 4. Pero la historia debe ser completada y puesta al día. En primer lugar, debemos hacer constar que en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, no sólo se mantuvo esa categoría de contratos 'para trabajos específicos y concretos no habituales' sino que aparecieron dos nuevas figuras: el 'contrato de consultoría y asistencia' y el 'contrato de servicios', que tomaron el relevo del anterior -como figuras amparadoras de la deslaboralización- cuando éste desapareció en la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de Contratos de las Administraciones Públicas, pese a que a esas nuevas figuras, habida cuenta de la manera en que las configura el artículo 197 de la Ley 53/1999 , se les puede aplicar perfectamente la doctrina jurisprudencial que antes hemos reseñado. La situación no cambia -como es normal, pues no había habido innovación legislativa alguna al respecto- en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Sí hay un cambio significativo en la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -que es la aplicable a nuestro caso- consistente en la desaparición del contrato de consultoría y asistencia, quedando como única figura que podría ser utilizable a los efectos deslaborizadores que estamos tratando, el 'contrato de servicios', que aparece mencionado en el artículo 5, definido en el artículo 10 y regulado en los artículos 277 a 288 de la citada Ley . Posteriormente, se ha aprobado un nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que no es aplicable a nuestro caso puesto que la sentencia del Juzgado de lo Social es de 27 de julio de 2011, pero cuya regulación, de todas formas, es idéntica a la de la Ley 30/2007 en la materia que nos concierne, salvo algún pequeño detalle y una alteración de la numeración de los artículos que regulan la figura (ahora van del 301 al 312).



TERCERO .- 1. Con esos antecedentes podemos, pues, enfrentarnos con la cuestión a resolver que se puede resumir -a salvo de lo que analizaremos más adelante- en esto: si el contrato de servicios, de carácter administrativo, regulado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se adecúa al contenido de la relación de prestación de servicios del demandante y ahora recurrente, y, por tanto, sirve para justificar la exclusión de laboralidad basada en el artículo 1.3,a) del ET , o si, por el contrario, no existe tal correspondencia y, por ende, en aplicación del artículo 1.1 del ET procede declarar el carácter laboral de dicha relación jurídica. La respuesta debe inclinarse por la segunda opción y, como veremos, la sentencia recurrida no niega que eso deba ser así sino que encuentra el amparo para declarar el carácter administrativo de la relación en otro tipo de normas que más tarde analizaremos. La razón por la que decimos que el contrato administrativo de servicios no se corresponde con el tipo de relación de servicios existente en el caso se fundamente, lógicamente, en un análisis de la regulación contenida en los citados artículos 277 y ss., de la Ley 30/2007 , de la cual se desprende que, pese a su equívoca denominación, el objeto de dicho contrato administrativo es, como dice nuestra jurisprudencia antes citada, 'un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma, independiente del resultado final' por lo que no se corresponde con la actividad habitual de un Profesor de un Colegio Público, como es nuestro caso, en el que concurren las características definitorias del contrato de trabajo y no del arrendamiento de obra.' Esta interpretación restrictiva del contrato administrativo de servicios -precisamente por la posibilidad de su uso fraudulento en perjuicio de los trabajadores-se reitera en la STS 27 de abril de 2015- rcud.1237/2014,cuando recopila los criterios de la Sala Cuarta : 'a).- La delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - art. 3.a) ET - y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador 'el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social'.

b).- En este sentido, '... desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva ... no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que ... pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal [a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.]. Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos''.

c).- Ello es así porque '... la Constitución establece un modelo bipolar [funcionarios y laborales] del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público [ Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ]-, si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora'.

d).- De esta forma, la definición efectuada por el art. 10 LCSP ['Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro'], en manera alguna puede amparar la contratación - como es el caso enjuiciado- de personas individuales para realizar un actividad prestada en régimen de estricta dependencia y en los términos configuradores de la relación de trabajo, pues -con independencia de las limitaciones legales anteriormente indicadas- en todo caso '... parece claro que cuando esta nueva Ley [Ley 30/2007, de 30/Octubre] está exigiendo ... que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea'.' No existe aquí normativa específica que ampare la contratación que no sea, según se ha invocado la propia Ley de Contratos del Sector Público. Desde luego, no se acredita que la actora tuviera una infraestructura empresarial o al menos, que la pusiera en juego para el desarrollo de los servicios que prestaba al Concello; solo se declara probado que la misma se realizaba con un horario y jornada concretos (cuando se hizo un puntual trabajo externo de arquitectura, se facturó el mismo de forma independiente, como es propio- ese sí-de un contrato administrativo de servicios).Las funciones que realizaba (ordinal segundo),son las que afectan al asesoramiento a los órganos de gobierno y a la ciudadanía sobre todo lo relativo al urbanismo como competencia municipal de forma continuada y se realizaban en las dependencias y con el material e instrumentos proporcionados por el Concello. Por otra parte, establece el art.278 LCSP que 'En el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo. O fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades'. En este caso no se utiliza ninguno de tales sistemas, sino que se fija un precio mensual, que se abona incluso en el mes de vacaciones de la actora. Además, el art.279 del mismo texto legal prevé que 'Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años... si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga... siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas no exceda de seis años...';sin embargo, a medio de sucesivos contratos menores, de asistencia técnica o de servicios negociados sin publicidad, la demandante lleva diez años ininterrumpidos de servicios para el Concello demandado.

En razón de lo expuesto, el motivo debe ser desestimado, al concluir la Sala que estamos ante una relación laboral entre las partes.



TERCERO .- En el siguiente motivo, planteado de forma subsidiaria, se denuncia infracción del art.53.4 ET , aduciendo que la causa del cese, según se desprende de la resolución administrativa, fue el cumplimiento del término de tres años fijado en el contrato de 2015,sin relación con su embarazo, por lo que el despido tendría que ser declarado improcedente y no nulo.

Conforme al vigente art.55.4 ET : 'Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:....

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a),..'. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados'.

De esta forma, el legislador diferencia dos tipos de protección para la trabajadora embarazada: uno contra la posible discriminación directa que supondría que la causa del despido fuera el embarazo, y otro mecanismo de protección objetiva, de salud de la mujer embarazada, que solo se excepciona si el despido se declara procedente. Así lo ha venido entendiendo la Sala Cuarta desde la STS 17/10/08 [rcud 1957/07 ], reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -injustificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestanteincluso aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo ( Sentencias 16/01/09 -rcud 1758/08 - 17/03 / 09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; 18/04/11 -rcud 2893/10 -; 25/01/13 -rcud 1144/12 -; y 14/01/15 -rco 104/14 ,entre otras).



CUARTO .- En el último motivo del recurso, se denuncia infracción de los arts.31 , 32 , 33 y 34 del Convenio Colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos en relación con el art.31 del ET .Argumenta que, dado que el Concello demandado no tiene Convenio propio, el salario que debió reconocerse es el del Convenio del Sector, citando en su apoyo la STS de 7-10-2004 . Pero ha de tenerse en cuenta que en la jurisprudencia invocada se aplicaba el Convenio el Convenio Estatal de Educación infantiles a trabajadoras de un centro de trabajo concreto, una guardería de titularidad municipal. Sin embargo, en el caso de litis, el Concello no es 'una empresa de ingeniería y oficinas de estudios técnicos'-que es el ámbito de aplicación del Convenio sectorial-, ni por tanto estaba representado en la negociación del mismo ( art.82.2 y 3 del ET ), no siendo así de aplicación, por lo que también este motivo debe fracasar.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Castrelo de Miño, contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en autos 453/2018 sobre despido la confirmamos íntegramente. Procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa de la parte en el importe de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.