Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4447/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002646
RSU RECURSO SUPLICACION 0004447 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000528 /2017
RECURRENTE/S: Luisa
Magdalena
DIRECCION000
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4447/2018 interpuesto por DÑA. Luisa , DÑA. Magdalena Y
ENTIDAD DIRECCION000 contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE DIRECCION001 , siendo
Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la entidad DIRECCION000 , Dña. Luisa (en representación hija Dña. Magdalena ), en reclamación de Recargo de Accidente, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 528/17 sentencia con fecha 1 de junio de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de mayo de 2017 se declaró la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Clemente el 8 de abril de 2016, imponiendo a DIRECCION000 un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven por tal contingencia. Frente a esta resolución administrativa se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

Consta la incoación de Diligencias Previas penales por este accidente de trabajo con el resultado de muerte del trabajador.



SEGUNDO.- Don Clemente era trabajador de la empresa DIRECCION000 ., con la categoría profesional de limpiador especialista, con una antigüedad de 01.07.2013. Se hallaba casado con doña Luisa , unión de la que nació Magdalena , menor de edad en la actualidad.

DIRECCION000 es una empresa dedicada, principalmente, a ofrecer servicios de limpieza necesaria para la conservación, protección, rehabilitación y mantenimiento de edificios y locales, incluida las reformas de pequeña obra que puedan requerir.

Cuenta con convenio colectivo propio.



TERCERO.- El accidente de trabajo ocurrió en la forma que sigue. El 8 de abril de 2016, sobre las 9.15, tres operarios se dirigían al tejado para cambiar unas tejas, cuando el encargado el Sr. Gines junto con el trabajador accidentado, se desplazaron por la plataforma del andamio a la altura de la 7ª y 8ª planta para quitar unos plásticos que protegían las ventanas del hidrófugo que habían aplicado en la fachada. Don Clemente , al intentar retirar parte de la cinta que sujetaba el plástico de la ventana, perdió el equilibrio y se cayó desde una altura de 24 metros y se precipita del andamio en el que se encuentra trabajando por un hueco de unos 67 centímetros sin barandilla intermedia protectora que había en ese lado del andamio pese a que consiguió sujetarse de una barandilla del andamiaje cuatro pisos más abajo, en la fachada principal de la obra que estaba llevando a cabo la mercantil ' DIRECCION000 .', en el número NUM000 de la c/ DIRECCION002 , sufriendo lesiones que le provocan la muerte en el acto, quedando parte de la cinta naranja adherida a la ventana.



CUARTO.- El andamio en la zona del accidente, que coincide con un quiebro de la fachada, se encuentra adosado a otro módulo que pasa por delante de las terrazas y que tiene una separación a fechada de 67 cm; según el acta de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social en esa zona el andamio contaba con una barra a modo de barandilla superior sujeta a uno de sus externos pero no llega a cubrir todo el hueco. Debería de contar con una protección intermedia entre la superior y la plataforma del andamio, de la que carecía.

La empresa aportó un 'certificado de montaje de andamio 3. Fachada norte' firmado por dos arquitectos, D.

Pedro Jesús y Dña. Casilda , de fecha 16 de marzo de 2016, refiriendo el Acta que cuando se produce la visita de Inspección a la obra no hay ningún documento en ese momento relativo al andamio en el que se produce el accidente.

El andamio carece de marcado CE. Los planes de montaje que entregó la empresa a Inspección de Trabajo son documentos del fabricante instalado, uno para dos modelos de andamio denominado Dorpa y Brio y el segundo son dos indicaciones técnicas de los pasos genéricos a seguir durante el montaje y desmontaje del modelo Dorpa. Se indica en el Acta que no hay ningún detalle específico del andamio instalado, ni de los anclajes instalados, ni del módulo a mayores adosado al andamio de la fachada (donde se produce el accidente) ni de la protección de paso de peatones instalada y base del andamio, ni de la separación a fachada, etc'.



QUINTO.- La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió informe y acta el 8 de septiembre de 2016, proponiendo el 40% del recargo de las prestaciones y una sanción de 8.195 € por falta grave en grado mínimo, confirmada por la autoridad laboral autonómica.



SEXTO.- La empresa tenía cubierta la organización preventiva con un servicio de prevención ajeno. No comunicó la apertura de centro de trabajo o reanudación de la actividad, ni tampoco contaba con un plan de seguridad o evaluación de riesgos específica de la obra.

Justificó la información preventiva facilitada al trabajador fallecido de su puesto de trabajo conforme a la categoría profesional, la formación en prevención de riesgos específicos asumida por el trabajador, la entre de equipos de protección individual y reconocimiento médico en los tres años anteriores.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por Fermina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora en situación de IP total, condenando al I.N.S.S. a que le siga abonando la pensión en cuantía, forma y efectos reglamentarios.'

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada la empresa DIRECCION000 y Dña. Luisa en nombre y representación de su hija menor Magdalena , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes, actoras y codemandadas Dª Luisa y Dª Magdalena y empresa actora y también codemandada DIRECCION000 , la sentencia de instancia, que desestimó sus demandas, solicitando la revoca-ción de la misma y el acogimiento de sus respectivas pretensiones, para lo cual, por la code-mandada DIRECCION000 , con amparo en el art. 193.a) LRJS se insta la nulidad de la resolución de instancia denunciando la infracción de los art. 208.2 y 209,3 LEC en relación con el art. 248.3 LOPJ y con el art. 97.2 LRJS , así como con el art. 24.1 y 2 CE y la doctrina de STS 29/4/92 , 24/02/97 y otras señalando en el cuerpo del motivo también la infracción de los art. 10 y 15 CE argumentando sobre la valoración de la prueba practicada en juicio, particular-mente de los informes de ITSS y del técnico del ISSGA, así como de testigos, denunciando que se le ha generado indefensión con la valoración de dicha prueba.

El motivo de nulidad no es atendible por cuanto: 1.- En primer lugar se pretende reponer los autos al momento de cometerse la infracción (..) no obstante en el suplico del recurso en ningún momento se solicita la nulidad de la resolución de instancia, ni se fija momento alguno al que deban reponerse las actuaciones, bien al momento de dictarse al sentencia para que se dicte otra, bien al momento de celebración del juicio etc., deficiencias que por si mismas conllevan el rechazo, todo ello aun cuando en el cuerpo del motivo se haga alusión al momento previo a la redacción de la sentencia. 2.- Por cuanto se alega la vulneración por la resolución de instancia de los arts. 10 y 15 CE , siendo así que dichos preceptos no han sido invocados en la resolución de instancia y si, por error en la redacción, lo que se pretende alegar es que la resolución de instancia vulnera dichos derechos de la recurrente, es harto difícil que a una sociedad mercantil se le pueda vulnerar el derecho al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE ), o el derecho a la vida o a la integridad física de la misma, o sometida a tratos inhumanos o degradantes ( art. 15 CE ), extremos que ni se especifican ni se desarrollan en el citado motivo. 3.- En cuanto a la comprensibilidad del fallo es notoria, ambas demandas son desestimadas de forma clara, precisa y paladina, no se observa deficiencia alguna en su contenido ni dicción literal, tampoco se aprecia incongruencia alguna en su contenido en relación con la argumentación jurídica, pero en todo caso ni siquiera se cita en la denuncia normativa el art. 218 LEC sin que pueda encuadrarse tal defecto dentro del art. 97.2 LRJS que regula la forma de la sentencia, exclusivamente, mientras que la incongruencia afecta a la tutela judicial efectiva desde la vertiente del contenido de la resolución en relación con el objeto del pleito, no afecta a la valoración de la prueba en ningún caso y puede ocurrir por exceso, dar más de lo pedido, cosa distinta de lo pedido o no resolver algún punto del litigio dejando sin resolver alguna cuestión, nada de esto se plantea en la recurrida que entiende por incongruencia la va-loración judicial de la prueba de forma distinta a la que la recurrente propone. 4.- En relación con la impugnada valoración de la prueba se ha de señalar: a) En nuestro ordena-miento jurídico no se sigue el sistema de prueba tasada sino precisamente el de valoración judicial de los distintos medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica. b) La jurisdicción social es de instancia única ( art. 6.1 y 7.1 LRJS ) por lo que la valoración de la prueba practicada en instancia es competencia exclusiva y excluyente de dicho juzgador, sin perjuicio de las exigencias sobre razonamiento y fundamentación del relato fáctico que ha de contener la resolución que dicte, por ello la revisión de dicho relato fáctico, solo es factible en base y con fundamento en elementos tasados de prueba, pericial y documental practicados en instancia, tal y como resulta del art.193.b ) y 196.3 LRJS ; c) La parte recurrente invoca error en la valoración de la prueba practicada, en concreto del atestado policial, así como de las afirmaciones de la ITSS y del informe del técnico del ISSGA pretendiendo una valoración distinta de dichos medios probatorios, lo cual a la postre es una pretensión de sustitución del criterio del juzgador por el propio, lo que ni es admisible ni puede fundamentar la nulidad de la resolución de instancia, el erro en la valoración de la prueba, de existir, puede ser denunciado por el cauce del art. 193.b) LRJS , tal como luego intenta la recurrente. En consecuencia no se aprecia defecto en la resolución de instancia que justifique la anulación de la misma, por lo que se rechaza el motivo.



SEGUNDO.- Por dicha mercantil recurrente, en segundo lugar y con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 3º) -aún cuando lo numera como 4º en la propuesta A- y 4º) para que reciban la siguiente redacción:

TERCERO: 'El 8 de abril de 2016, sobre las 9. 15 h, tres operarios se dirigían al tejado para cambiar unas tejas empleando el andamio como escalera.

Eusebio se encontraba en la terraza, por lo que no pudo ver nada pero escucha caer a su compañero. Don Gines , el encargado, subía de ultimo por el andamio y cuando se hallaba en la plataforma por debajo de la planta 8ª, se desplazó lateralmente hacia la izquierda para probar si las cintas se despegaban con facilidad, encontrándose Clemente en el tramo superior y último del andamio. Después de comprobar que el adhesivo se despegaba con facilidad se dispuso a volver a la escalera de acceso al último tramo, cuando de repente escucho un fuerte golpe de caída a través de los andamios, comprobando que sobre la quinta planta del edificio se encontraba Clemente , enganchado al andamio. Don Gines intentó ayudarle, pero aunque llegó antes de que cayera, no fue capaz de sujetarlo, cayéndose del módulo del andamio inferior colocado como protección para los peatones. En ese punto, se golpea la cabeza en el andamio y la fachada y cae, por último a la acera. Tanto Gines como Eusebio , desconocen que se encontraba haciendo el fallecido en el momento de precipitarse al vacío, si bien creen que podía estar colaborando con Gines en el instante en que este se encontraba retirando plásticos de las ventanas, en el lateral izquierdo del andamiaje, donde se encuentra un hueco separado un metro de la pared, coincidiendo el hueco con el lugar sobre el que cayó Clemente , si bien Gines no le había visto. Para la realización del trabajo en el edificio, los trabajadores estaban dispuestos de material de seguridad como botas, guantes y casco si bien, y según manifestación del encargado ante la Policía Nacional, Inspección de trabajo e ISSGA, para el trabajo a desarrollar de reparación de las tejas del tejado en el día del accidente, no iban provisto s de arnés, al no ser necesario'; cita en su apoyo los doc.

12, 14, 15,16, 18 de su ramo de prueba, y los informes periciales doc. 9 y 10 de su ramo de prueba, f. 87 a 93 acta de infracción ITSS y f.297 305 Informe de ISSGA. Se rechaza la redacción que se propone por cuanto, de una parte sorprende que en el motivo de nulidad se impugne dar valor al atestado policial y las declaraciones recogidas en el mismo y que ahora se utilice el mismo para sustentar la revisión fáctica, no obstante, no puede olvidarse que el atestado policial no es documento hábil a efectos probatorios toda vez que lo que en el mismo se recoge son versiones testificales documentadas y la prueba testifical no es hábil para revisar, en todo caso se trata de un documento administrativo y como indica la STS de 23 de abril 2012 'La revisión de los hechos requiere inexcusablemente -aparte de otras exigencias que al caso no vienen-: que la prueba documental invocada demuestre, por sí sola, la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que la modificación o adición que se pretende sea relevante a los efectos del proceso ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -... 07/10/11 -rco 190/10 -; 11/10/11 -rco 146/10 -; 09/12/11 -rco 91/11 -; y 23/01/12 -rco 87/11 -), y dicho atestado policial no evidencia ningún error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, es más, el primer párrafo de la propuesta no aporta ningún dato de interés para la resolución, se trata de una propuesta, en sentido negativo en diversos puntos y viene a señalar con matices intrascendentes lo mismo que indica la resolución de instancia; el segundo párrafo incide en la redacción negativa (desconocen, no le habían visto) y es valorativa de la parte, no resultando el error judicial en la valoración de la prueba; en cuanto al informe del perito (doc. 11) se emite seis meses después del accidente en base a los documentos y datos que le aporto la mercantil recurrente, por tanto, carente de valor revisorio; por ultimo las demás declaraciones no son aptas para revisar por este Tribunal, al tiempo que ya fueron valoradas por el juzgador de instancia, en consecuencia se mantiene incólume dicho ordinal.



CUARTO: 'El andamio instalado en la zona del accidente es tubular, de los comúnmente denominados 'europeos' apoyado en la acera, que se elevaba en paralelo a los voladizos del edificio salvo en el extremo izquierdo del andamio, donde se adoptó - en paralelo- un módulo que permitiese trabajar en el lateral del voladizo perpendicular a la fachada. Mientras que el conjunto principal del andamio mantenía - según se dice en el Acta de la Inspección de Trabajo- una separación con respecto a los voladizos de unos 20 cms., el cuerpo adosado en el extremo izquierdo queda separado de la fachada unos 67 cms. En la última plataforma, el andamio cuenta con una barra a modo de barandilla superior sujeta por uno de sus extremos que no llega a cubrir todo el hueco dada la existencia del voladizo del techo de la planta octava, como se puede observar en las fotografías obrantes al informe de investigación del ISSGA e informe del accidente por el Arquitecto Victorio , a cuyo contenido nos remitimos. Según el acta de la Inspección fe de Trabajo y de la Seguridad Social, en esa zona debería de contar con una protección intermedia entre la superior y la plataforma del andamio de la que carecía. El resto de las plantas si las tiene. La empresa aportó un 'certificado de montaje andamio 3. Fachada Norte' firmado por dos arquitectos contratados por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION002 , don Pedro Jesús y Dña Casilda , de fecha de 16.03.2016 (Documento nº 17 del ramo de prueba de DIRECCION000 ) por el cual en la inspección practicada se observa en el momento de su reconocimiento que el andamio reúne las debidas condiciones de seguridad, y que se ajusta a cuanto se determina en el Real Decreto 2177/2004, de 12 de Noviembre. El acta de la Inspección refiere que, cuando se produce la visita a la obra, no hay ningún documento en ese momento relativo al andamio en el que se produce el accidente aunque si menciona que hay varios documentos relativos a andamios previos que se habían instalado, de fechas 10.08.2015 y 17.11.2015. El andamio carece de marcado CE. Los planes de montaje que entregó la empresa a Inspección de Trabajo son documentos del fabricante instalado, uno para dos modelos de andamio denominado Dorpa y Brio y el segundo son dos indicaciones técnicas de los pasos genéricos a seguir durante el montaje y desmontaje del modelo Dorpa. Se indica en el acta que no hay ningún detalle específico del andamio instalado, ni de los anclajes instalados, ni del módulo a mayores adosado al andamio de la fachada ni de la protección de paso de peatones instalada y base de andamio, ni de la separación de la fachada etc.' Cita en su apoyo los docs. 11, 12 del ramo de prueba de DIRECCION000 ; f. 87 a93 del ITSS, f. 297 a 305 de informe ISSGA. En cuanto al primer párrafo de la propuesta coincide esencialmente con la versión judicial del primer párrafo de probados; en cuanto al segundo párrafo relativo a l informe de dos arquitectos ya el juzgador de instancia da cuenta de su existencia, omitiendo la propuesta de la parte recurrente que en dicho informe solo se hace referencia a un andamio de 27 metros, sin quiebros, siendo el lugar del accidente en el segundo andamio que no aparece referenciado en dicho informe por lo que la adición de tal párrafo es inútil. Por último en relación con el tercer párrafo, coincide esencialmente con el último párrafo del ordinal que se pretende reformar, sin que se aporte ningún dato útil para resolver con la propuesta que se efectúa, en consecuencia se rechaza la propuesta de revisión de dicho ordinal pues se funda en los documentos indicados en el motivo anterior, que no evidencian error en la prueba, y en cuanto a los informes de ITSS e ISSGA ya fueron expresamente valorados por el juzgador de instancia sin que quepa sustituir su criterio por el de la parte recurrente, al no evidenciarse error en dicha valoración por el juzgador de instancia.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncian los recurrentes: A) Por las actoras se denuncia la infracción del art 39.3 del RDL 5/2000 de LISOS en relación con el art.

164 LGSS argumentando sobre la cantidad y gravedad de los incumplimientos patronales de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en atención también al resultado lesivo producido, todo ello a la vista de la peligrosidad del trabajo a ejecutar por lo que debería haberse efectuado evaluación de riesgos y plan de seguridad en atención a los mismos, de todo lo cual carecía la obra por lo que debe imponerse el recargo en grado máximo. B) En cuanto a la mercantil recurrente la misma, con igual amparo procesal denuncia la no aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de los arts. 123 Ley General de la Seguridad Social , arts. 4.4 , 14.2 , 15.4 de la LPRL 31/1995, infracción de los arts. 15.1.a ), c ), f ), y h ), y 3.2.b) RD 1215/1997 , arts.

3.1.a ), 8 , 11.1 , y 12.1 del RD 1216/97 , así como doctrina de STS que invoca y de este Tribunal, argumentando en esencia que, no ha habido infracción genérica o abstracta de prevención de riesgos laborales, no ha habido infracción directa de normas especiales de riesgos laborales no ha existido infracción del anexo II 4.3.3 del RD 1215/97 sobreutilización de quipos de trabajo, con cita del art. 4.3 del RD 2177/2004 sobre andamios montaje y desmontaje de los mismos (art. 190); que tampoco existen causas especiales que impongan o incrementen la responsabilidad empresarial, siendo el accidente por causa exclusiva de la víctima pues el causante era un trabajador cualificado sin que sea exigible del empleador una vigilancia continua del trabajador, y que la demandada recurrente cumplió con sus obligaciones patronales, solicitando la desestimación de la demanda frente a la misma.

Ambos recursos, por ser contrapuestos, se resuelven de forma conjunta para lo cual se ha de partir del inalterado relato fáctico del cual se extraen, en resumen, los siguientes datos: A) D. Clemente , tenía categoría profesional de limpiador especialista, antigüedad en la empresa DIRECCION000 desde 1/7/2013 y el 8/4/16 sufrió un accidente en el cual falleció. B) El accidente consistió en caída desde una altura de 24 metros, cuando subía por un andamio se cae por el hueco de separación existente entre la plataforma de dicho andamio con la pared a la que estaba adosado, hueco de 67 cm sin barandilla intermedia de protección. C) La empresa fue sancionada por tales hechos por falta grave en grado mínimo. D) La empresa DIRECCION000 no contaba con un plan de seguridad ni evaluación de riesgos de la obra, no disponía de datos específicos del montaje del andamio, ni de los anclajes ni del módulo a mayores adosado desde el cual se produce la caída.

Con los datos expuestos dos son las cuestiones a resolver, la primera determinar si concurren los requisitos para imponer el recargo de prestaciones al empleador y la segunda, de concurrir el anterior el porcentaje de recargo. En cuanto a la primera cuestión su solución exige partir de la doctrina contenida entre otras en la STS de 12/6/2013 que recoge los precedentes contenidos en las STS de 12 de julio de 2007 (R.

938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) que indican: "' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.(..) A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, práctica- mente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'", doctrina plenamente aplicable al presente supuesto y que conlleva la desestimación del motivo toda vez la empresa demandada ha infringido normas concretas y determinadas, así: 1.- el REAL DECRETO 2177/2004, de 12 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura, en relación con los andamios establece: A) El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, se modifica en los siguientes términos: Uno. El apartado 1.6 del anexo I, 'Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo', queda redactado del siguiente modo: '6. Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, (...), cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y, cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés.

B) Disposición final segunda. Modificación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Se modifica el apartado C.5 del anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, que queda redactado de la siguiente forma:'5.

Andamios y escaleras. Los andamios, así como sus plataformas, pasarelas y escaleras, deberán ajustarse a lo establecido en su normativa específica.

2.- En cumplimiento de lo establecido en dicha normativa la guía técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo (INSHT) para andamios, con base en aquel anexo establece: 'el plan de montaje, de utilización y de desmontaje será obligatorio en los siguientes tipos de andamios: (..) Andamios constituidos con elementos prefabricados apoyados sobre terreno natural, soleras de hormigón, forjados, voladizos u otros elementos cuya altura, desde el nivel inferior de apoyo hasta la coronación de la andamiada, exceda de seis metros o dispongan de elementos horizontales que salven vuelos y distancias superiores entre apoyos de más de ocho metros. (...)Sin embargo, cuando se trate de andamios que, a pesar de estar incluidos entre los anteriormente citados, dispongan del marcado 'CE', por serles de aplicación una normativa específica en materia de comercialización, el citado plan podrá ser sustituido por las instrucciones específicas del fabricante, proveedor o suministrador, sobre el montaje, la utilización y el desmontaje de los equipos, salvo que estas operaciones se realicen de forma o en condiciones o circunstancias no previstas en dichas instrucciones. (...)No deberá existir ningún vacío peligroso entre los componentes de las plataformas y los dispositivos verticales de protección colectiva contra caídas. (..)Los andamios deberán ser inspeccionados por una persona con una formación universitaria o profesional que lo habilite para ello: Antes de su puesta en servicio. A continuación, periódicamente. Tras cualquier modificación, período de no utilización, exposición a la intemperie, sacudidas sísmicas, o cualquier otra circunstancia que hubiera podido afectar a su resistencia o a su estabilidad.

3. De conformidad con la normativa expuesta resulta evidente que, el andamio del cual se produce la caída al carecer de marcado CE es de los que precisan de un proyecto de montaje del cual carecía, a mayores, al andamio inicial -que pasó la inspección de dos arquitectos- se adiciono un segundo cuerpo que no aparece en el análisis de dichos arquitectos, de esta adición no consta tampoco plan de construcción ni informe de adecuación de su instalación para la función a realizar, igualmente resulta que este segundo cuerpo presenta una separación del paramento al que se adosa de 67cm y carece de protección frente a posibles caídas, todo ello son infracciones graves en materia de seguridad e higiene en el trabajo, de las cuales el único responsable es el empleador, por lo tanto no cabe más que concluir con la responsabilidad del mismo pues ha existido infracción de medidas de seguridad concretas y determinadas, exigibles y normativamente especificadas por parte del empleador, se ha producido un daño que es directamente imputable a dichas infracciones, pues de haber existido el plan de prevención, el análisis de riesgos o se hubiera sometido el montaje a control técnico y cualificado, se habría evitado la caída del trabajador fallecido pues tal riesgo era fácilmente detectable e igualmente fácilmente evitable mediante la colocación de barandillas, cuya ausencia hubiera sido detectada por el técnico que revisase la instalación, quien seguramente no hubiera certificado la validez del andamio sin dichas barandillas de protección frente a caídas, por lo que el nexo causal entre la ausencia de las mismas y el daño producido es directo e inmediato sin necesidad de mayores elucubraciones, en consecuencia se desestima el motivo principal de la mercantil recurrente DIRECCION000 .



CUARTO.- En cuanto al porcentaje del recargo la doctrina contenida, entre otras, en la STS de 17/3/2005 y en la que se funda de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) señala que el art. 123LGSS '(...) no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no me- rece el máximo rigor sancionador', la aplicación de la doctrina expuesta conlleva desestimar el recurso de las beneficiarias recurrentes pues la infracción cometida ha sido calificada y sancionada como infracción grave en grado mínimo, lo que excluye en todo caso la aplicación del recargo del 50% que solo sería aplicable a los supuestos de infracciones muy graves, y de igual modo implica rechazar el recurso de la mercantil toda vez que no nos encontramos ante una infracción leve y tampoco disponemos de elementos que permitan efectuar algún tipo de compensación por imputarle cierta responsabilidad al trabajador por su conducta, con lo que se ha de mantener el criterio de la resolución de instancia desestimando en este aspecto ambos recursos y confirmando el fallo recurrido.



QUINTO.- La desestimación del recurso de la mercantil DIRECCION000 ., conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se disponga lo procedente ( art.204 LRJS ). Igualmente procede imponerle las costas del recurso a dicha mercantil a quien se condena al abono de la suma de 300€ en concepto de honorarios de letrado de la parte actora, perjudicadas, impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por las actoras/demandadas Dª Luisa Y Dª Magdalena , y la codemandada/actora DIRECCION000 contra la sentencia dictada el 1/6/18 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de DIRECCION001 en autos Nº 528/2017 Y 724/2017 acumulados, sobre RECARGO DE PRESTACIONES entre dichos recurrentes y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.