Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4665/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003766
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004665 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000749 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Mateo
ABOGADO/A: MARCOS GENDE PERISCAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , METALURGICA DEL DEZA,SA , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SANTIAGO QUESADA PEREZ , PABLO TORRADO OUBIÑA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004665 /2017, formalizado por D. Mateo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000749 /2016,
seguidos a instancia de D. Mateo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, METALURGICA DEL DEZA, SA, MUTUA GALLEGA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ
DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mateo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, METALURGICA DEL DEZA,SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Mateo , nacido el NUM000 de 1.980, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'chorreador-pintor'. La base reguladora a efectos de incapacidad permanente total asciende a 1.847,96 € mensuales, y para incapacidad permanente parcial a razón de 13797,28 € brutos. Segundo.- D. Mateo , prestaba sus servicios para la entidad Metalurgia Deza, S.A., que tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. El día 5 de marzo de 2.015, cuando prestaba se encontraba prestando sus servicios para su empleadora, Metalurgia Deza, S.A., sufrió un accidente con 'fractura tobillo derecho, osteosíntesis y sutura, fractura maléolo tibial y cuerpo astragalino'. Tercero.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dicta Resolución el 28 de abril de 2.016, en la que previo Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 14 de abril de 2.016, y dictamen propuesta de 22 de abril de 2.016, se reconoce a D. Mateo , prestación por incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de 'accidente de trabajo', susceptible de revisión por agravación o mejoría a partir 22-04-2018, siendo las prestaciones responsabilidad de Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Cuarto.- Por D. Mateo , en el plazo conferido formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 6 de julio de 2.016, en el sentido de desestimarla. Quinto.- D.

Mateo , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'accidente de trabajo 5/3/15, fractura luxación de tobillo derecho, herida suprarotuliana con afectación musculatura cuadricipital derecha, escara necrótica secundaria tobillo derecho, osteosíntesis malecio medial tobillo derecho + debridamiento y cobertura con injerto', que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitación funcional tobillo derecho del 50 % con balances musculares 4+/5, cicatrices múltiples pierna y tobillo derecho y región suprarotuliana rodilla derecha'. Sexto.- La entidad Previsionor - Servicio de Prevención Ajeno-, reconoció a D. Mateo al tiempo de su reincorporación a la prestación laboral en Metalurgia Deza, S.A., el 8 de noviembre de 2.016, declarándolo 'no apto'. Séptimo.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Mateo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y la entidad Metalurgia Deza, S.A., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las misma articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y METALURGICA DEL DEZA, S.A.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas articuladas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida.



SEGUNDO.- Para ello, en el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado sexto y que se añada uno nuevo.

En el sexto postula que se añada al redactado, lo siguiente: '...En dicho reconocimiento el protocolo aplicado fue: posturas forzadas. Manipulación manual de cargas. Ruido. Asma laboral. Movimientos repetitivos miembros superiores y vibraciones', con base en el documento obrante al folio 249 de autos.

En cuanto al nuevo, que es el octavo, peticiona que tenga el siguiente tenor literal: 'En 23 de junio de 2016 el facultativo del SERGAS Don Carlos emite un informe dirigido al servicio de inspección médica en el que señala, Observacións: Sufre accidente de trabajo fractura abierta de tobillo, remito a inspección para valorar baja ya que la mutua de trabajo le dio el alta que él ha recurrido. Persiste cojera, en tal caso sería un alta con secuelas que le impiden realizar su trabajo como consecuencia del accidente', con base en el documento obrante al folio 326 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la pretensión de la parte recurrente, pues: 1º La adición solicitada al hecho probado sexto, aun cuando se extrae del documento invocado, resulta intrascendente para la resolución de la litis, ya que, al interesar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, lo que debe valorarse es la aptitud psico física del trabajador para la realización de las principales funciones de su profesión habitual, no de su concreto puesto de trabajo.

2º Respecto al nuevo octavo, se trata del contenido del informe de un facultativo de atención primaria, dirigido a la Inspección médica, en el que hace constar las lesiones sufridas por el trabajador y su opinión médica en cuanto a las secuelas, la valoración de la capacidad para trabajar y su desacuerdo con el alta médica emitida, todo lo cual ya ha sido debidamente valorado por la jueza a quo, que ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir otros informes médicos, no pudiendo sustituir la Sala el criterio de la juzgadora en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error.



TERCERO.- Finalmente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido infracción del artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 22.1 y 2 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales y el artículo 37.3 del Real Decreto 39/1997 , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, argumentando, en síntesis, que el recurrente no puede realizar las principales funciones de su profesión habitual con profesionalidad, rendimiento, eficacia y productividad necesarios, debido a las importantes limitaciones que sufre a nivel de la articulación del tobillo, siendo buena muestra de ello el que el actor haya sido declarado no apto por el servicio de prevención.

Igualmente alega infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de mayo de 2016 , señalando que en el mismo caso se trataba igualmente de un trabajador con profesión habitual de pintor chorreador de buques y que se ha confirmado el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, por cuanto el desarrollo de las principales funciones de la profesión habitual exige posturas forzadas mantenidas de raquis cervical y flexoextensión repetida del cuello.

Debe señalarse, en primer lugar y en cuanto a la segunda de las denuncias, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación, por el motivo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y que, aun cuando fueran valorables a estos efectos, que no lo son, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha señalado en su sentencia de 7 de abril de 1987 , que '...la denunciada violación de la doctrina legal de las invocadas sentencias de la Sala, en este concreto sector del Ordenamiento Jurídico ofrece dificultades especialmente importantes para su aplicación por la gran variabilidad de situaciones, imposibles de reconducir a unidad, siendo tan sólo aptas para fijar determinados criterios generales de orientación susceptibles mediante la correspondiente individualización de proyectarse a cada caso concreto, esto es, realizando la función jurisdiccional de individualizar la situación objeto de enjuiciamiento [ SS. 11 septiembre y 1 octubre 1986 (RJ 19864955 y RJ 19865360)]', y posteriormente, en su sentencia de 30 de abril de 1987 ha precisado más aún esta doctrina, al señalar '...«la graduación de la invalidez permanente requiere, siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, el de cada trabajador afectado, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible, a su vez, de generalización, así lo advierte la S. de 4-2-1985 ( RJ 1985596), y ello reiterado en otras posteriores que advierten la genérica inocuidad de invocar precedentes, frente a la práctica imposibilidad de plena coincidencia de los presupuestos que se han de atender, es decir, padecimientos, profesión, circunstancias de edad en el sujeto etc.»' y, finalmente, en su sentencia de 23 de junio de 1987 , deja claro que '«la Sala ha de reiterar que no cabe invocar sentencias precedentes que se refieren a supuestos en que las reducciones anatómicas y funcionales a considerar pueden parecer análogas, o incluso similares, pues ello supone olvidar que, si los precedentes son en algún caso indicativos por razones de coincidencia y cierta analogía, ello no obsta a que en cada evento singular haya de valorarse en concreto, la real situación de quien pretende ser declarado incapaz»' En cuanto a la denuncia de normas sustantivas, el juicio necesario para determinar la calificación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, de un trabajador, exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad o aptitud psico-física que padece el trabajador.

Dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión y es erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo. Baste pensar que el artículo 1 del Real Decreto 1451/1983, de de 11 de mayo , por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, prevé el supuesto de que la incapacidad permanente parcial no afecte al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse. Si puede ocurrir que el trabajador pierda una parte de su capacidad para el desarrollo de su profesión habitual y sin embargo no pierda capacidad para el desarrollo de su puesto de trabajo, con ello es obvio que profesión y puesto de trabajo no son la misma cosa y que el objeto de comparación no puede ser el puesto de trabajo y sus exigencias, sino la profesión. Y así, dado que los requisitos de capacidad de puesto de trabajo y de profesión no son los mismos necesariamente, ha de concluirse de manera análoga que es posible que una persona que se encuentre total o parcialmente incapacitada para el desempeño de un determinado puesto de trabajo no lo esté sin embargo para el desempeño de una profesión. Esto es lógico, porque la prestación de Seguridad Social de invalidez permanente total no tiene por objeto proteger la simple pérdida del empleo por la ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo, para lo cual está prevista la prestación por desempleo, sino la desaparición o reducción significativa de la capacidad laboral que puede ocasionar no solamente la pérdida del puesto de trabajo actual, sino también la imposibilidad de encontrar otro empleo dentro de la profesión u oficio que el trabajador venía ejerciendo con habitualidad.

Es por ello que no resultan de aplicación, a los efectos del reconocimiento o denegación de una situación de incapacidad permanente total, el articulo 22.2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , referido a la vigilancia de la salud en el trabajo, ni tampoco el artículo 37.3 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el mismo motivo.

La infracción del precepto de la Ley General de la Seguridad Social que se denuncia no puede prosperar ya que, del cuadro de secuelas contemplado en el inmodificado hecho probado quinto de la sentencia, no puede extraerse que, en el momento actual de evolución, tengan una entidad suficiente como para impedirle la realización de las principales funciones de su profesión habitual de chorreador-pintor, pues la limitación funcional del tobillo derecho del 50%, no le impide deambular, aun cuando presente una leve cojera, ni permanecer largos periodos en pie y no existe evidencia de dolor, presentando impedimento para realizar tareas que precisen estar o permanecer en cuclillas y ciertas limitaciones para deambular por superficies irregulares o inestables, impedimentos y limitaciones que han sido valorados para reconocer la concurrencia de una situación de incapacidad permanente parcial En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MARCOS GENDE PERISCAL, en nombre y representación de D. Mateo , contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 201 y la EMPRESAMETALÚRGICA DEL DEZA S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.