Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000621
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000468 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157/2018 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de OURENSE
RECURRENTE/S: Patricio
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ LOPEZ
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
RECURRIDO/S: SEGURCAIXA SA
ABOGADO/A: CARLOS ETCHEVERRIA HERMIDA
PROCURADOR: MARTA TRILLO GONZALEZ
RECURRIDO/S: AXA SEGUROS, SA y D. Rodolfo
ABOGADO/A: MONICA VICTOR FORTES
PROCURADOR/A: DIEGO RUA SOBRINO
RECURRIDO/S: CONSTRUCCIONES RASOEIRO SLU
ABOGADO/A: BENJAMIN MAYO MARTINEZ
RECURRIDO/S: MAPFRE EMPRESAS CÍA. DE SEGUROS SA
ABOGADO/A: MARISA FRANCISCA ÁLVAREZ GÓMEZ
RECURRIDO/S: CONSELLERÍA DO MEDIO AMBIENTE
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000468/2019, formalizado por el letrado don Manuel López López,
en nombre y representación de D. Patricio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157/2018, seguidos a instancia de D. Patricio
frente a la CONSELLERÍA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, MAPFRE
EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, SEGURCAIXA SA, AXA SEGUROS SA,
CONSTRUCCIONES RASOEIRO SLU y D. Rodolfo siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Patricio presentó demanda contra la CONSELLERÍA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, SEGURCAIXA SA, AXA SEGUROS SA, CONSTRUCCIONES RASOEIRO SLU y D.

Rodolfo siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante Patricio figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 en el Régimen General y profesión habitual de oficial 2ª- operario de desbroces y venía prestando servicios para CONSTRUCCIONES RASOEIRO S.L desde el 14-9-2015. Esta empresa hasta el 4-12-09 era PROMOCIONES INMOBILIARIAS RASOEIRO según escritura que consta en autos y que se da por reproducido.-

SEGUNDO.- El día 3-11-15 el demandado se encontraba prestando servicios para CONSTRUCCIONES RASOEIROS S.L. Dicha empresa tenía adjudicada desde el 10-6-2015 por la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, según contrato que consta en autos y que se da reproducido, la mejora de hábitats naturales y acondicionamientos de accesos para seguimientos de especies amenazadas y de patrimonio cultual en el Parque natural Serra da Enciña da Lastra en Orense. El demandante estaba desbrozando matorrales en el monte en una zona de pendiente. Usaban una desbrozadora HUSVARNA modelo 545 RX cuyo manual consta en autos y se da por reproducido y que tenía el marcado CE. Usaban cuchillas de tres puntas para desbrozar y trituraban con una de dos. En un momento determinado el disco de dos puntas se rompió y un trozo salió despedido y golpeó al trabajador en el tobillo de la pierna derecha.

La protección anti-impactos había sido anulada colocando un alambre para la que la protección no bajase según informe de FRATERPREVENCION de 17-11-15 que consta en autos y que se da por reproducido al constar en autos. El 10-9-15 se entregó al demandante los EPIS que constan en autos y que se dan por reproducidos habiendo realizado dicho día un curso de dos horas de prevención de riesgos laborales en trabajos forestales. En julio 2015 CONSTRUCCIONES RASOEIROS S.L realizó la identificación y evaluación de los riesgos laborales de la empresa. La empresa tiene el Plan de Seguridad y Salud de la Obra que consta en autos y que se da por reproducido siendo el coordinador de seguridad Rodolfo de la empresa INUPRE según nombramiento de 26-6-18 que informó favorablemente dicho Plan el 7-7-18 y aprobado por la Conselleria de Medio Ambiente el 10-7-18. Ese día ya había habido otra rotura de cuchilla.-

TERCERO.- A consecuencia del accidente, fue declarado en situación de incapacidad permanente total según resolución de 11-5-17 siendo capital coste de 169.274,59€ y estuvo en incapacidad temporal del 3-11-14 al 8-5-17 con una base reguladora de 46,15€.-

CUARTO. Igualmente como consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción NUM001 el 19-2-16 apreciando infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales en grado mínimo y proponiendo sanción de 2.046€ a PRMOCIONES INMOBILIARIAS RASOEIRO que fue confirmada por la Conselleria de Economía el 26-4-16 y desestimado el recurso de alzada por resolución de 24-11-17 y en fecha 12-9-18 se dicta sentencia por el Juzgado social nº 2 de Orense que deja sin efecto la sanción y que es firme aunque se ha presentado recurso de amparo el 22-10-18. Por el INSS se inició expediente de responsabilidad empresarial para imponer un recargo de prestaciones a la empresa el 17-2-16. De dicho procedimiento se dio traslado a las partes que se opusieron, dictándose resolución el 26-4-18 reconociendo un recargo del 30%. Contra dicha resolución se interpuso por CONSTRUCCIONES RASOEIRO S.L la correspondiente reclamación previa, que no se ha resuelto. Igualmente en fecha 20-9-16 se dictó auto de sobreseimiento por el Juzgado de O Barco de Valdeorras nº1 que fue confirmad por la Audiencia Provincial el 21-12-16 .-

QUINTO.- RASOEIRO S.L tiene una póliza de responsabilidad civil con MAPFRE que consta en autos, al igual que la XUNTA DE GALICIA con Segur Caixa Adeslas e INUPRE con AXA.-

SEXTO.- El demandante requirió para la sanidad 534 días, 47 de hospitalización, 487 impeditivos. Y le quedó como secuela artrosis postraumática tobillo (incluidas limitaciones funcionales y dolor).- 8 puntos, material de osteosíntesis 2 puntos y artrodesis subastragalina 8 puntos.- OCTAVO.- El 10-11-17 se presentó conciliación que se celebró el 10-1-18 sin avenencia presentando demanda en el decanato el 25-2-18.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Patricio frente al CONSTRUCCIONES RASOEIROS S.L, CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, Rodolfo , MAPFRE EMPRESAS, SEGUR CAIXA ADESLAS y AXA SEGUROS GENERALES absolviéndoles de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Patricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las demandadas.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene solidariamente a Construcciones Rasoeiro SL, denominada también Promociones Inmobiliarias Rasoeiro SL; a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia; a Don Rodolfo y a las aseguradoras Mapfre Empresas, Segurcaixa Adeslas S.A. y Axa Seguros Generales de Seguro y Reaseguro S.A. a pagar al actor, con el límite para las aseguradoras demandadas de la cantidad garantizada en cada una de las pólizas de seguro concertadas por las mismas con cada una de las codemandadas, la suma de ciento noventa y nueve mil quinientos treinta euros con veinte céntimos (199.537,20 euros) de principal, más los intereses legales con cargo a la empresa, Administración y coordinador de seguridad demandados y el interés del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha del accidente hasta su total pago, con cargo a las aseguradoras Mapfre Empresas, Segurcaixa Adeslas SA y Axa Seguros Generales de Seguro y Reaseguro SA, y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a las demandadas.



SEGUNDO.- Para ello, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos segundo y sexto.

En el segundo postula que quede así redactado: 'El actor, DON Patricio , el día 3-11-2.015, trabajando como empleado por cuenta ajena de CONSTRUCCIONES RASOEIRO, S.L. denominada también PROMOCIONES INMOBILIARIAS RASOEIRO, S.L., con la categoría de peón forestal especialista, oficial de 2ª, sufrió un accidente laboral al estar, con otros compañeros, triturando restos forestales en el 'PARQUE NATURAL DE LA SIERRA DE LA ENCINA DE LA LASTRA', titularidad de la XUNTA DE GALICIA, en el municipio de Rubiana, provincia de Orense, con una desbrozadora Husquavarna modelo 545 RX, con cuchilla de dos puntas, no aptas para el trabajo de trituración que se estaba llevando a cabo, con la protección de serie amarrada de forma improvisada a una distancia de la cuchilla de aproximadamente 30 cm. En un momento determinado se rompe la cuchilla, por desgaste, mala colocación, defecto de fabricación, golpe con elemento duro o inadecuación entre la cuchilla y la máquina, saliendo despedido un trozo que alcanzó al trabajador en el tobillo de su pierna derecha, por no hacer uso de la protección recomendada para el útil de corte o por la colocación de la protección de la máquina, de forma improvisada, a una altura inadecuada.

Ese día ya había habido otra rotura de cuchilla. La empresa empleadora, CONSTRUCCIONES RASOEIRO, S.L. denominada también PROMOCIONES INMOBILIARIAS RASOEIRO, S.L. no había proporcionado, al trabajador accidentado, para el ejercicio de sus labores, un equipo de trabajo con la protección adecuada, garantizando así su seguridad y salud. La promotora de la obra era la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA XUNTA DE GALICIA, que había, designado como coordinador de seguridad, en fase de ejecución a DON Rodolfo , de la empresa INUPRE. La empresa empleadora, CONSTRUCCIONES RASOEIRO, S.L. denominada también PROMOCIONES INMOBILIARIAS RASOEIRO, S.L., tenía asegurada la REPOSABLIDAD CIVIL PATRONAL con la seguradora MAPFRE EMPRESA, con póliza NUM002 ; la XUNTA DE GALICIA, su RC con SEGURCAIXA ADESLAS, S. A. póliza nº NUM003 y DON Rodolfo , de la empresa INUPRE con AXA SEGUROS GENERALES S.A., póliza nº NUM004 ' , con base en los documentos obrantes a los folios 241 y 242 del legajo segundo del procedimiento; 11 a 30, 135 a 145 y 147 a 149 del legajo primero del procedimiento.

El sexto pide que tenga este tenor: ' Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor el 3 Noviembre de 2.015, requirió para su sanidad 534 días, 47 de hospitalización y 487 impeditivos, quedándole como secuelas: Artrodesis subastragalina en posición no funcional (calcáneo varo) valorada en 8 puntos; Material osteosíntesis valorada en 3 puntos; Artrosis tobillo derecho......8 puntos. Limitación movilidad tobillo: Flexión dorsal (-5º-10º)------(N-25º)... 5 puntos; Flexión plantar 20º-----(N-45º......4 puntos; Perjuicio estético moderado..........10 puntos. Invalidez Permanente Total para su profesión habitual' , con base en los folios 26 y siguientes del documento nº 25 de los aportados por el actor.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) -de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la alteración del hecho probado segundo, por cuanto: 1º Los informes elaborados por la Inspección de Trabajo, no son hábiles a los efectos revisorios solicitados, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 , 12 febrero , 23 julio y 5 octubre 1990 , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 , no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. Lo mismo debe predicarse de los informes emitidos por los técnicos del ISSGA y los del servicio de prevención ajeno.

2º En cualquier caso, la mayor parte de los datos ya constan en el relato fáctico confeccionado por la jueza a quo y la parte pretende introducir extremos predeterminantes del fallo, fruto de la interpretación de la misma, como que las cuchillas de dos puntas no son aptas para el trabajo de trituración, que el accidente se produce por no haber hecho uso de la protección recomendada para el útil de corte o por la colocación de la protección de la máquina de forma improvisada, a una altura inadecuada, etc.

Tampoco puede aceptarse la postulada mutación del contenido del hecho probado sexto, ya que, por un lado, los datos referidos a los días de sanidad, hospitalización e impeditivos son coincidentes y en cuanto a la valoración de las secuelas, la jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos y de la pericial aportados por la parte actora, lo que no implica, en modo alguno, que haya cometido error.



TERCERO.- Seguidamente, en el tercero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido la infracción de los artículos 4.1 y 2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores ; 14.1 y 2 , 15.4 , 17.1 y 2 y 41 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1.105 y 1.183 del Código Civil y de la Jurisprudencia que los interpreta, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015 , argumentando, en síntesis, que existe una responsabilidad cuasi objetiva del empresario, lo que significa que cuando se produce un accidente el empresario debe acreditar que ha cumplido con la diligencia exigible más allá incluso de lo que dice la norma, debiendo responder en todo caso de las consecuencias del mismo, salvo en supuestos de imprudencia temeraria del trabajador y fuerza mayor, por lo que debe condenarse a los demandados al abono de la indemnización reclamada, más los intereses legales correspondientes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 ya declaró que en el ámbito de actuación empresarial, la responsabilidad civil del empresario, enjuiciada por la jurisdicción social, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista común. En consecuencia, es esencial la existencia de relación causal entre una acción u omisión negligente o dolosa del empresario y el daño producido.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 : 'Tanto si se exige responsabilidad por culpa contractual, al amparo del art. 1101 del C. Civil (LEG 1889, 27), como en base al art. 1902 del propio cuerpo legal, que se refiere a la culpa extracontractual, la base de la responsabilidad descansa en ambos casos en la culpa o negligencia del agente que origina el daño, y la apreciación de este requisito está siempre en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, y su valoración por el órgano judicial dará la justa medida de la imputación de responsabilidad al sujeto, y de ella dependerá el éxito de la pretensión resarcitoria'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 sintetiza el sistema de responsabilidad empresarial derivada de Accidente de Trabajo, señalando que, en la actualidad, es el siguiente: a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, tal y como establece el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; y c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del Código Civil ) o extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ), por concurrir culpa o negligencia empresarial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ha matizado la doctrina anterior, acentuando el carácter de contractual, en detrimento del de extracontractual, de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo. Parte la nueva doctrina unificada de la premisa inicial de que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solo porque ello se deriva de toda la normativa existente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta, sino porque tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor).

Se basa para ello en las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagran la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1, y, específicamente, en las de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran', por lo que mantiene el carácter de contractual de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo ya que, existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 del Código Civil , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015 , viene a recoger la anterior doctrina, señalando: '1.- A partir de la STS/IV 30.junio.2010 (rcud 4123/2008 (RJ 2010, 6775)), dictada en Pleno, -en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado-, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil (LEG 1889, 27), Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 (RJ 1998, 3250) -rcud 124/97 ; 18/10/99 (RJ 1999, 7495) -rcud 315/99 22/01/02 (RJ 2002, 2688) -rcud 471/01 ; y 15/01/03 (RJ 2004, 1477) -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 (RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07 ; 14/07/09 (RJ 2009, 6096) -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 (RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 (RJ 2002, 1424) -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 (RJ 2007, 8300) -rcud 513/06 )'. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art.

4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (RCL 1995 , 3053) [Ley 31/1995, de 8/ Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 - rcud 4403/00 , ya citada)'; por lo que, derivadamente, 'Existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET (RCL 1995, 997)) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias'.

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...

mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', sin que lo anterior comporte la aplicación 'en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2011 (RJ 2012, 3355 )) y 9-junio-2014 (rcud 871/2012 (RJ 2014, 3203))-, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. 3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ( RJ 2011, 4985)), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ( RJ 2012, 3748)), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5- marzo-2013 (rcud 1478/2012 (RJ 2013, 6064 )) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 (RJ 2014, 935)).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 (RJ 2009, 3256)) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL )- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL )' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada''.

Por ello debe de valorarse la posible existencia de un procedimiento penal y su resultado, y/o la existencia o no de sanción por incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa, o, al menos, la existencia o no de una actuación inspectora en materia de averiguación del siniestro. Igualmente debe valorarse si la empresa adoptó algún tipo de medida preventiva o de seguridad a fin de eliminar, o, al menos, disminuir los riesgos que para el trabajador pudieran resultar de la realización de su trabajo.

Del inmodificado relato fáctico de la sentencia se extrae que, como consecuencia del accidente de trabajo, se ha levantado acta por infracción de medidas de seguridad, apreciándose infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales en grado mínimo, proponiendo sanción de 2.046 euros a la empresa, sanción que ha sido confirmada por la Consellería de Economía e Emprego de la Xunta de Galicia el 26 de abril de 2016 y que, tras el agotamiento de la vía administrativa, ha sido dejada sin efecto por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Ourense, de fecha 12 de septiembre y que es firme. Igualmente, que las diligencias penales en su día incoadas han sido archivadas, mediante auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de o Barco de Valdeorras, de fecha 20 de septiembre de 2016 , confirmado por la Audiencia Provincial de Ourense el 21 de diciembre de 2016 .

Tampoco consta que se haya impuesto, mediante resolución firme, el correspondiente recargo por falta de medidas de seguridad.

Estos elementos debilitan la posición de la parte, recurrente, que funda su pretensión en la infracción de normas de seguridad.

Discute la parte el incumplimiento de medidas de seguridad, que entiende concurre y que concreta en que la cuchilla de dos puntas que se rompió y ocasionó las lesiones al actor, no era apta para realizar trabajos de triturado, y que la desbrozadora llevaba levantada y sujeta con un alambre, la protección.

Pues bien, tal y como señala la jueza a quo, para el desbrozado de matorrales, que es la labor que se señala, en el hecho probado segundo de la sentencia, estaba realizando el actor en el momento de producirse el accidente, la hoja adecuada, según consta en el manual de instrucciones de la desbrozadora, es la de dos puntas, siendo apta también, según la literatura y publicidad de la propia marca, para el triturado.

En cuanto a la falta de protección, por estar el protector levantado y sujeto con unos alambre, si bien es un dato acreditado, no sirve para acreditar lo que la parte pretende, que es que caso de estar bien colocado habría evitado el accidente o disminuído las consecuencias del mismo, pues, tal y como señala también la jueza a quo y así se extrae tanto del manual de instrucciones como de las declaraciones e informes analizados, la debida colocación del mismo no hubiera impedido el impacto de la parte rota de la cuchilla con la pierna del actor, causándole las lesiones, pues su finalidad, además de impedir que el que maneja la desbrozadora no entre en contacto con el hilo y las cuchillas, el evitar que elementos desprendidos, como piedras, trozos de matorral, astillas, etc., se proyecten hacia arriba y hacia el frente, no el proteger de proyecciones a nivel bajo y hacia atrás, como ha ocurrido en el presente caso.

De ello se extrae que es cierto, que si bien se ha establecido un plan de seguridad y salud, existía un coordinador de seguridad y un servicio de prevención ajeno, y se habían suministrado al trabajador tanto formación adecuada como los correspondientes EPIS, el establecimiento y existencia de los mismos no se ha relevado eficaz para impedir que se pueda producir la rotura de la hoja y el accidente consiguiente, pero esto último no es imputable a una negligencia ni de la empresa, ni del contratista principal ni del coordinador de seguridad y salud, pues no era previsible la rotura de la hoja, ya que no se estaba realizando una actividad no adecuada para su uso.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MANUEL LÓPEZ LÓPEZ, en nombre y representación de D. Patricio , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA CONSTRUCCIONES RASOEIRO S.L.U., la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA, D. Rodolfo , MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., SEGUR CAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y AXA SEGUROS GENERALES S.A., sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos en la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.