Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4687/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000199
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004687 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000097 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, NAVANTIA, SA
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA, BEATRIZ REGOS CONCHA
PROCURADOR: MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Verónica , Narciso , Jose Manuel
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004687/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Abel López
Carballeda, en nombre y representación de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA y por la Letrada Dª
Beatriz Regos Concha, en nombre y representación de NAVANTIA, SA, contra la sentencia número 305/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000097/2017,
seguidos a instancia de Verónica , Narciso , Jose Manuel frente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA,
NAVANTIA, SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Verónica , Narciso , Jose Manuel presentaron demanda contra IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, NAVANTIA, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2017, de fecha seis de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Vidal , nacido el NUM000 /1941, prestó servicios por cuenta y dependencia de la entonces E.N. Bazan de C.N.M. S.A (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa en la que ingresó el 31/05/1972 como Oficial 3ª del Gremio de Soldadores con destino en el taller de montaje el 01/06/1977 pasó al Taller de Prefabricado el 21/09/1980 fue clasificado Oficial 2ª Soldador, con destino en el Taller de Montaje el 21/09/1984, fue clasificado Oficial 1ª Soldador, con destino en el taller de Prefabricado y causó baja en la empresa el 10/05/1995 al haberle sido declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente en el grado de total./

SEGUNDO .- En la prestación de servicios estuvo expuesto ocasionalmente al amianto en taras de soldadura./

TERCERO .- Los servicios médicos de la empresa realizaron a D. Vidal reconocimientos médicos ordinarios generales, no específicos para trabajos con exposición a amianto, pero que incluían radiografía de pulmón, en fechas 30/05/1972, 02/03/1977, 02/06/1980, 05/02/1982, 01/06/1983, 23/06/1983, 11/09/1984, 06/02/1985, 25/02/1986, 17/06/1987, 07/07/1988, 12/04/1989, 15/03/1990, 20/11/1991, 11/03/1992, 30/09/1992, y 11/03/1993./

CUARTO .- La empresa E.N. BAZÁN C.N.M., S.A., tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo: normas internas correspondientes a evaluación de contaminantes en ambientes industriales de 1976 S-17 la S-23 a partir de 1977 sobre prevención de los riesgos de exposición al amianto la HI-1 de 1982 de instrucciones de higiene industrial en trabajos en los que se manipulaba amianto, la instrucción TF-7 1982 también sobre trabajos en los que se manipulaba amianto y otras posteriores como la TFH-1 de 1985, y la revisión en 1999 de la Instrucción NPB-HI-1 de 1985 sobre normas de prevención en trabajos con riesgo de exposición a amianto. Además, desde 1977 se establecieron Normas de Seguridad relativas a los 'Dispositivos de Extracción Localizada, de prevención de accidentes en trabajos de Soldadura Oxiacetilenica y Oxicorte -S30- norma de vestuario para soldadores y sopleteros -S33, norma de higiene industrial para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete -TFH 5, instrucciones de seguridad sobre soldadura en espacios confinados -TFS 11-, normas de prevención para soldadura en espacios confinados NPB-11 instrucción NPB-17 sobre normas de prevención oxicorte y soldadura. Se realizaron informes de Higiene Industrial en 1981 y 1982 relativos al análisis de contaminación en los puestos de trabajo de soldadura de piezas en caliente. También tuvo diferentes catálogos de prendas de protección. Trasladó a empresas auxiliares en 1982 norma técnica de la Dirección General de Trabajo sobre equipos de protección personal de las vías respiratorias y mascarillas autofiltrantes, así como en 1983 trasladó a empresas auxiliares la obligación de utilizar el cuarto de aseo para trabajos con amianto para el personal que realice estos trabajos, así como también que para los productos que contienen asbestos debían cumplirse estrictamente lo indicado en las observaciones. También en el periodo de enero de 1975 a julio de 1985 el centro de trabajo tuvo visitas de la Inspección de Trabajo sin constancia en el libro de visitas de actas de infracción en materia de amianto./

QUINTO .- Con historial patológico de cardiopatía isquémica crónica, EPOC moderado, y afectación pleural por amianto, siendo también fumador de entre 10 -15 cigarrillos día, (sin constancia de cuándo empezó el hábito tabáquico, lo tenía en 2009, dejo de fumar en abril de 2016), le fue diagnosticado a principios de 2016 un adenocarcinoma de pulmón que en su progresión en estadío IV y evolución fue la causa de su fallecimiento el 28/09/2016. Tras su fallecimiento fueron enviadas muestras de ambos pulmones al Hospital Vall D#Hebron para cuantificación de cuerpos ferruginosos y se obtuvo la cifra de 2819 CF/gr de tejido seco, cantidad que se sitúa por encima del dintel de 1000 CF/gr de tejido seco aceptado internacionalmente como potencialmente causante de enfermedad respiratoria por amianto./

SEXTO .- En informe pericial aportado por la parte demandante ratificado en juicio por el Dr. Enrique en relación a D. Vidal se concluye, en resumen que: «-Mantuvo un prolongado tiempo de exposición, superior a 20 años, a un carcinógeno laboral como el amianto, causante demostrado de cáncer de pulmón. La demostración de una concentración de 2819 CF/gramo en pulmón seco de la muestra de autopsia confirma su importante exposición a este agente carcinógeno. -Existió un prolongado tiempo de latencia, superior a 20 años, entre el inicio de la exposición al amianto y el desarrollo de la enfermedad, cáncer de pulmón. De lo anteriormente expuesto se puede concluir que la exposición prolongada de D. Vidal a amianto ha sido un agente etiológico en el desarrollo de un carcinoma pulmonar en estadio IV, causa fundamental de su fallecimiento ... » El perito Dr. Enrique en el acto de juicio al ratificar el informe incide, en síntesis, fundamentalmente en la exposición al asbesto como causa de cáncer de pulmón. En informe pericial aportado por la empresa IZAR ratificado en juicio por el Dr. Mariano en relación a D. Vidal , se emite, en conclusiones, entre otra la de que «...En el caso presente, comprobamos que el trabajador tiene antecedentes de tabaquismo importante con consumo elevado durante un buen número de años, así como también el consumo excesivo del alcohol, y también el antecedente de exposición al amianto.

En el caso del cáncer de pulmón, se describe también que la interactuación tabaco-amianto multiplica por 50 el riesgo de cáncer de pulmón, debiendo observarse que ambos factores son múltiplos entre sí... ». El perito Dr. Mariano en el acto de juicio al ratificar el informe incide, en síntesis, fundamentalmente en que el amianto y el tabaco pueden provocar cáncer de pulmón y en que la combinación de ambos multiplica por 50% el riesgo./ SÉPTIMO .- D. Vidal estaba casado con Dª Verónica , nacida el NUM001 /1965, y con la que contrajo matrimonio el 29/12/1995. D. Jose Manuel , nacido el NUM002 /1983, es hijo nacido de anterior matrimonio habiendo fallecido también su madre y D. Narciso , nacido el NUM003 /1996, es hijo también de D. Vidal ./ OCTAVO .- Por resolución del INSS de 20/10/2016 le fue reconocida a Dª Verónica pensión de viudedad por contingencia de enfermedad profesional con derecho al percibo de la prestación correspondiente sobre la base reguladora de 2738,81 euros/mes, y por resolución también del INSS de 20/10/2016 indemnización a tanto alzado por el correspondiente importe bruto de 16.432,86 euros./ NOVENO .- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 entre otros de Astilleros y Talleres del Noroeste S.A., cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad transmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambió su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE 67/04, autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros./ DECIMO .- El 20/12/2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 22/11/2016 con el resultado de intentado sin efecto respecto del resto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, resolviendo en el sentido expresado en el fundamento de derecho único, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Verónica , D. Narciso , y D. Jose Manuel contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., debo condenar y condeno solidariamente a las empresas al pago a Dª Verónica de la cantidad de 77550 euros a D. Narciso de la cantidad de 50000 euros y a D. Jose Manuel de la cantidad de 25000 euros y todo ello con el incremento del interés legal desde la fecha del 22/11/2016 de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC, hasta la fecha de la presente Sentencia, y sin perjuicio, en su caso, de los intereses por mora procesal que pudieran corresponder desde esta Sentencia en aplicación del artículo 576 LEC .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, NAVANTIA, SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Verónica , D. Narciso y D. Jose Manuel contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., y condena solidariamente a las empresas al pago a Dña. Verónica de la cantidad de 77.550 euros a D. Narciso de la cantidad de 50.000 euros y a D. Jose Manuel de la cantidad de 25.000 euros y todo ello con el incremento del interés legal desde la fecha del 22/11/2016 de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC, hasta la fecha de la presente Sentencia, y sin perjuicio, en su caso, de los intereses por mora procesal que pudieran corresponder desde esta Sentencia en aplicación del artículo 576 LEC .

Frente a ella las empresas demandadas-condenadas interponen sendos recursos de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto. A) IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A.E.L del hecho

QUINTO, para el que propone la siguientes redacción: 'Con historial patológico de cardiopatía isquémica crónica, EPOC moderado, y afectación pleural por amianto, siendo también fumador de entre 10-15 cigarrillos día (80-100 paq/año), (sin constancia de cuándo empezó el hábito tabáquico, lo tenía en 1994, dejo de fumar en abril de 2016), le fue diagnosticado a principios de 2016 un adenocarcinoma de pulmón que en su progresión en estadio IV y evolución fue la causa de su fallecimiento el 28/09/2016. Tras su fallecimiento fueron enviadas muestras de ambos pulmones al Hospital Valí D'Hebron para cuantificación de cuerpos ferruginosos y se obtuvo la cifra de 2819 CF/gr de tejido seco, cantidad que se sitúa por encima del dintel de 1000 CF/gr de tejido seco aceptado internacionalmente como potencialmente causante de enfermedad respiratoria por amianto.

En el año 1994 su consumo de tabaco era de 2 paquetes al día, el 09/10/1997 sigue fumando, el 19/08/1998, fuma, el 16/03.00 sigue fumando, en el año 2002 su consumo era de 20/30 cigarrillos al día, el 29/05/2004 fuma algo '1 paquete'¡¡¡¡, el 30/11/2006 fuma 10/día, el 04/12/2009 fumador activo 5-6 cig/día, el 04/02/2010 disminuyó consumo tabaco 10 c/d, 24/01/2013 sigue fumando 15 c/d y el 10/12/2015 sigue fumando 10-15 c/d.

Y se basa en la documental que cita: Informe de exitus folio 71 donde se recoge el consumo de tabaco acumulado (80-100 paq/año) e informes de alta de 19-05-1994 (folio 129) y de 07-10-2002 (folio 124) donde se refleja el consumo concreto de tabaco en dichas fechas, (folios 182, 185, folios 186 y 187) historial de cardiología.

Y la revisión prospera porque pese a lo enrevesado de la redacción, la misma de la documental que se reseña.

Y del hecho probado

SEXTO, para introducir un nuevo párrafo quinto consistente en: 'En pacientes fumadores este riesgo está incrementado entre 30 y 50 veces (JAMA 1968 204:106-12) y se mantiene hasta 20 años tras el abandono del tabaquismo (Occup Environ Med 2006 63:509.' Quedando por lo tanto la siguiente redacción del HDP

SEXTO: 'De lo anteriormente expuesto se puede concluir que la exposición prolongada de D. Vidal al amianto ha sido un agente etiológico en el desarrollo de un carcinoma pulmonar en estadio IV, causa fundamental de su fallecimiento'.

'En pacientes fumadores este riesgo está incrementado entre 30 y 50 veces (JAMA 1968 204:106-12) y se mantiene hasta 20 años tras el abandono del tabaquismo (Occup Environ Med 2006 63:509.' El perito Dr. Enrique en el acto de juicio al ratificar el informe pericial' Y se apoya en el Informe pericial del Dr. Enrique obrante en autos en el folio 268.

La revisión prospera porque así consta en el informe pericial y tales índices multiplicadores los recoge la sentencia recurrida en el mismo hecho probado cuya revisión pretende.

B) Y por lo que se refiere al Recurso de suplicación interpuesto por NAVANTIA S.A y también vía de revisión y amparo procesal correcto pretende la revisión del hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción del HDP

QUINTO: 'Con historial patológico de cardiopatía isquémica crónica, EPOC moderado, y afectación pleural por amianto, siendo también fumador de entre 10-15 cigarrillos día (80-100 paq/año), (sin constancia de cuándo empezó el hábito tabáquico, lo tenía en 1994, dejo de fumar en abril de 2016), le fue diagnosticado a principios de 2016 un adenocarcinoma de pulmón que en su progresión en estadio IV y evolución fue la causa de su fallecimiento el 28/09/2016. Tras su fallecimiento fueron enviadas muestras de ambos pulmones al Hospital Vall D'Hebron para cuantificación de cuerpos ferruginosos y se obtuvo la cifra de 2819 CF/gr de tejido seco, cantidad que se sitúa por encima del dintel de 1000 CF/gr de tejido seco aceptado internacionalmente como potencialmente causante de enfermedad respiratoria por amianto. En el año 1994 su consumo de tabaco era de 2 paquetes día y en el año 2002 de 20/30 cigarrillos al día'.

Que es innecesario ya que consta en la revisión que hemos admitido del Recurso de suplicación interpuesto por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A.



SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción de la disposición transitoria de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación lo que supone la aplicación indebida de la reforma del RD 8/2004 operada por la citada Ley y la inaplicación de la tabla I del citado RD anterior a la reforma. Alegando que debe de aplicarse la regulación del baremo de tráfico anterior a dicha reforma operada por la citada Ley 35/2015 toda vez que su Disposición Transitoria indica que... El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor. Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Entendemos que la denuncia no se admite porque la demanda por daños y perjuicios se presenta por el fallecimiento del Sr. Vidal y este tuvo lugar el 28-9-2016, vigente la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, por lo que debe ser de aplicación, teniendo en cuenta el objeto del procedimiento. Ya que el Tribunal Supremo en sentencia de 9-12-2015 entiende que el plazo de prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios se inicia cuando se conoce el origen profesional de la enfermedad que produjo el fallecimiento del trabajador que en nuestro caso podría Ser con el reconocimiento de la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional.



TERCERO .- En el tercero de los motivos del recurso de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. E.L.

y en el segundo de NAVANTIA S.A, y con igual amparo procesal denuncian la infracción del artículo 1103 del código Civil y artículo 1.1 de la Constitución Española en relación con la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de febrero de 1992 y 7 de diciembre de 1987 . Alegando que se combate la sentencia de instancia, por la no minoración de la indemnización fijada dada la existencia del hábito de tabaco del fallecido con incidencia directa en la enfermedad causante del fallecimiento (adenocarcinoma del pulmón).

La sentencia recurrida mantiene que... sin negar la relación entre consumo de tabaco y la enfermedad cancerígena causante del fallecimiento, no procede la minoración puesto que no consta que fuese fumador mucha antes de 2009 y de si lo era ya antes o cuando existió la exposición al amianto.

La exposición al amianto fue desde el inicio de la relación laboral en 1972 hasta el fin en el año 1195 y ocasionalmente como se declara probado (HP 2º) y con la revisión de los hechos probados consta un informe médico del año 1994 donde consta que el actor era fumador activo de 2 paquetes al día (60 cigarrillos/día) y desde esa fecha hasta su fallecimiento siguió fumando porque a fecha 24-1-2013 se dice que sigue fumando (folio 163 vuelto) y a fecha 10-12-2015 fumador de 10/12 cigarros /día (folio 164). Y al actor se le practicaron reconocimientos médicos por la empresa desde 1972 a 1993 en los que se incluían las radiografías de pulmón (hp 3º). Y cuando los informes médicos mantienen que el riesgo de cáncer de pulmón se multiplica entre 30 y 50 veces cuando interactúan amianto y tabaco y se mantiene hasta 20 años tras el abandono del tabaquismo.

Y en base a lo expuesto entendemos que el motivo debe prosperar, si bien parcialmente, en el sentido en ya nos hemos pronunciado en las sentencias de esta Sala de 30-11-2015 , 17 de junio de 2015 y 16 de julio de 2015 , 30-5-2016 y 20-3- 2017 en las que hemos mantenido que '...el nacimiento de la responsabilidad empresarial ante un accidente laboral o enfermedad profesional de sus trabajadores exige la concurrencia de los siguientes factores: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. No se abandona pues la idea de la responsabilidad por culpa y si bien es verdad que la jurisprudencia viene observando una atenuación o inversión de la carga de la prueba, presumiendo negligente la conducta productora del daño, tal inversión no opera cuando se trata de demostrar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la culpa, cuya prueba incumbe en exclusiva al actor por aplicación del art. 217 de la L.E.C ., debiendo el demandante no solo acreditar el daño y su valoración sino también las circunstancias de la acción u omisión y el nexo causal. Tanto en la regulación del art. 1.101 como la del art. 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad'.

Las recurrentes no rechazan esa responsabilidad empresarial pero entienden que procede atemperarla en un 50% porque ha habido una conducta culposa de la víctima (tabaquismo) que ha influido en la causación del resultado lesivo final. Y de apreciarse tal concurrencia habría que acudir al mecanismo de la 'compensación de culpas', jurisprudencialmente reconocido como ajustado a derecho ( STS de 20 de febrero de 1992 y 7 de diciembre de 1987 ) y tenerse en cuenta la incidencia de la conducta del trabajador a la hora de fijar el importe indemnizatorio.

'Y aunque no existen pronunciamientos jurisprudenciales en este punto, y aunque en el supuesto así definido, no se puede hablar con propiedad de concurrencia de culpas, la Sala considera que ha de operar la figura de la concurrencia de causas, debiendo fijarse la correspondiente cuota de responsabilidad del empresario y moderarse la indemnización a cargo del mismo a partir de la regla del artículo l103 del Código Civil y de las ideas de equidad y proporcionalidad inherentes al valor justicia consagrado en el artículo 1.1 de la Constitución , a las que se opondría de manera frontal la imposición al empresario de la obligación de reparar en su integridad un daño cuyo incumplimiento en materia preventiva pudo no haber ocasionado, con un grado de probabilidad elevado, no inferior al de la hipótesis contraria.

Esto es así, porque en el caso descrito, trabajador y empresa son artífices de los riesgos creados respectivamente por el hábito tabáquico y por la inaplicación de las medidas preventivas, y ninguno de ellos ha podido demostrar que fue una de esas circunstancias la única causa del tumor.

En esta tesitura, el peso de la incertidumbre causal no puede recaer únicamente sobre el empresario, sino que debe repartirse equilibradamente entre quienes contribuyeron a la creación del riesgo, atendiendo al criterio de la probabilidad de que los daños a resarcir fueran causados por su conducta'.

Por todo ello y teniendo en cuenta las circunstancias de este caso, procede reducir en un 20% el importe de la indemnización a cargo del empresario.



CUARTO .- Por ultimo NAVANTIA S.A denuncia la infracción del Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por aplicación indebida, ya que este artículo no resulta de aplicación puesto que el causante no ha sido transferido a NAVANTIA, S.A., al no pertenecer a la plantilla de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES EN LIQUIDACIÓN, en el momento de la aportación de rama de actividad a NEW IZAR, hoy NAVANTIA, SA, por haber causado baja en BAZAN el 10/05/1995 y entiende que no existe sucesión de empresa en el sentido a que se refiere el punto 2, para este caso, al faltar el contrato de trabajo en activo que pueda ser extinguido, ya que este contrato se extinguió con anterioridad a la segregación de rama de actividad ni resulta aplicable la solidaridad con base en el punto 3, al no concurrir los supuestos que justificarían la responsabilidad solidaria, en base a los puntos 1 y 2, ni haber sido la transmisión declarada delito y haber transcurrido ya más de tres años desde que se produjo la segregación y aportación de rama de actividad.

La denuncia no se admite ya que el Tribunal Supremo con reiteración ha mantenido la postura contraria, que reitera y resume la reciente sentencia de 21-6-2017 ... Respecto a la única cuestión planteada en el recurso que ahora analizamos, esto es, la de si se transmite la obligación de pagar la indemnización de daños y perjuicios derivada de enfermedad profesional (asbestosis), a quien sucede a la empresa responsable de la misma por cualquier título válido para la transmisión de la empresa, conviene señalar, como hemos hecho en los mencionados precedentes, 'que para supuestos de recargo de prestaciones, la atribución de responsabilidad a la empresa sucesora aunque el trabajador afectado por la asbestosis no haya prestado servicios para la misma, ha sido ya resuelta por esta Sala en sentido contrario a lo pretendido por el recurso en STS/IV 23-marzo-2015 (rcud 2057/2014 dictada por el Pleno de la Sala), con doctrina seguida, entre otras, por las SSTS/IV 14-abril-2015 (rcud 962/2014 ), 5-mayo-2015 (rcud 1075/2014 ) y 2-noviembre-2015 ( 3426/2014 ), en las que se ha cambiado la anterior doctrina de la Sala, y en las que se ha fundado suficientemente la procedencia de la transmisión de la responsabilidad que se controvierte y la sucesión en la obligación de pagar el recargo (aquí la indemnización por daños y perjuicios)' (FJ 2º.1 STS4ª 8-6-2016 , citada).

Los argumentos para el cambio de doctrina -de perfecta extrapolación al presente caso-pueden resumirse del siguiente modo, como también hicimos en los repetidos precedentes: a) ''Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015- nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional'. Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala 'la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta ... por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle'.

b) 'En esta línea discurre sobre la aplicabilidad del art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y sobre el significado de la locución 'prestaciones causadas' que utiliza el precepto, para concluir afirmando: [-la responsabilidad solidaria del adquirente sucesor con el empresario anterior]- 'no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial'.

c) ' Seguidamente trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 (Asunto C-343/13 ) que, evacuando una consulta prejudicial, interpreta el alcance del art.

19.1.a) de la Directiva 78/855 en el sentido de que [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»]'.

d) 'Nuestra referida sentencia del Pleno de la Sala recuerda la primacía de la jurisprudencia comunitaria, señalando: 'a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera y 06/07/06, Asunto Salus] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 y 04/02/10 -rcud 2288/09 ) y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ... 11/09/07, Hendrix 24/06/08, A. Commune Mesquer y 25/07/08, Asunto Janecek] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 y 24/06/09 -rcud 1542/08 )'.

e) 'Indica también la incidencia en esta litis de la Directiva 78/855, recordando al efecto la doctrina del Tribunal de Luxemburgo: - Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [inter privatos], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal, frente a dicha persona» sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta»'.

f) Para concluir: ''En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/ Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate' y 'Luego señala, a modo de obiter dicta que 'No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos...'.

g) 'Por último, al abordar la solución del caso concreto que ahora se debate, dice: 'En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar ... que «[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993» ' y ' Pero, continúa diciendo, aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas - las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada - significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos '.

3. 'A mayor abundamiento, ...que tal como se deduce del relato fáctico expuesto, lo que realmente se ha producido con respecto a las Empresas Izar y Navantia, ni tan siquiera alcanza a considerarse una sucesión, puesto que lo que se ha producido es un mero cambio de denominación, ya que, tanto la una, como la otra, son sociedades mercantiles públicas, propiedad al 100% de la SEPI, que se han dedicado a la misma actividad, en las mismas instalaciones y con los mismos trabajadores y de otra parte, que no ha resultado acreditado que Navantia e Izar suscribieran acuerdo alguno que liberara a la primera de las obligaciones o responsabilidades asumidas por la segunda' ( SSTS núms. 502/2016 y 336/2017 , citadas).

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol con fecha 6- 7-2017 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y declarar el derecho de los actores a las indemnizaciones de 62.040€ a Dña. Verónica a D. Narciso de la cantidad de 40.000 euros y a D. Jose Manuel de la cantidad de 20.000 euros condenando solidariamente a los demandados a su reconocimiento y abono, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.