Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4758/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0001330
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004758 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000283 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Roberto
ABOGADO/A: TAMAR HIDALGO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, REALE SEGUROS GENERALES SA , JUCONS
GALAICA SL
ABOGADO/A: , CARLOS DOMINGO FONTAN DOMINGUEZ , EMILIO BUA ARES
PROCURADOR: , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004758 /2018, formalizado por D. Roberto , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000283 /2016, seguidos a instancia de D. Roberto frente a REALE SEGUROS GENERALES SA, JUCONS
GALAICA SL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Roberto presentó demanda contra REALE SEGUROS GENERALES SA, JUCONS GALAICA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Roberto , nacido el NUM000 /1965, ha prestado servicios para la empresa JUCONS GALAICA, S.L., desde el 22/05/2008, con la categoría profesional de personal de oficio 2ª (montador de andamios).- Nóminas/vida laboral/expediente administrativo de incapacidad.



SEGUNDO.- El 28/05/2013, el actor sufrió un accidente de trabajo mientras procedían al desmontaje de un andamio, colocado para pintar una vivienda, tareas asumidas por otra empresa.

Según referencia de trabajador y testigos efectuada a técnicos del ISSGA, el día de los hechos el actor y otros dos trabajadores más estaban procediendo al desmontaje del andamio colocado en vivienda particular.

Dicho andamio bordeaba tres de las fachadas del edificio (posterior y dos laterales). El de la fachada orientada hacia el mar, era más pequeño e independiente.

Los otros dos podrían estar ensamblados entre sí, siendo doble el de la fachada posterior y único el lateral, constando ambos de cuatro módulos, apoyados en suelo regular de tierra cubierta por césped.

En el momento del accidente el andamio se encontraba montado totalmente la primera planta y se estaba procediendo al desmontaje de la segunda planta (marcos y barandillas). El actor se encontraba en la primera planta procediendo al desmontaje.

El accidente se produce a causa del vuelo del andamio por efectos del viento y otras circunstancias por determinar con la consiguiente caída del trabajador que se encontraba sobre la plataforma primera, cayendo al suelo y golpeándose con un ancla de decoración colocada en el jardín. En ese momento disponía de casco, ropa de trabajo, calzado de seguridad y arnés sin anclar.- Informe ISSGA.



TERCERO.- La velocidad media de los vientos ese día fue de 18 km/h, con máximos de 46.1 km/h.- Folio 334.



CUARTO.- El actor participó en curso de 92 horas de montaje, dirección e inspección de andamios apoyados en 2009 (del 13/04/2009 al 13/05/2009).- Folio 350.



QUINTO.- Con fecha 17/01/2014 la Inspección de Trabajo remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) propuesta de recargo, iniciándose el correspondiente expediente. Por medio de resolución administrativa de la Entidad Gestora de 5/05/2014 se impuso un recargo del 30%, por infracción del art. 14 de la Ley 31/1995 , de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el art. 3 en relación con el apartado 4.3 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por las que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo, así como el art. 188.2.i del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción .

No consta su impugnación judicial ni tampoco la imposición de sanción alguna por la Inspección de Trabajo (únicamente su propuesta).- Documentación administrativa.



SEXTO.- Iniciado proceso de IT consecuencia del accidente con diagnóstico de fractura de esternón cerrada, causó alta médica el 9/09/2014, con evolución favorable documentada por TAC y espirometría (restricción moderada).

El 13/11/2014 causó recaída, por dolor torácico brusco tras levantamiento de peso (35 kgs), se recomendó reposo, levantamiento de pesos de forma progresiva y siguió tratamiento de fisioterapia en su Mutua.

Formulada reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 13/03/2015 por la que se le reconocía afecto a LPNI, por resolución de fecha 16/10/2015, se estimó dicha reclamación, declarando al actor afecto a incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, siendo su cuadro residual el de fractura de esternón y pseudoartrosis de esternón intervenida quirúrgicamente con limitación a últimos grados de elevación del miembro superior derecho.- Documental administrativa.

SEPTIMO.- La empresa tiene un plan de prevención de riesgos laborales, en donde analiza todos los riesgos que se pueden provocar en la cubierta. Igualmente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no ha opuesto tacha alguna a las mismas ni a los mecanismos del buque, en una visita realizada después del accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- No consta el importe percibido por el actor en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, ni tampoco el capital coste de la prestación de incapacidad permanente, cuya base reguladora asciende a 1.473,96 euros.- Expediente administrativo.

El actor reconoció haber cobrado nómina durante su situación de IT.- Interrogatorio.

OCTAVO.- Reclama el demandante en demanda la cantidad de 70.953,18 euros por daños derivados del accidente. En aclaración de fecha 12/12/2017, los fija en 195.005,04, desglosando la cantidad de 34.858,04 de daño moral por IT, 32.147 de daño moral por secuelas físicas, y 128.000 euros de lucro cesante.- Demanda y aclaración.

NOVENO.- La empresa demandada tiene concertada póliza de seguro con GENERALI ESPAÑA, S.A., núm. 1p-1-364.000.292. La garantía 5ª incluye la R.C. de la Explotación y Patronal, por la suma de 500.000 euros y límite de indemnización por víctima de 150.000 euros.

La cláusula particular 15 dispone que 'queda expresamente convenido que, modificando en lo necesario lo establecido en el Condicionado General específico, la garantía quinta (Responsabilidad Civil de la Explotación y patronal) cubre, también, la actividad de instalación de los productos del Establecimiento asegurado en los domicilios de los clientes'.

La cláusula particular 19 dispone: 'expresamente se hace constar que el Asegurado también realiza la actividad de alquiler de alquiler de andamios, con montaje de los mismos en el exterior de sus instalaciones.

Queda garantizada por la presente póliza los daños que pudieran derivarse de esta actividad, excluyendo la responsabilidad civil patronal y aplicando una franquicia de 1.000 euros para esta actividad'.

No consta firma de tomador. - Póliza.

DÉCIMO.- Fue presentada ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Vigo papeleta de conciliación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO:' Que desestimando la demanda interpuesta por Roberto , debo absolver y absuelvo a la empresa JUCONS GALAICA, S.L. y a la compañía GENERALI, S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Roberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/11/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la empresa y a la compañía de seguros de todos los pedimentos formulados en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y determine la existencia de responsabilidad civil por falta de medidas de seguridad, cuantificando la indemnización que estime adecuada a los perjuicios causados al hoy recurrente.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal segundo, que se suprima el séptimo y que se añada un nuevo séptimo.

En el segundo pide que se elimine la redacción del último párrafo y se sustituya por: '...El accidente se produce a causa de la falta de estabilidad del andamio. El arriostramiento del mismo era inadecuado puesto que, ya sea por el viento o por la maniobra de algún trabajador, se viene abajo con la consiguiente caída del trabajador que se encontraba sobre la plataforma primera, cayendo al suelo y golpeándose con un ancla de decoración colocada en el jardín. En ese momento disponía de casco, ropa de trabajo, calzado de seguridad y arnés sin anclar', con base en los documentos obrantes a los folios 319, 324 y 64 a 80 de autos.

El séptimo entiende que debe ser suprimido por referirse a la cubierta de un buque, cuando el accidente se produce desmontando un andamio, con base en los documentos obrantes a los folios 72 y 318 de autos.

Finalmente el nuevo séptimo estima que deber tener el siguiente tenor: 'En la evaluación de riesgos laborales existente en la fecha del AT se preveía que para evitar caídas a distinto nivel debían adoptarse las siguientes medidas: uso de cinturón de seguridad y cuerda de vida para trabajos en altura', con base en los documentos obrantes a los folios 74 y 318 vuelto de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en la doctrina antes señalada, no procede aceptar la petición de modificación del hecho probado segundo, por cuanto, el primero de los documentos invocados es un acta levantada por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, y, en el punto concreto, refleja una conclusión obtenida por el Inspector actuante, habiendo declarado la Jurisprudencia, con reiteración, que dichas actas e informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero , 12 de febrero , 23 de julio y 5 de octubre de 1990 , 23 de abril de 1994 y 10 de Julio de 1995 ). Tampoco puede aceptarse el valor revisorio del otro documento invocado, al tratarse de la fundamentación jurídica de la resolución administrativa que impone la sanción, y que reproduce la valoración realizada por la Inspección de Trabajo.

Respecto a la supresión del hecho probado séptimo, procede aceptarla parcialmente, pues es evidente que, describiendo el hecho probado segundo de la sentencia como se ha producido el accidente y la actividad que se estaba realizando (desmontaje de un andamio situado en la fachada de la vivienda particular), es evidente que existe un error de transcripción que se hayan analizado los riesgos que se pueden provocar en la cubierta de un buque y que la Inspección de Trabajo no haya puesto tacha alguna a las mismas ni a los mecanismos del buque, pero no existe base documental o pericial alguna que permita suprimir que la empresa tenga plan de prevención de riesgos, ni tampoco que la Inspección de Trabajo haya realizado una visita después del accidente de trabajo. Por ello, el hecho probado séptimo debe quedar así redactado: 'La empresa tiene un plan de prevención de riesgos laborales y la Inspección de Trabajo ha realizado una visita después del accidente de trabajo'.

En cuanto a la postulada introducción de un nuevo hecho probado séptimo, debe rechazarse, pues como se ha indicado más arriba, la Jurisprudencia, con reiteración, ha señalado que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. Idéntico razonamiento debe efectuarse para rechazar la introducción de datos fácticos sobre la base de un informe de accidente realizado por un técnico del ISSGA.



TERCERO.- Seguidamente pretende la recurrente, en el segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido la infracción del artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1989 , argumentando, en síntesis, que el escrito presentado por la parte en fecha 12 de diciembre de 2017, no constituye una modificación clara del petitum, sino una aclaración del hecho primero y la fijación de los parámetros para el cálculo de la indemnización, sustituyendo una cantidad a tanto alzado por diversos conceptos concretos y más elevados, pero en modo alguno causó indefensión a la parte, al haberse presentado un mes antes de la celebración del juicio y haberse dado traslado del mismo a las demandadas.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, pues la parte denuncia la infracción de un precepto adjetivo, referido a la cosa juzgada, cuando el motivo del artículo 193.c) está reservada a la infracción de normas sustantivas y/o de la Jurisprudencia, pero ello no puede ocasionar, siguiendo reiterada doctrina constitucional, a desestimar el motivo del recurso, debiendo reconducirse a la vía establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado para la denuncia de normas o garantías del procedimiento que hubieran causado indefensión El artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, en lo que aquí interesa, que: '...A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial....' Se entiende por variación sustancial la que varía la causa de pedir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 ). Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2014 , señala, con cita de otras anteriores, 'que el derecho de defensa que integra el de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución no permite que en trámite de recurso se aleguen cuestiones nuevas, o sea alegaciones no aportadas para su discusión en la instancia (...); debiendo reiterarse en este punto la interpretación tradicional de esta Sala acerca de lo que debe considerarse 'modificación sustancial' que sólo se puede apreciar cuando 'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' - SSTS de 9-11-1989 y 18-7-2005 ( RJ 2005, 7043 ) (rec.- 1393/04 )- '.

En el presente caso y tal y como consta en el hecho probado octavo de la sentencia, la parte, en la demanda presentada el 6 de abril de 2016 , reclamó la cantidad de 70.953,18 euros, sin realizar desglose alguno, para, mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2017, elevar la cuantía hasta los 195.005,04 euros y realizar su desglose, por los conceptos y cuantías que se señalan el dicho hecho probado.

Es cierto que la parte ha elevado a más del doble la cuantía de la reclamación efectuada en la demanda y ha pasado a desglosar conceptos y cuantías, lo que en modo alguno supone modificación de la causa de pedir, que es la indemnización de los daños y perjuicios que se entienden producidos, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido.

Por otra parte, contra la presentación de dicho escrito de ampliación, no consta que cualquiera de las demandadas hayan presentado recurso contra su presentación o, al menos, formulado oposición, y desde la presentación del mismo y hasta la celebración de los correspondientes actos de conciliación y juicio, el día 11 de enero de 2018, ha transcurrido prácticamente un mes, no sorprendiendo, ni causando indefensión a las demandadas, pues han tenido tiempo más que de sobra, a pesar de coincidir parte del periodo de tiempo con el navideño, para preparar su defensa con los argumentos y pruebas precisos para ello, según señala el trabajador recurrido en su escrito de impugnación.

Por ello no se aprecia modificación sustancial de la demanda, pero ello no ocasiona la declaración de nulidad de la sentencia y a la devolución de los autos al juzgado de procedencia, para que se dictara una nueva, con total libertad de criterio, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, por cuanto la sentencia recurrida tiene un relato de hechos probados suficiente como para permitir resolver sobre el fondo del asunto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre todo teniendo en cuenta que la jueza a quo ha entrado a conocer sobre el fondo del asunto, para desestimar la demanda, sobre la base de que no se ha acreditado la existencia de incumplimiento por parte del empresario del deber genérico de protección.



CUARTO.- Finalmente, en el tercero de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción de los artículos 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; de los artículos 4.2.d ) y 19.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de los artículos 14 , 15 , 17 y 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; del artículo 3.4 y el apartado 4.3 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 ; de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil y de la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 , argumentando, en síntesis, que existe infracción de medidas de seguridad, de la que es responsable el empresario, que debe reparar el daño causado, sin que pueda quedar amparado por un eventual exceso de confianza por parte del trabajador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 ya declaró que en el ámbito de actuación empresarial, la responsabilidad civil del empresario, enjuiciada por la jurisdicción social, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista común. En consecuencia, es esencial la existencia de relación causal entre una acción u omisión negligente o dolosa del empresario y el daño producido.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 : 'Tanto si se exige responsabilidad por culpa contractual, al amparo del art. 1101 del C. Civil (LEG 1889, 27), como en base al art. 1902 del propio cuerpo legal, que se refiere a la culpa extracontractual, la base de la responsabilidad descansa en ambos casos en la culpa o negligencia del agente que origina el daño, y la apreciación de este requisito está siempre en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, y su valoración por el órgano judicial dará la justa medida de la imputación de responsabilidad al sujeto, y de ella dependerá el éxito de la pretensión resarcitoria'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 sintetiza el sistema de responsabilidad empresarial derivada de Accidente de Trabajo, señalando que, en la actualidad, es el siguiente: a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existen¬cia de un recargo de aquellas prestaciones, tal y como establece el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; y c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del Código Civil ) o extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ), por concurrir culpa o negligencia empresarial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ha matizado la doctrina anterior, acentuando el carácter de contractual, en detrimento del de extracontractual, de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo. Parte la nueva doctrina unificada de la premisa inicial de que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solo porque ello se deriva de toda la normativa existente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta, sino porque tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor).

Se basa para ello en las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagran la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1, y, específicamente, en las de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran', por lo que mantiene el carácter de contractual de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo ya que, existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 del Código Civil , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015 , viene a recoger la anterior doctrina, señalando: '1. - A partir de la STS/IV 30.junio.2010 (rcud 4123/2008 (RJ 2010, 6775) ), dictada en Pleno, -en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado-, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil (LEG 1889, 27) , Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 (RJ 1998, 3250) -rcud 124/97 ; 18/10/99 (RJ 1999, 7495) -rcud 315/99 22/01/02 (RJ 2002, 2688) -rcud 471/01 ; y 15/01/03 (RJ 2004, 1477) -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 (RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07 ; 14/07/09 (RJ 2009, 6096) -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 (RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 (RJ 2002, 1424) -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 (RJ 2007, 8300) -rcud 513/06 )'. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art.

4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (RCL 1995 , 3053) [Ley 31/1995, de 8/ Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)'; por lo que, derivadamente, 'Existiendo...una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET (RCL 1995, 997) ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias'.

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad....en todo los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', sin que lo anterior comporte la aplicación 'en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2011 (RJ 2012, 3355 ) ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 (RJ 2014, 3203) )-, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/ IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 (RJ 2011 , 4985) ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 (RJ 2012 , 3748) ), 14- febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril- 2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 (RJ 2013, 6064 ) ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 (RJ 2014, 935) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 (RJ 2009, 3256) ) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL )- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1ET y 14 LPRL )' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada''.

Por ello debe de valorarse la posible existencia de un procedimiento penal y su resultado, y/o la existencia o no de sanción por incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa, o, al menos, la existencia o no de una actuación inspectora en materia de averiguación del siniestro. Igualmente debe valorarse si la empresa adoptó algún tipo de medida preventiva o de seguridad a fin de eliminar, o, al menos, disminuir los riesgos que para el trabajador pudieran resultar de la realización de su trabajo.

Del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado quinto, se extrae que, como consecuencia del accidente de trabajo, se ha levantado acta por infracción de medidas de seguridad, con propuesta de imposición de sanción y se ha procedido a iniciar, de oficio, expediente de imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, que ha finalizado con la imposición de un recargo del 30%, resolución con respecto a la que la empresa se ha aquietado.

Es cierto que igualmente consta (hecho probado séptimo) que la empresa tiene un plan de prevención de riesgos; que el trabajador ha participado en un curso de 92 horas de montaje, dirección e inspección de andamios apoyados en 2009 (hecho probado cuarto) y que, en el momento del accidente, el trabajador disponía de casco, ropa de trabajo, calzado de seguridad y arnés sin anclar (hecho probado segundo).

Finalmente debe señalarse que el accidente de trabajo se produjo cuando el actor, en unión de otros dos trabajadores, estaba procediendo al desmontaje de un andamio colocado en una vivienda particular, encontrándose montada totalmente la primera planta y procediéndose a desmontar la segundo planta desde la primera, momento en el que se produjo el vuelo del andamio, cayendo el trabajador al suelo y golpeándose en un ancla de decoración colocada en el jardín (hecho probado segundo), siendo la velocidad media de los vientos ese día de 18 km/h, con máximos de 46.1 km/h (hecho probado tercero).

De ello se extrae, a criterio de la Sala que, si bien es cierto que existía un plan de prevención de riesgos, el mismo no era adecuado a las circunstancias en las que se realizaba el trabajo, pues no previó la incidencia del viento y/o de otros elementos, que permitieron que, cuando sólo restaba por desmontar la primera planta del andamio y parte de la segunda, el mismo volara, derribando al trabajador al suelo, y no se había previsto retirar del lugar en el que estaba situada en el jardín el ancla decorativa, contra la que golpeó el actor, ocasionando, sin duda, un agravamiento de las lesiones. Igualmente se extrae que si bien la empresa había facilitado al trabajador los EPI y este los estaba usando, no estaba anclado el arnés, con la finalidad de evitar la caída del trabajador.

Es decir, existe un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos, no sólo de las normas generales contenidas en los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , sino también de normas específicas, contenidas en el artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de junio , en relación con el apartado 4.3 de su Anexo II, que, en materia de andamios establece: ' 1 Los andamios deberán proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente...', añadiéndose a continuación: '4 Los elementos de apoyo de un andamio deberán estar protegidos contra el riesgo de deslizamiento, ya sea mediante sujeción en la superficie de apoyo, ya sea mediante un dispositivo antideslizante, o bien mediante cualquier otra solución de eficacia equivalente, y la superficie portante deberá tener una capacidad suficiente. Se deberá garantizar la estabilidad del andamio...' Como consecuencia del accidente, se han ocasionado al trabajador unos daños que deben ser resarcidos por la empresa, pues los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo, comprendiendo el daño las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Igualmente el artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos establece que: '1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento'.



QUINTO.- Para la cuantificación de la indemnización, ha solicitado la parte que se utilice el Baremo de Accidentes de Tráfico y con arreglo a los conceptos y cantidades que señala.

La más reciente doctrina recaída en relación con la aplicación del reiterado baremo de tráfico para el cálculo de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de accidentes laborales se refleja, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 y 17 de febrero de 2015 , señalando esta última, en su fundamento de derecho segundo: '1. La cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes: 1.) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr ' la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso ' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 (RJ 2007, 8300)).

2.) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3.) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts.115 a 117 de Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015 , 1700y RCL 2016, 170) LGSS )- con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995 , 3053) -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art.

1101 del Código Civil (LEG 1889, 27). De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (así, STS/4ª de 9 febrero 2005-rcud. 5398/2003 (RJ 2005 , 6358)-, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004 ( RJ 2005, 9662)-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005 (RJ 2006, 5866)-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007-rcud. 4367/2005 (RJ 2007 , 8303 ) y 513/2006 ).

2. Siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En nuestra STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 aludíamos a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

3. Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso hemos sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996 (RTC 1996, 78), en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

4. Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995 (RCL 1995, 3046), que hoy se contiene en el RD Ley 8/2004, de 29 de octubre (RCL 2004, 2310), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de julio 2007 y 30 enero 2008 (RJ 2008, 2064)) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

5. Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007-rcud. 4367/2005 y 513/2006 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/ Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6340) -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo ' no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no] '. De ahí que sostengamos que: 1. El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), ' no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

2. Asimismo, ' el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

3. En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 (RJ 2010, 1431) y 15 diciembre 2009 (RJ 2010, 2126) - rcud. 715/2009 y 3365/2008 -), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 (RJ 2010, 6775) ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

6. De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes'...'.

Pues bien, en primer lugar reclama la parte que se le abone el daño moral por la situación de incapacidad temporal, que cuantifica en 790,24 euros, por 11 días de hospitalización, a razón de 71,84 euros diarios ; de 30.898,89 euros, por 529 días de incapacidad, a razón de 58,41 euros diarios; y 3.168,91 euros, en concepto de 10% de factor de corrección.

No existe dato alguno en el relato de hechos probados que permita concluir que el actor permaneció, como pretende, 11 días hospitalizado, ni tampoco que el periodo de duración de la Incapacidad Temporal haya sido superior al comprendido entre el 28 de mayo de 2014, fecha de acaecimiento del accidente, y el 9 de septiembre de 2014, fecha de alta, además del 13 de noviembre de 2014, en que causó nueva baja por recaída, sin que conste fecha de alta. Tampoco la parte ha pretendido la introducción en el relato fáctico de dichos extremos.

Por ello, tan sólo pueden reconocerse 469 días de baja impeditiva, a razón de 58,41 euros diarios, a tenor de lo dispuesto en la tabla V.A) del Anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en la redacción dada por la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, dando un total de 27.394, 29 euros.

No constando tampoco en el relato fáctico, ni habiendo pretendido la recurrente su introducción, la retribución anual percibida, no puede aceptarse aplicar un 10% de factor de corrección a la indicada cantidad, a tenor de lo dispuesto en la tabla V.B) del Anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en la redacción dada por la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En segundo lugar, reclama la parte en concepto de daño moral por secuelas físicas, 32,147 euros, resultado de multiplicar por 1.285,88 euros, los 25 puntos que entiende deben aplicarse (10 puntos por materia del osteosíntesis en columna vertebral en grado moderado; 5 puntos por fractura de esternón con neuralgia intercostales esporádicas de carácter moderado; 10 puntos por cicatriz de 10 cms centro-torácica).

Pues bien, del relato de hechos probados no se extrae que el actor tenga colocado material de ostesíntesis en columna vertebral; tampoco que tenga una fractura de esternón con neuralgia intercostales esporádicas, constando tan sólo al respecto, que presentaba fractura de esternón y pseudoartrosis de esternón intervenida quirúrgicamente, secuela a la que el capítulo III. A) no reconoce puntos. Finalmente, no existe evidencia de cicatriz alguna.

Por ello, por el citado daño moral por secuelas físicas reclamado, no puede reconocerse cantidad alguna.

En último lugar, pide la parte una indemnización de 128.000 euros, en concepto de lucro cesante por secuelas físicas, sobre la base de que se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total, en cuantía anual de 9.769,92 euros, cuando ganaba 17.305,94 euros anuales, es decir, sus ingresos anuales se han visto reducidos en 7.536 euros, que multiplicados por los años que le faltaban hasta acceder a la edad de jubilación, dan la cantidad antes citada.

Nuevamente debemos incidir en la falta de hechos probados al respecto, pues si bien consta la fecha de nacimiento del actor -30-11-1965- (hecho probado primero); el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total (hecho probado sexto) y la base reguladora de la prestación -1.473,96 euros- (hecho probado séptimo), ni consta ni la parte ha interesado la introducción del salario que venía percibiendo, lo que impide el cálculo.

En consecuencia, la empresa demandada debe ser condenada al pago de la cantidad de 27.394, 29 euros, sin que proceda realizar condena al pago de la citada cantidad a la Compañía de Seguros Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros, por cuanto la parte recurrente no ha realizado denuncia alguna de infracción de precepto sustantivo o de jurisprudencia relativo a la extensión de la responsabilidad de la empresa a la citada compañía de seguros, procediendo estimar parcialmente el recurso formulado.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. TAMAR HIDALGO GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Roberto , contra la sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA JUCONS GALAICA S.L. y a la COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda y condenando a la EMPRESA JUCONS GALAICA S.L. a que abone al actor recurrente la cantidad de veintisiete mil trescientos noventa y cuatro euros con veintinueve céntimos (27.394, 29 euros), en concepto de indemnización por daño moral de incapacidad temporal, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda y absolviendo de ellos a la citada empresa y manteniendo el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia respecto de la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sin que proceda hacer imposición de las costas de los recursos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.