Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4941/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001408 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004941 /2018 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000281 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Moises
ABOGADO/A: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA
FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 ,
DIRECCION000 CB , Serafin , Teofilo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA , , ,
PROCURADOR: , CONCEPCION PEREZ GARCIA , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004941 /2018, formalizado por el/la D/Dª MARIA JOSE VEGA
MOVILLA, Letrada, en nombre y representación de Moises , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000281 /2017, seguidos a instancia de Moises
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA,
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , DIRECCION000 CB , Serafin , Teofilo
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Moises presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, DIRECCION000 CB, Serafin , Teofilo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintitrés de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- O demandante, Don Moises con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1956, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Oficial 2º construcción. A súa base reguladora acada a cantidade de 952,37 euros mensuais (expediente administrativo).



SEGUNDO.- O demandante foi declarado polo INSS na data 14 de abril do 2005 en situación de incapacidade permanente total pola continxencia de accidente de traballo para a súa profesión de Oficial de 2º na construcción. A decisión do INSS foi adoptada con base no seguinte cadro clínico residual: fractura disfisaria transversal do húmero dereito; fractura aberta conminuta grado II do cóbado dereito; traumatismo da parrilla costal dereita; anquilose da interefalánxica proximal do polgar dereito; fractura da coxa esquerda remota; interveción cirúrxica coxartrose esquerda. Solicitada polo demandante a revisión do grao da incapacidade, con data 21/12/2016 o INSS ditou resolución pola que lle denegou á demandante as prestacións de incapacidade permanente absoluta por non acadar as lesións que padece entidade dabondo para xustificar a variación do grao da incapacidade (expediente administrativo). TERCEIRO.- O traballador demandante presentou reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada polo devandito organismo (expediente administrativo).

CUARTO.- Don Moises sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 14 de decembro do 2016, a seguinte doenza derivada de accidente de traballo: prótese da coxa esquerda. Padece, ademáis, derivada de enfermidade común, artrodese L4 a S1 e Síndrome de Apnea do Sono moi grave. O demandante ten controlada con CPAP o Síndrome de Apnea do Sono que padece. O médicoa avaliador do INSS considera que se acha limitado para sobrecargas mecánicas e ou funcionais do raque e membro inferior esquerdo e para actividades de risco para si ou para terceiros nas fases de descompesación (informe médico de revisión do grao da incapacidade de data 12 de decembro do 2016 inserido no expediente administrativo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Don Moises contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Mutua La Fraternidad, DIRECCION000 C.B., Teofilo e Serafin , ós que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Moises formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Moises contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua La Fraternidad, DIRECCION000 C.B, Teofilo y Serafin , a los que absuelve de las pretensiones formuladas contra ellos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando que se revoque la sentencia y se declare a la recurrente en situación legal de INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia calculada sobre el 100% de la base reguladora, con los efectos económicos, mejoras y revalorizaciones que legalmente le correspondan, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y hacerle efectiva dicha prestación.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso, por tratarse de cuestión de orden público procesal, esta Sala debe analizar si la relación jurídico procesal que nos ocupa, ha sido constituida en forma adecuada, más en concreto, si han sido llamados a la litis todos los jurídicamente interesados y afectados, teniendo en cuenta la acción de fondo ejercitada, que es la reclamación de la revisión del grado de incapacidad permanente total en su día reconocido y el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de un accidente reconocido como de trabajo, en su día sufrido.

La doctrina viene señalando que: 'Es función de los Tribunales velar por el Orden Público procesal, y en el ámbito de esta función tutelar, se halla comprendida la de comprobar que el litigio se trámite con todos aquellos que puedan resultar afectados, o alcanzados por la sentencia, en íntima dependencia, con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, y con la necesidad del respeto al principio ontológico de no contradicción ( Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1984, de 21 mayo ). Pues bien, esta figura, que ha sido construida por la doctrina jurisprudencial y denominada 'litisconsorcio' deviene en 'necesario', imponiéndose a la voluntad de la parte demandante -que en principio puede dirigir libremente su demanda contra la persona o personas que tenga por conveniente- en los supuestos en que no figure como demandada una parte que tenga interés en el derecho sometido a controversia de tal modo que incumplido este presupuesto procesal de audiencia de todas las partes interesadas, la relación jurídico-procesal queda viciada e irregularmente constituida, impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo, defecto, que como excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puede invocarse por las partes demandadas, pero que también es acogible de oficio por el Tribunal que advierta la anomalía, en virtud del ya mencionado deber de velar por la nitidez del orden público procesal'.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 , con cita de la del mismo Tribunal de 2 de marzo de 2007 ha señalado que: 'A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 , 1.12.1986 , 15.12.1987 y 27.7.2001 , así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2.004, rec. 4165/2003 ), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 , añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.' En la misma dirección apuntada, se manifiesta, entre otras, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2009 , señalando: 'Como recuerda la STS (Sala 1ª), de 24 de marzo de 2003 (rec. 790/1998 ), 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'.

Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, 'que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 , 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 )' ( STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006- rec. 4442/1999 -)'.

En el presente caso la sentencia de instancia desestima la pretensión del actor de ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, por revisión del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial 2º construcción soldado, derivada de accidente de trabajo, en su día reconocido, pero no se ha traído al proceso a todas las partes responsables en el pago de la prestación, derivada de dicha contingencia, ya que han sido demandados: 1º La empleadora comunidad de bienes y los socios que la forman 2º La Mutuas Colaboradora de la Seguridad Social que ha tenido asegurada la contingencia de accidente de trabajo durante el periodo de duración del contrato, en relación con tal aseguramiento ( artículo 80.2.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre); 3º El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su condición de sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo ( Disposición Final 1ª 3.3 y Disposición Adicional 1ª.2 del RDL 36/1978, de 16 de noviembre ).

Sin embargo, no ha sido traída al procedimiento la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuanto a su condición de sucesora del extinto Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo ( artículo 63.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre ), que, por ello, necesariamente debe ser demandada, ya que, la eventual revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda conllevaría que, el citado Servicio Común de la Seguridad Social, deba hacerse cargo del 30% del importe del capital coste de renta que deba constituirse para hacer pago de la prestación.

Es por ello que, en relación con lo establecido en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda, para que por el Letrado de la Administración de Justicia, se proceda a la subsanación del defecto apuntado, requiriendo a la parte actora para que amplíe la demanda contra la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA JOSÉ VEGA MOVILLA, en nombre y representación de D. Moises , contra la Sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Vigo en los autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA DIRECCION000 C.B., D. Teofilo y D. Serafin , la FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RVISIÓN DEL GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos estimar y estimamos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y declaramos igualmente de oficio la nulidad de las actuaciones, reponiendo las mismas al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que por el Letrado de la Administración de Justicia, proceda a la subsanación del defecto apuntado, requiriendo a la parte actora para que amplíe la demanda contra la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.