Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5099/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2013 0003545
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005099 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001200 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Olga , Pedro Miguel , Ramona
ABOGADO/A: JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ
PROCURADOR: MARIA ALONSO LOIS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ARENAS DEL SUR SA, ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS
ABOGADO/A: MARIA AUXILIADORA BLAZQUEZ GODOY, DOMINGO CIVES BEIRO
PROCURADOR: , AVELINO CALVIÑO GOMEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005099 /2017, formalizado Olga , Pedro Miguel , Ramona , contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0001200 /2013, seguidos a instancia de Olga , Pedro Miguel , Ramona frente a ARENAS
DEL SUR SA, ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Olga , Pedro Miguel , Ramona presentó demanda contra ARENAS DEL SUR SA, ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Queda probado que Don Fulgencio , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , prestó servicios por cuenta de ARENAS DEL SUR S.A., con la categoría profesional de marinero, desde el 13 de diciembre de 2010 en virtud de contrato de trabajo duración determinada para obra o servicio determinado, a tiempo completo, siendo objeto del contrato la realización de la obra 'DRAGADO - PUERTO DE ISLA CRISTINA (HUELVA) . (no controvertido y doc. 1 de ASEFA. El Sr. Fulgencio percibía un salario anual de 20.648,55 euros (no controvertido y doc. 1 de ASEFA).



SEGUNDO.- El día 12 de abril de 2011 el Sr. Fulgencio se hallaba prestando servicios por cuenta de ARENAS DEL SUR en el buque denominado DIRECCION000 con matrícula ....-Xh-....-.... -07 el cual estaba atracado en el muelle del puerto de Isla Cristina (Huelva) . (No controvertido, y doc. 1 de ASEFA).

TERCERO.- El día 12 de abril de 2011 tras haber finalizado su jornada de trabajo sobre las 18:00 horas aproximadamente, el Sr. Fulgencio salió a tomar unas cañas con un compañero de trabajo, y tras ello, aproximadamente sobre las 23:45 horas regresó al barco para realizar las labores de vigilancia del barco que le correspondía realizar esa noche, por realizarse por turnos rotativos por los marineros correspondiéndole dicha tarea a cada uno una noche. (Doc. 1 de ASEFA).

CUARTO.- Sobre las 13:00 horas del día 13 de abril de 2011 fue hallado el cadáver del Sr. Fulgencio junto al casco del barco entre la draga y el muelle. (Vid doc. 1 de ASEFA).

QUINTO.- A consecuencia del fallecimiento del Sr. Fulgencio se iniciaron Diligencias Penales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de Ayamonte, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 1078/2011 por presunto delito contra los derechos de los trabajadores. Consta en autos la diligencia de inspección ocular levantada por los Agentes de la Guardia Civil en relación con los hechos, que se tiene por reproducida por obrar al doc. 6 del ramo de prueba de ASEFA. En dicho procedimiento penal se emitió informe forense de autopsia de 29 de abril de 2011, en el que se concluye que la muerte del Sr. Fulgencio fue de origen violento y de etiología médico-legal compatible con una forma accidental, siendo debida a asfixia mecánica secundaria a sumersión, no habiéndose objetivado indicios de patología previa en la autopsia en relación con la causa de la muerte. Se tiene por reproducido dicho informe por obrar unido al ramo de prueba de la Mutua. Asimismo en fecha 6 de febrero de 2012 se emite informe forense de autopsia en el que se elevan a definitivas las conclusiones del informe anterior y se especifica que como hallazgos intercurrentes y concomitantes con las circunstancias del fallecimiento, destacan los resultados de los análisis químico-toxicológico que revelan la existencia de etanol en sangre en concentración de 3,01 gr/L, lo que implica una importante afectación del estado global de conciencia del individuo. Asimismo se emitió dictamen emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FORENSES en dicho procedimiento penal, en el que se indica que se ha detectado en la sangre del Sr. Fulgencio alcohol etílico 3,01 g/L. (Vid docs. 1 y 7 de ASEFA).

SEXTO.- En fecha 7 de septiembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de Ayamonte dictó auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, el cual fue confirmado por el auto de 15 de noviembre de 2012 dictado por el mismo Juzgado en el recurso de reforma interpuesto frente al mismo por la esposa e hijos del Sr. Fulgencio . En fecha 3 de enero de 2013 se dictó por la Audiencia Provincial de Huelva auto en el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 15 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de Ayamonte , el cual desestima el recurso, y confirma el auto recurrido. Se tiene por reproducido dicho auto por obrar aportado al documento 5 de ASEFA. (Vid docs, 1 y 5 de ASEFA). SÉPTIMO.- En relación con el fallecimiento del Sr. Fulgencio se emitió asimismo en el seno del procedimiento penal informe por la Inspección de Trabajo en el que se señala en relación con las falta de medidas de seguridad, que no estaba dispuesta la pasarela de acceso al barco el día del accidente, que el trabajador poseía formación e información en materia preventiva, que la empresa posee concierto preventivo con el servicio de prevención ajeno MC PREVENCION que es-La actualizado, y que asimismo existe un informe del trabajador que lo considera apto para su tarea en el mes de marzo del mismo año. Se indica que se procede a levantar acta de infracción a la empresa por omisión de medidas de seguridad por la falta de la pasarela de acceso a la draga, indicando que si bien no se constata come causa directa en la producción del accidente y por tanto no se efectúa propuesta de recargo de prestaciones económicas. (Vid doc. 1 de ASEFA). Se tiene por reproducida el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo contra ARENAS DEL SUR SA el 19 de diciembre de 2011, que obra aportada al documento 4 del ramo de prueba de ASEFA.

Tramitado expediente sancionador por la Junta de Andalucía como consecuencia del acta de infracción de la Inspección de Trabajo en fecha 12/05/2014 se dictó resolución por la que se le impuso a ARENAS DEL SUR SA la sanción de 2046 euros por infracción en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con el artículo 5.2 de la LISOS per incumplimiento de lo establecido en los artículos 14 apartados 1 , 2 y 3 y en el artículo 15.1 de la LPRL , calificándose la infracción como grave, e imponiéndose en su grado mínimo.

Se tiene por reproducida dicha resolución que obra al expediente remitido por la Inspección de Trabajo y consta unido a autos. OCTAVO.- En fecha 11 de noviembre de 2011 la entidad AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS emitió certificado conforme el Sr. Don Fulgencio estaba asegurado en dicha sociedad en la póliza de Seguro Colectivo de Accidentes-Convenios n° NUM002 cuyo tomador es ARENAS DEL SUR SA, y por un capital de 100.000 euros para caso de fallecimiento por accidente de trabajo; que la fecha de contratación de la póliza es 2 de mayo de 2000 y que los beneficiarios de la misma son a partes iguales Ramona y Pedro Miguel . Constan entregados recibos finiquito a Ramona y Pedro Miguel por dicha aseguradora por importe de 50.000 euros. (vid dec. 8 de ASEFA y documental aportada a autos per ARENAS DEL SUR con antelación al juicio oral). NOVENO.- En el momento de su fallecimiento el Sr. Fulgencio se encontraba en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo en MC MUTUAL, la cual rehusó cualquier tipo de responsabilidad en relación con el fallecimiento del Sr. Fulgencio , per considerar que el mismo no fue debido a accidente laboral. (Vid oficio remitido per el ISM y docs. 1 y 2 del ramo de prueba de ASEFA). DÉCIMO.- La Sra. Olga presentó ante el ISM solicitud de prestaciones de supervivencia. Per resolución del ISM de 23 de marzo de 2012 le fue reconocida a la demandante la pres7tación de viudedad, con una base reguladora de 2081,67 euros y un porcentaje de pensión del 52%.

La pensión de viudedad se le reconoció por la contingencia de accidente no laboral. (Vid docs. 1 y 2 de ASEFA y oficio remitido per el ISM). DÉCIMO
PRIMERO.- Olga presentó en fecha el 1 de febrero de 2012 demanda sobre prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo por el fallecimiento de Don Fulgencio , contra ARENAS DEL SUR SA, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 1, el ISM, y la TGSS, en la que suplicaba se dicte sentencia por la que se declare que la muerte de su marido se produjo en accidente de trabajo, y, en consecuencia, se condene a los demandados en su respectiva responsabilidad a que le abonen las prestaciones que por muerte y supervivencia le corresponden, consistiendo en una pensión vitalicia de viudedad cuya base reguladora será el resultado de sumar al salario real las partes proporcionales de extraordinarias en cómputo anual, con las mejoras y revalorizaciones legales y aplicar a esta base el porcentaje del 52%; treinta euros en concepto de subsidio por defunción y una indemnización a tanto alzado de seis mensualidades de la base reguladora de la prestación de viudedad. Dicha demanda fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos de Seguridad Social N° 109/2012 en los que en fecha 11/09/2015 se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia dictada por el TSJ de Galicia en sentencia dictada el 31/10/2016 en el recurso de suplicación n° 649/2016 . Se tienen por íntegramente reproducidas dichas sentencias por obrar aportadas a los autos y al documento 1 del ramo de prueba de ASEFA y por ser firmes (doc. 1 de ARENAS DEL SUR). DECIMO

SEGUNDO.- ARENAS DEL SUR SA, a la fecha del fallecimiento del Sr. Fulgencio , tenía suscrita con ASEFA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS póliza de responsabilidad civil n° NUM003 , con efecto desde el 27/07/2010, con un capital asegurado de 601.000 euros, siendo ARENAS DEL SUR SA el tomador del seguro y el asegurado, constando en la póliza como actividad: 'empresa dedicada a la realización de trabajos de dragados y trazado de zanjas para tuberías, en emplazamientos marítimos y/o fluviales, sin utilización de explosivos'. En dicha póliza entre las garantías cubiertas se encuentra la responsabilidad civil patronal, con un capital asegurado por siniestro y año de 601.000 euros y por victima (patronal y cruzada) de 180.000 euros. En el convenio n° 1 de dicha póliza se indica que según declaración del tomador o asegurado las actividades definidas en las condiciones particulares son las únicas realizadas por el asegurado, y en caso de inexactitud en la declaración del riesgo, se estará a lo dispuesto en el artículo 17 de las condiciones generales de la póliza. Se tiene por íntegramente reproducido el clausulado de condiciones generales y especiales de la póliza que obra al doc. 3 del ramo de prueba de ASEFA y ha sido aportada a autos también por ARENAS DEL SUR SA.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Olga , DON Pedro Miguel y DOÑA Ramona , contra ARENAS DEL SUR S.A. y contra ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por las demandadas ARENAS DEL SUR SA y ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la parte actora, en ejercicio de acción de reclamación de indemnización por responsabilidad derivada de accidente de trabajo y en la que solicita que se condene a las demandas al abono solidario de las siguientes cantidades: 126.000 € a Dña.

Olga , 21.000 € a favor de Ramona y 10.400 € a Pedro Miguel , con el incremento del interés por mora y el 20% establecido en el art. 20. 4 de la LCS . La sentencia desestima la demanda al entender que en el presente caso no concurren los requisitos exigible para que surja la responsabilidad indemnizatoria empresarial y ello por aplicación del efecto positivo de cosa juzgada de lo resuelto en sentencia firme de 11 de septiembre de 2015 dictada por el mismo Juzgado de lo Social en el procedimiento de Seguridad Social nº 109/2012 y en la que discutida la contingencia del fallecimiento del Sr. Fulgencio se concluyó que no podía calificarse como accidente de trabajo, por lo que , en definitiva, falta el requisito esencial para que surja la responsabilidad ahora pretendida, que no es otro que la existencia del propio accidente laboral.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se revoque la sentencia dictada y se reponga los autos al estado en el que se encontraban al momento de cometerse las infracciones procesales que denuncia, y de no apreciarse tales infracciones se condena a las codemandadas a las cantidades peticionadas en demanda. El recurso ha sido impugnado por ARENAS DEL SUR S.A. y ASEFA SEGUROS S.A, SEGUROS Y REASEGUROS, quienes solicitan la desestimación.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la recurrente solicita, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la nulidad de la sentencia de instancia en base a que la Juez a quo le denegó la declaración de cuatro testigos con el argumento de que ya hubo un procedimiento anterior sobre estos mismos hechos y que considera indebidamente la existencia de cosa juzgada; sostiene que se ha infringido el art. 90 de la derogada LPL ya que el medio de prueba era pertinente y útil. Las partes impugnantes manifiestan que la inadmisión fue correcta al sustentarse la misma en que tales testimonios no aportarían al procedimiento ningún hecho nuevo sino que versarían sobre hechos ya enjuiciados y declarados como probados en el procedimiento de seguridad social 109/2012 seguidos ante el mismo Juzgado.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de partir de la consideración de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

Ya en concreto , en lo que se refiere a la negativa a la utilización de los medios de prueba pertinente, - que es lo que en definitiva alega la recurrente- la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'. En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

A la vista de lo argumentado no procede estimar esta solicitud de nulidad ya que a) No hay resolución judicial inmotivada, sino que se sustenta en la existencia de un proceso de seguridad social previo seguido ante ese mismo Juzgado en donde existen ya unos hechos probados firmes en lo que se refiere al fallecimiento del Sr. Fulgencio por lo que la negativa está fundamentada b) La recurrente no argumenta en qué medida los testigos denegados habrían sido útiles para llevar a un pronunciamiento de instancia diferente al que ahora nos encontramos. La recurrente identifica a dichos testigos como marineros y patrón del barco, pero no aclara sobre qué hechos concretos pretendía la recurrente que versase su declaración por lo que no podemos afirmar la utilidad y pertinencia de los mismo ex art 90 LRJS .

Por lo tanto ha de desestimarse la petición de nulidad realizada.



TERCERO .- A continuación la recurrente solicita dos modificaciones fácticas, de los hechos probados cuarto y séptimo, pretensión que ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al hecho probado cuarto solicita que se complete con la siguiente frase: 'existiendo entre el barco y el muelle una distancia de aproximadamente un metro, sin medidas de seguridad que facilitasen el acceso al barco en condiciones seguras.' Apoya la redacción en el informe de la Guardia Civil y de la Policía Judicial de Lepe, aportados como documentos nº 4 de la demanda.

No existe inconveniente en añadir a la redacción judicial el único dato objetivo que efectivamente se desprende de la lectura de dichos documentos, esto es, que entre el barco y el muelle existe una distancia aproximada de un metro, pero se rechaza añadir el resto de la redacción propuesta ' sin medidas de seguridad que facilitasen el acceso al buque en condiciones seguras' ya que además de no constar dicha afirmación, de forma literal los referidos documentos, es claramente valorativa y predeterminante del fallo por lo que no debe constar en sede de hechos probados.

En cuanto al hecho probado séptimo la recurrente pretende que se recoja parte del contenido de la resolución administrativa ( casi una página ) por la que se impone a la empresa ARENAS DEL SUR la sanción de 2046 €. Apoya la redacción en la propia resolución administrativa.

Asimismo y en relación a este hecho probado solicita que se añada un último párrafo en el hecho probado séptimo con el siguiente contenido: 'Que cuando el señor Fulgencio accedió al barco la pasarela no estaba colocada, y al ser el único modo de acceso al mismo la existencia de pasarela , y no utilizar esa medida segura, provocó la caída al mar y fallecimiento del Sr. Fulgencio , siendo la responsable de vigilar adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo y la prevención de ordinarias imprudencias profesionales la empresa ARENAS DEL SUR S.A'.

No se admite la adición, en lo que se refiere a los párrafos de la resolución, porque la Juez a quo da por reproducida íntegramente el contenido de dicha resolución, sin podamos fijarnos exclusivamente en los párrafos concretos que resalta la recurrente y de los que extrae una lectura parcial, ya que lo que hace la Autoridad Laboral en dicha resolución es confirmar la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo a la que también se refiere el hecho probado séptimo; y en dicha acta se refleja que no se constata la falta de pasarela de acceso o medidas de seguridad en la pasarela de acceso como causa directa en la producción del accidente por lo que se descarta la propuesta de recargo de prestaciones.

Tampoco se admite la adición del último párrafo ya que no señala documento hábil a tal efecto, y si el documento en el que pretende apoyarse es la resolución de la Autoridad Laboral difícilmente podemos admitir la adición por los argumentos que hemos señalado con anterioridad, de cuya lectura, en ningún caso se desprende una descripción de hechos que pueda llegar a sustentar la afirmación de que el accidente del Sr. Fulgencio se produce cuando estaba accediendo al barco.



CUARTO .- A continuación la recurrente formula, al amparo del art 193 c) de la LRJS , formula varios motivos de infracción que concreta en : I) Infracción del art. 90 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral señalando que la declaración testifical propuesta en el acto del juicio oral era útil y pertinente II) Infracción de los artículos 6_0223art>222 y 6_0160art>160 de la derogada LPL y 1252 del Código Civil en cuanto a la indebida aplicación de la cosa Juzgada.

III) Infracción del art. 15.4 de la LPRL señalando que en la noche del accidente la pasarela de acceso al buque no estaba colocada.

IV) Infracción del art. 25 de la LPRL señalando que el hecho de que el fallecido pudiera ser alcohólico no priva a la empresa de responsabilidad V) Infracción del art. 156.4 del TRLGSS señalando que no se puede apreciar la existencia de imprudencia temeraria que rompa el nexo de causalidad. A tal efecto cita varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, y dos del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1975, 18 de septiembre de 2007 VI) Finalmente señala que la infracciones cometidas en relación a los apartados anteriores lleva a errores de fundamentación en la sentencia de instancia y va desgranando los fundamentos de la misma , haciendo referencia a que la Juez se apoya en el resultado del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y en el informe pericial aportado por la Mutua, pero que los hechos declarados probado deben revisarse en base a los documentos que cita a continuación: diligencia de inspección ocular levantada por la Guardia Civil, diligencias policiales de la Policía Judicial de Lepe, , informe del Ministerio Fiscal en la DP 1078/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, informe del Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Huelva, Expediente de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva; realiza un examen del contenido de dichos documentos para terminar diciendo que el accidente se produce cuando el Sr. Fulgencio estaba accediendo al barco y que su estado de embriaguez no influyó en resultado final.

Las partes demandadas impugnan el recurso sosteniendo que la cosa juzgada ha sido correctamente apreciada, y que no se infringen las normas sustantivas que se invocan. De forma subsidiaria la aseguradora alega que el siniestro acaecido estaría fuera de lo que es objeto de cobertura por la póliza suscrita.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración que la acción ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicio alegando la recurrente la existencia de una responsabilidad empresarial.

Tal cuestión se delimita, desde el punto de vista de la responsabilidad contractual en las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y 1903 CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales. Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas (1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los arts. 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Asimismo ha de tenerse presente que el art. 19 ET recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas , idea integradora que se recoge en su artículo 14 .2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas la estimación de la pretensión del recurrente exige la concurrencia de los siguientes factores: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Atendiendo a tales criterios, y como señala la sentencia de instancia, la acción de los demandantes no puede prosperar al faltar uno de los elementos, el principal, configuradores de la responsabilidad empresarial cual es la existencia del propio accidente laboral; elemento que en nuestro caso no concurre y no por el hecho de que el accidente hubiese ocurrido en tiempo y lugar de trabajo sino porque no se consideró como probado que el accidente se produjese en el momento de acceso al barco, y por el contrario se consideró de aplicación, a los hechos que rodearon el fallecimiento del Sr. Fulgencio , de la exclusión prevista en el art. 115.4 de la LGSS que señala que 'no obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo: b) los que sean debidos a dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado', y tal exclusión se ha apreciado en una sentencia de determinación de contingencia que firme, por lo que como acertadamente señala la Juez a quo, existe la vinculación del efecto positivo de la cosa juzgada.



QUINTO .- El artículo 222 de la LEC regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial.

El primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem' que una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente. Así, según STS de 24 de enero de 2005 (rec. núm.

5204/03 ), para 'el art. 222 de la vigente LEC ... «la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo», concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por «las pretensiones de la demanda y de la reconvención» (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a «las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes». Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 (Recurso 4058/03 ) «de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que «entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron», ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión». Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil «las cosas y las causas» (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de «cuyo objeto sea idéntico» y la de que la cosa juzgada alcanza a «las pretensiones de la demanda y de la reconvención» ( art. 222.1 y 2 LEC art.222apa.1 EDL 2000/1977463 art.222apa.2 EDL 2000/1977463 ), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas'.

El segundo efecto de la cosa juzgada material, el positivo, en la forma prevista en el art. 222.4 LEC no excluye tal conocimiento del juzgador en un proceso posterior, sino que le impone la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme. En este sentido, como señala la STS de 9 de marzo de 2007(rec. núm. 1968/2005 ) 'la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso'.

Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222 LEC significa que el primer pleito debe aparecer 'como antecedente lógico' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996 ) que para establecer su 'concurrencia ... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo.

Partiendo de tales conceptuaciones, y como hemos avanzado, el efecto positivo aplicado por la Juez a quo es correcto ya que si en el pleito precedente de determinación de contingencia se ha concluido que el fallecimiento del trabajador fue motivado por su imprudencia temeraria , con la consiguiente calificación de su muerte como accidente no laboral, no puede pretenderse en el pleito subsiguiente que se considere que dicha imprudencia no fue temeraria y que por lo tanto no produjo la ruptura del hecho causal. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que puede citarse la sentencia indicada por la Juzgador a quo ( STS de 12 de julio de 2013, rec. 2294/2012 ) o la más reciente de 14 de febrero de 2018, rcud 205/2016 en la que el más Alto Tribunal resuelve: Debe apreciarse la contradicción en el ámbito procesal ceñido al efecto positivo de la cosa juzgada a que se refiere el art. 222.4 LECLegislación citada . Tanto en la resolución impugnada como en la referencial se trata de trabajadores afectados por una contingencia profesional, existiendo una sentencia precedente en la que se decide el alcance de su conducta y la de la empresa en lo que la adopción y cumplimiento de medidas preventivas se refiere y su incidencia en el acaecimiento del accidente o en el desarrollo de la dolencia ocupacional. La decisión recurrida no aplica el efecto de cosa juzgada de la sentencia anterior, eludiendo el pronunciamiento relativo a la inexistencia del incumplimiento empresarial y del nexo causal que en dicha resolución se efectúa, mientras que la sentencia de contraste le reconoce ese efecto sobre la base de que en ambos procesos ha de resolverse sobre la relación de causalidad entre la infracción de la empresa y el resultado lesivo, extremo en el que el efecto de la cosa juzgada positiva debe ser respetado.

No es relevante que en el caso que resuelve la sentencia impugnada la sentencia previa fuese la dictada en el proceso sobre responsabilidad civil y que en el de la sentencia de contraste lo fuese la recaída en el litigio sobre recargo de prestaciones, así como la diferente posición procesal de las partes lo que no inciden en la cuestión procesal planteada. Tampoco obsta a la contradicción la circunstancia de que en el supuesto de la sentencia recurrida existiese una sentencia firme de un Juzgado Contencioso Administrativo que confirmó el acta de infracción levantada a la empresa pues la vinculación que establece el art. 42.5 LISOSLegislación citada lo es en lo que respecta a la fijación de los hechos pero no en lo que atañe a la relación de causalidad y consiguiente imputación de responsabilidad que aquí se dirime. No cabe olvidar, además, que la referida sentencia es de fecha muy anterior a la dictada en el procedimiento sobre indemnización de daños y perjuicios.

El motivo debe ser estimado porque la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014Jurisprudencia citada ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 Jurisprudencia citada). En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Por tanto, una vez que mediante sentencia firme se resolvió que el accidente laboral que sufrió el trabajador demandado se produjo sin mediar incumplimiento alguno en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar responsabilidad civil por los daños sufridos, y que la causa exclusiva del mismo fue la imprudencia de la víctima, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa, tal pronunciamiento tenía que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuiciaba la responsabilidad por el recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LECLegislación citada , en relación con los arts. 9.3Legislación citada y 24.1 CELegislación citada , cuya aplicación no podía ser obviada con base en la sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que ya fue tomada en consideración por la sentencia primigenia y recayó en un proceso con un objeto litigioso distinto en el que no se debatió ni resolvió acerca del mencionado nexo causal.

Por ello la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando desestima la demanda por aplicación del efecto positivo de cosa juzgada señalando que no procede entrar a resolver sobre el resto de las cuestiones invocadas por la actora.



SEXTO .- La Sala necesariamente ha de resolver en el mismo sentido que la Juez a quo, si bien realizaremos una serie de matizaciones en relación a todos los motivos de recurso invocados y en aras de evitar una alegación de indefensión. Y así: I) En cuanto a la infracción del art. 90, que entenderemos referenciado a la LRJS y no a la derogada LPL, nos remitimos a lo ya resuelto en el fundamento de derecho segundo en el que desestimamos la pretensión de nulidad.

II) En cuanto a la infracción del art. 222 LPL , la cita correcta es el art. 222 LEC , nos remitimos a lo indicado en el fundamento de derecho anterior. El art. 160 LRJS( LPL ) nada tiene que ver con la cuestión aquí tratada ya que se refiere a la eficacia de cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso de conflicto colectivo en relación a los procesos individuales. Finalmente el art. 1252 CC está derogado desde la entrada en vigor de la Ley 1/2000.

III) En cuanto a la infracción del art. 15.4 de la LPRL la misma no se aprecia ya que no hay elementos que indiquen que el accidente se produjo por falta de medidas de seguridad ya que no se concreta que la caída del fallecido al mar fuera en el momento del acceso al barco.

IV) Lo argumentado en el punto anterior es totalmente trasladable a la alegación de infracción que se realiza respecto del art. 25 LPRL .

V) En cuanto a la infracción del art. 156 . 4 , que entenderemos referida al art. 115 LGSS a la vista de la fecha del hecho causante está totalmente fuera de lugar ya que no estamos ante un pleito de determinación de contingencia, que ya hubo y en el que se concluyó que la misma era la de accidente no laboral.

VI) No se aprecian, pues, las infracción que señala la recurrente ni puede pretender, por la vía del art.

193 c) de la LRJS la modificación del relato fáctico mediante un análisis subjetivo de los documentos que cita.

Por todo lo dicho debemos concluir que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Luis Martínez- Paul Domínguez, actuando en nombre y representación de DÑA. Olga , DON Pedro Miguel y DÑA. Ramona , contra ARENAS DEL SUR S.A, y ASEFA S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.