PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- D. Balbino viene prestando servicios para el Organismo Autónomo Madrid 112 con antigüedad L/6 trienios, con la categoría de Gestor de Emergencias, nivel 6, percibiendo una retribución bruta mensual de 2.735,44 €, sin incluir la p.p. de las pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- Con fecha 20/11/2028 D. Balbino inició un periodo de I.T., cuya duración máxima finalizó el 19/11/2019, siendo prorrogado mediante Resolución del INSS hasta el 10/8/2020 en que se denegó al actor el reconocimiento de su incapacidad permanente.
TERCERO.- La retribución total de D. Balbino en la nómina del mes de octubre de 2018 ascendió a 3.530,87 € brutos, siendo la base de cotización de 3.168,51 €; la retribución total del mes de noviembre de 2018 fue de 2.220,46 € y la base por la que cotizó la empresa de 2.369,04 €. Tanto en la nómina de octubre como en la de noviembre de 2018 se abonaron al actor los pluses turnos rotativos, actividad y nocturnidad.
La base reguladora de la prestación de I.T. ascendió a 3.168,51 €, -incluidos los pluses turnos rotativos, actividad y nocturnidad-, lo que supone un salario diario de 105,62 €, siendo el importe diario abonado por la Seguridad Social el 75% de dicha cantidad, esto es, 79,21 €.
CUARTO.- El Organismo Autónomo Madrid 112 adeuda al trabajador como diferencias salariales por el complemento de I.T. entre noviembre de 2018 y el 10/8/2020 la cantidad total de 9.992,54 €, según el desglose del hecho sexto de la demanda.
QUINTO.- La relación laboral se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid (BOCM de 12/5/2021).
El artículo 148.1 del actual Convenio dispone: "1. En los supuestos de incapacidad temporal se aplicará la legislación básica vigente y el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid, relativo al régimen retributivo en la situación de incapacidad temporal o el que, en su caso, lo sustituya."
El Acuerdo de 2 de octubre de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba expresa y formalmente el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, de la Mesa General de Negociación de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid, relativo al régimen retributivo en la situación de incapacidad temporal, regula en su Acuerdo Tercero. El "Complemento retributivo en la situación de incapacidad temporal" estableciendo lo siguiente:
"1. El personal funcionario, estatutario y laboral incluido en el Régimen General de Seguridad Social tendrá derecho a percibir un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación de dicho régimen, alcance hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de aquella.
2. El personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualismo Administrativo, de acuerdo con el régimen retributivo establecido en su normativa, durante el período de tiempo que no comprenda la aplicación del subsidio de incapacidad temporal tendrá derecho a la percepción del cien por cien de las retribuciones, básicas y complementarias, correspondientes a sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. Para el período de tiempo en el que ya se aplique el subsidio por incapacidad temporal, se estará a lo previsto en su actual normativa reguladora.
3. El complemento retributivo a que se hace referencia en los dos apartados anteriores se devengará tanto cuando la situación de incapacidad temporal tenga su origen en una enfermedad profesional o accidente de trabajo, como cuando sea consecuencia de una enfermedad común o accidente no laboral.
4. El derecho a la percepción de este complemento retributivo no podrá mantenerse en los supuestos de extinción o suspensión de la prestación por incapacidad temporal de conformidad con lo dispuesto en la regulación aplicable en cada caso."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"ESTIMO la demanda formulada por D. Balbino contra el Organismo Autónomo Madrid 112 y, en consecuencia,
CONDENO a éste a abonar a aquél la cantidad de 9.992,54 €, como diferencia retributiva en concepto de complemento de I.T. adeudada por el periodo de baja entre el 20/11/2018 y el 1/12/2019.
Con fecha 25 de abril de 2022, se dictó Auto de aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
"SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 15/03/2022 , consistente en:
Condeno a éste a abonar a aquel la cantidad de 9.952,54 euros como diferencia retributiva en concepto de complemento de I.T. adeudada por el periodo de baja entre el 20/11/2018 y el 1/12/2019.
En los siguientes términos:
Condeno a éste a abonar a aquel la cantidad de 9.952,54 euros como diferencia retributiva en concepto de complemento de I.T. adeudada por el periodo de baja entre el 20/11/2018 y el 10/08/2020"
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ORGANISMO AUTONOMO MADRID 112, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 15 de marzo de 2022, subsanada por auto de 25 de abril de 2022, estima la demanda en reclamación de cantidad, condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de 9.992,54 euros como diferencia retributiva en concepto de complemento de I.T. adeudada por el período de baja entre el 20/11/2018 y el 10/08/2020.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada de la Comunidad de Madrid en nombre del demandado ORGANISMO AUTONOMO MADRID 112, habiéndose presentado escrito de impugnación, como contraparte, por el demandante DON Balbino.
SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVO PRIMERO.-Que se instrumenta al amparo del artículo 193 A) de la Ley de Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 209 y 218 de la LEC.
Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:
- una infracción de normas o garantías del procedimiento.
- la existencia de indefensión.
- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.
Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).
En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.
La petición de nulidad se vincula en el escrito de formalización del recurso de suplicación a la vulneración del art. 24 de la Constitución Española en relación con los arts. 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y en este sentido, se alega por la parte recurrente que algunos hechos probados prejuzgan la cuestión debatida, lo que le produce indefensión; que se incluyen conceptos en la base reguladora de carácter extrasalarial y que se apoye en una sentencia que se refiere a una IT con recaídas desde el año 2015 al año 2017, momento temporal en que era aplicable otra normativa distinta que ya no está en vigor, alegando incongruencia de la sentencia, resumiendo que " la sentencia produce indefensión a la parte recurrente no susceptible de subsanación por aplicación en el fallo de una normativa derogada, por prejuzgar en los hechos probados el fallo de la sentencia y por tener como base para el cálculo de la mejora una nómina en la que se incluyó en el abono de una sentencia".
El motivo se desestima porque la fundamentación del juzgador de instancia no causa indefensión alguna a quien recurre, con independencia de que no la comparta, puesto que puede proponer -como así ha realizado - motivos de suplicación para la revisión del relato fáctico, y seguidamente denuncia normativa sustantiva interesando se tengan en cuenta aquellos preceptos que considere aplicables y vigentes en el período temporal al que se refiere la demanda.
MOTIVOS SEGUNDO A CUARTO.- Que se instrumentan al amparo del art. 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, al ser su objeto la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
.-Motivo Segundo: Se hace referencia en el mismo a dos peticiones:
1. Se solicita la supresión del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia.
Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
" SEGUNDO.- Con fecha 20/11/2018 D. Balbino inició un periodo de I.T., cuya duración máxima finalizó el 19/11/2019, siendo prorrogado mediante Resolución del INSS hasta el 10/8/2020 en que se denegó al actor el reconocimiento de su incapacidad permanente".
Nada se desarrolla en el recurso sobre tal petición, por lo que la misma va a ser desestimada.
2. Se solicita la modificación del hecho probado TERCERO de la sentencia de instancia,
Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
TERCERO.- La retribución total de D. Balbino en la nómina del mes de octubre de 2018 ascendió a 3.530,87 € brutos, siendo la base de cotización de 3.168,51 €; la retribución total del mes de noviembre de 2018 fue de 2.220,46 € y la base por la que cotizó la empresa de 2.369,04 €. Tanto en la nómina de octubre como en la de noviembre de 2018 se abonaron al actor los pluses turnos rotativos, actividad y nocturnidad.
La base reguladora de la prestación de I.T. ascendió a 3.168,51 €, -incluidos los pluses turnos rotativos, actividad y nocturnidad-, lo que supone un salario diario de 105,62 €, siendo el importe diario abonado por la Seguridad Social el 75% de dicha cantidad, esto es, 79,21 €.
Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes:
"TERCERO.- La retribución total de D. Balbino en la nómina del mes de octubre de 2018 ascendió a 3.530,87 € brutos, siendo la base de cotización de 3.168,51 €; la retribución total del mes de noviembre de 2018 fue de 2.220,46 € y la base por la que cotizó la empresa de 2.369,04 €.
En la nómina de octubre de 2018 se detallan los siguientes conceptos:
SALARIO: 1515,30
ABONO SENTENCIA EXCEPTO INDEMNIZACION E-F-M-A-M-J-J-A-S-O-N-D-378,26
ABONO SENTENCIA EXCEPTO INDEMNIZACIÓN E-F-M-A-M-J-J-A-S-O-N-D 421,21
NUEVA ANTIGÜEDAD 223,74
PLUS TURNOS ROTATIVOS (112) 236,85
PLUS DE ACTIVIDAD MADRID 112 -S-
PLUS DE NOCTURNIDAD (MADRID 112) -S- 58.14
PLUS TRANSPORTE - A- 153,12
PLUS TRANSPORTE - S- 199,12
Por lo tanto las RETRIBUCIONES FIJAS MES OCTUBRE:
Salario: 1.515,30 €
Antigüedad: 223,74 €
Complemento turno rotativo 112: 236,85 €
TOTAL: 1.975,89.
En las nóminas de diciembre de 2018, junio de 2019 y diciembre del 19, al trabajador que está en situación de IT, se le han abonado las pagas extras correspondientes por importe total de 7.174,77 euros:
DICIEMBRE 18 JUN 19 DIC 2019
PAGAS EXTRA 1.739,04 € 1.926,04 € 1.605,49 €
PAGA EXTRA TURNO ROTATIVO 236,85 € (DIC 18) 265,28 € (JUNIO 19)
221,13 € (DIC 2019)
PAGA EXTRA ADICIONAL 383,03 € (D-18) 435,17 € (JUN 19) 362,74 € (DIC 19)
Los conceptos fijos de la nómina de octubre 2018 son:
SALARIO 1.515,30 €
ANTIGÜEDAD 223,74 €
PLUS TURNO ROTATIVO 236,85 "
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 102 -108- 117- 124 de los autos.
Se accede a lo solicitado al considerarse conveniente conocer los conceptos e importes que figuran sobre todo en la nómina correspondiente al mes anterior a la situación de incapacidad temporal, así como el resto de abonos que ha percibido el trabajador en las nóminas destacadas por el recurrente, sin que pueda tener acceso al relato fáctico la parte correspondiente a " conceptos fijos de la nómina de octubre" porque predetermina el fallo, añadiendo al texto propuesto por la empresa que el PLUS DE ACTIVIDAD MADRID 112 de la nómina de octubre de 2018, que sí aparece como concepto, lo fue por importe (omitido en el recurso) de 345,13 euros.
.-Motivo Tercero: Adición de un nuevo hecho probado, TERCERO BIS.
Se propone en el recurso se incorpore al relato fáctico un nuevo hecho probado, bajo la numeración tercero bis, del siguiente tenor:
"El bruto de la nómina de octubre de 2018, descontando los ingresos extraordinarios abonados (abono sentencias: 378,26 euros y 421,21 y regularización del plus transporte del mes de agosto: 153, 12) es de 2.578,28 €."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 102 de los autos.
No se accede a lo solicitado puesto que tal importe se deduce del hecho anterior en el que figuran los conceptos e importes de la nómina de octubre de 2018.
.-Motivo Cuarto: Supresión del hecho probado CUARTO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
" CUARTO.- El Organismo Autónomo Madrid 112 adeuda al trabajador como diferencias salariales por el complemento de I.T. entre noviembre de 2018 y el 10/8/2020 la cantidad total de 9.992,54 €, según el desglose del hecho sexto de la demanda".
Se solicita por la parte la supresión de tal hecho, con base en la manifestación de que " esta afirmación prejuzga el fallo, pues precisamente se trataba de determinar sí por parte de la Comunidad de Madrid se debía alguna cantidad".
Como ya se indicó por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 15 de marzo de 2018 "(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso".
Y como tal ha de interpretarse la expresión " El Organismo Autónomo Madrid 112 adeuda al trabajador....", siendo más correcto el fijar tal hecho comenzando el mismo " El trabajador reclama como diferencias salariales....", por lo que con esta matización se acoge parcialmente el motivo de suplicación.
MOTIVO QUINTO.- Se instrumenta al amparo del Art. 193, C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por vulneración del artículo 59.2 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que considera de aplicación el art. 59 del ET y el plazo de un año que contempla para las acciones para exigir percepciones económicas, por lo que las correspondientes al año 2018, no podrían ser computadas, sorprendiendo la respuesta dada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, partiendo de que el propio juzgador señala claramente que la demanda se presentó el 21-1-2021, y el año anterior comprendería cantidades hasta el 21 de enero de 2020, por lo tanto sí que existe dicha prescripción y demás el 19-11-2019 (fundamento de derecho segundo) pasó a control del INSS.
Sobre esta excepción, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Pleno), en sentencia de 26-09-2022, nº 764/2022, rec. 118/2022, indica:
" La STS de 20 de junio de 2019, casación 53/2018 contempla la naturaleza de las mejoras voluntarias y el plazo de prescripción para reclamar las mismas:
"Como así también decimos en STS 21/10/2009, rcud. 200/2008 , "en cuanto a la naturaleza de las mejoras de prestaciones de Seguridad Social , esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 5 de mayo de 2004, recurso 391/03 , señalando lo siguiente: "No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS , se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS , como modo o manera de acrecentar "la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley ".
No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás "normas dictadas para su aplicación y desarrollo" en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS ".
Conforme a dicha doctrina, ha de desestimarse la excepción de prescripción.
MOTIVO SEXTO.- Que se instrumenta al amparo del art. 193, C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por vulneración de los artículos 26 y 45 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 169, 171, 173, 184 y 237 Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, Acuerdo de 2 de octubre de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba expresa y formalmente el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, de la mesa general de negociación de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid, relativo al régimen retributivo en la situación de incapacidad temporal.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que debe ser aplicada la normativa contenida en el convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, así como en el Acuerdo de 2 de octubre de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba expresa y formalmente el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, de la mesa general de negociación de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid, relativo al régimen retributivo en la situación de incapacidad temporal, donde ciertamente se contempla una mejora del sistema general en la cuantía del subsidio en situaciones de incapacidad temporal, de manera que fijado un complemento retributivo desde el primer día, el mismo debe serlo en un importa tal que sumado a la prestación de dicho régimen, alcance hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de aquella.
Se sigue afirmando que, descendiendo al supuesto enjuiciado, debe destacarse:
- Que el fallo de la sentencia se fundamenta jurídicamente en la STSJ 386/2020, alegando que se trata de un supuesto similar, lo cual no es cierto puesto que se trata de hechos acaecidos en los años 2015 al 2017, en que se aplicaba el Acuerdo de 2 de agosto de 2012, del Consejo de Gobierno, mientras que en este supuesto, la mejora voluntaria se reclama por la IT, durante el periodo fecha 20/11/2018 a noviembre de 2019, donde rige el acuerdo de 2 de octubre de 2018, del Consejo de Gobierno.
- Que los cálculos del punto sexto de la demanda, son erróneos ya que restan de la base reguladora del mes anterior a la baja por IT (Base de cotización por contingencias comunes: 3.168.52 euros/mes; 105,62 euros días) los importes del subsidio IT resultante de aplicar a esa base de cotización los porcentajes tal como determina la normativa de Seguridad Social en los supuestos de IT por contingencias comunes, pero, sin embargo, en el caso del personal laboral del Organismo Autónomo esta base reguladora es regularizada en meses posteriores por el abono de las retribuciones variables, plus de actividad, plus por nocturnidad y, en el caso del demandante el plus transporte, devengadas con anterioridad en el mes correspondiente. Y además en cuanto a las pagas extraordinarias y pagas adicionales, no tienen prorrateadas en doce meses su abono (se pagan en los meses de junio y diciembre) sino que se prorratea su importe a efectos de calcular sus bases de cotización mensuales. Partiendo de tales argumentos, se considera que el punto sexto de la demanda contiene errores ya que el demandante, pide sus diferencias calculadas sobre el 100% de la base reguladora (base de cotización por contingencias comunes, 3.186,60 €) y no sobre el 100% de las retribuciones fijas y el fallo tampoco tienen en cuenta que en las nóminas de diciembre de 2018, junio y diciembre de 2019 el trabajador que está en situación de IT ha cobrado sus pagas extraordinarias y paga adicional de forma íntegra.
-Que no se ha tenido en cuenta en la sentencia que el trabajador pasa a situación de pago directo por el INSS, el 1-12-2019, por cumplimiento de 365 días de baja por IT, momento en que el pago de su subsidio corresponde directamente a la Seguridad Social y de ahí que el importe de 6.602,50 euros reclamado por el periodo de IT de 01/12/19 a 10/08/20, debería demandarlo a la Seguridad Social, ya que la Comunidad de Madrid desde el día 01/12/19 no es el responsable de su pago.
-Que el fallo en su punto cuarto, considera los pluses controvertidos (plus actividad 112 y plus nocturnidad) como importe "fijo" que se perciben con habitualidad y que, por tanto, deben formar parte de la retribución que debe ser completada por la demandada hasta el 100%, cuando en su normativa reguladora son considerados retribuciones variables.
En relación con tales alegaciones, cabe indicar:
-A la primera, que si bien es cierto que en la sentencia de instancia, fundamento de derecho tercero, se alude a que " en el caso presente, debe tenerse en cuenta la doctrina judicial consignada en la STSJ de Madrid de 10 de junio de 2020, nº 386/2020, Recurso 181/2020 , por examinar un asunto muy semejante al que nos ocupa. Así pues, en sus fundamentos segundo y tercero dispone lo siguiente:....", pasando a trascribirlos a continuación, ello no equivale a la aplicación por el Juzgador a quo de normativa no vigente en las fechas de la incapacidad temporal del trabajador reclamante, indicándose claramente en el hecho probado quinto cuales son las normas aplicables ( Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid -artículo 148- y Acuerdo de 2 de Octubre de 2018 del Consejo de Gobierno por el que se aprueba expresa y formalmente el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, de la Mesa General de Negociación de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid relativo al régimen retributivo en la situación de incapacidad temporal -acuerdo tercero-), preceptos que coinciden con los citados por el recurrente en su escrito de formalización de la suplicación.
-A la tercera, de la redacción de la sentencia no parece desprenderse que la cuestión ahora planteada lo fuera en su momento en la instancia, no figurando en la resolución judicial un pronunciamiento específico sobre la posible influencia que, en la acción ejercitada, pudiera tener que a partir de una cierta fecha, el Sr. Balbino, tal y como figura en el inmodificado hecho probado segundo, finalizara la duración máxima de su situación de incapacidad temporal el 19-11-2019 y estuviera en prórroga hasta el 10-8-2020 en que se le denegó el reconocimiento de una posible incapacidad permanente. Ni el INSS (no llamado a este pleito sin alegarse falta de litisconsorcio pasivo necesario) es responsable del complemento que reclama el trabajador que es una mejora de prestaciones a cargo exclusivamente de la empresa empleadora ni la mejora se ve afectada por el agotamiento del plazo de la baja laboral, sin que en la normativa que lo contempla exista previsión alguna en cuanto a un posible límite temporal, más allá de supuestos de extinción / suspensión de la prestación, que aquí no concurren.
En este sentido, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 2ª de 17 de febrero de 2023, establece:
"La Letrada de la Comunidad de Madrid ha finalizado el recurso alegando que la trabajadora pasó a situación de pago directo del INSS el día 1 de agosto de 2020, y desde esa fecha el pagador de la prestación de incapacidad temporal fue el INSS, alegación que en nada afecta al pago del complemento de incapacidad temporal pues como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 dictada en el recurso de casación nº 3693/2009 la obligación de abonar el complemento de incapacidad temporal se extiende durante el periodo de prórroga de efectos de la IT, sentencia que dice lo siguiente:
"La cuestión planteada en este recurso ya ha sido resuelta con carácter general por la STS 07/11/05 [-rcud 3846/04 -], para la cual la obligación de la empresa -de complementar el subsidio de IT, conforme a las previsiones del Convenio Colectivo- se extiende durante todo el periodo que persistan los efectos de la IT, incluida la prórroga extraordinaria superados los 18 meses, porque el complemento de IT "tiene las misma estructura y función de subsidio o prestación periódica de carácter temporal que la prestación básica prevista para tal contingencia" [ STS 17/03/97 -rcud 2817/96 -; y porque en el caso de ser declarada IPA se retrotraen los efectos a la fecha de la propuesta médica, y "se compensa lo percibido por ILT", de forma que "al alcanzar la indemnización por parte de la Seguridad Social, al 100% del salario realmente percibido o la base de cotización si fuere superior [...] el complemento mencionado se ha percibido indebidamente y debe devolverse a la empresa" [ STS 19/06/00 -rcud 3130/99 -]."
-A las segunda y cuarta, ha de partirse de la normativa que regula el complemento retributivo vinculado a la prestación de incapacidad temporal que se concreta, como se afirma en el recurso, en:
el Artículo 148 del convenio colectivo en cuyo apartado 1º se indica:
"En los supuestos de incapacidad temporal se aplicará la legislación básica vigente y el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid, relativo al régimen retributivo en la situación de incapacidad temporal o el que, en su caso, lo sustituya."
el Acuerdo Tercero del Acuerdo de 2 de Octubre de 2018, del Consejo De Gobierno, en el que se indica:
"1. El personal funcionario, estatutario y laboral incluido en el Régimen General de Seguridad Social tendrá derecho a percibir un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación de dicho régimen, alcance hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de aquella."
Y del tenor literal de dicha normativa, se infiere claramente que la garantía retributiva no se refiere al 100% de la base reguladora de la incapacidad temporal y sí al 100% de las retribuciones fijas.
Los cálculos realizados por la parte actora en su demanda y que fueron asumidos íntegramente por el Juzgador de instancia en su sentencia, parten de un importe garantizado de 3.168,6 euros/mes, que coincide precisamente con el importe de la base de cotización de octubre de 2018, mes anterior a la baja, y base reguladora de la prestación y que únicamente podría ser aceptada de coincidir con lo que el Acuerdo de octubre de 2018 denomina "retribuciones fijas", que es el punto que concentra la mayor discrepancia del recurrente con la resolución judicial, y de ahí que se acogiera que en los hechos probados se contuvieran los conceptos y abonos de la nómina de dicha mensualidad.
Tampoco en esos cálculos se aprecia que se hayan tenido en cuenta las percepciones económicas satisfechas en diciembre de 2018, junio de 2019 y diciembre de 2019 en concepto de pagas extraordinarias, omitiéndose por el contrario, en los cálculos del recurrente, las posibles diferencias a partir de diciembre de 2019 a las que tiene derecho el trabajador, aunque estuviera en prórroga de su baja laboral.
Por lo que se refiere a los pluses controvertidos "plus actividad Madrid 112 y plus nocturnidad Madrid 112", ya existen pronunciamientos de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que admiten su inclusión en reclamaciones idénticas a la presente, y así:
-En sentencia de 17-2-2023, de la Sección Segunda se afirma:
"SEPTIMO.- Por lo que se refiere al recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada Organismo Autónomo 112 de la Comunidad de Madrid se ampara el recurso en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , al considerar infringidos los artículos 234.2, 230.5 en relación con el artículo 178 del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid 2018-2021, por infracción del artículo 3.1 del Acuerdo de 2 de octubre de 2018 del Consejo de Gobierno, en relación con el artículo 19 de la Orden de 4 de febrero de 2021 de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se dictan instrucciones para la gestión de las nóminas del personal de la Comunidad de Madrid para el año 2021.
Considera que los pluses actividad y nocturnidad conforme a la normativa convencional indicada son retribuciones variables, pues no se perciben en función de los días de prestación efectiva de servicios (plus de actividad), o en función de los días de prestación de servicios en jornada nocturna.
El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.
El artículo 178 de la norma convencional regula el plus de nocturnidad en los siguientes términos:
"Complemento de nocturnidad.
El personal que preste sus servicios en el turno de noche con arreglo a lo pactado en el presente convenio, con independencia de la compensación en tiempo consistente en una menor jornada, percibirá el complemento de jornada nocturna en catorce pagas anuales, a razón de doce ordinarias y las dos extraordinarias previstas en el artículo 175. Este complemento equivaldrá al 25 por 100 del salario base.
Cuando una jornada tenga el carácter de nocturna de conformidad con lo expuesto en el artículo 100.2, pero únicamente una parte de la misma se desarrolle entre las 22 horas y las 8 horas, este complemento será abonado en la parte proporcional correspondiente a los servicios prestados en dicho intervalo horario".
Y el artículo 183 el plus de actividad del siguiente modo:
"Plus de actividad.
1. Este complemento retribuye las particulares circunstancias en que se desarrolla la actividad profesional, bien como consecuencia del grado de especialidad del trabajo, bien como consecuencia de la cantidad de trabajo asignado en términos de aumento de jornada o de peculiaridad en su ordenación o cumplimiento, bien como consecuencia del especial rendimiento o productividad manifestada en la consecución de los objetivos establecidos para generar el derecho a su abono.
Su percepción es incompatible con la realización de horas extraordinarias y con cualquier otro complemento salarial por cantidad de trabajo, con excepción de los complementos regulados en los artículos 233 y 236.
2. El plus de actividad resultará aplicable en los ámbitos y para los colectivos que la administración determine, previa negociación en el ámbito de la comisión paritaria, mientras se mantenga el supuesto de hecho que origina el mismo, y de conformidad con el régimen jurídico particular que se apruebe respecto a cada uno de ellos, sin que pueda tener en ningún caso carácter consolidable".
Respecto del plus de actividad compartimos el argumento de la sentencia de instancia en el sentido de considerar que el plus de actividad aunque se abone por días trabajados es fijo en su cuantía diaria, y además se devenga todos y cada uno de los días de prestación de servicios, por tanto se ha de considerar que es un concepto retributivo fijo a los efectos del cálculo del complemento de incapacidad temporal.
Y por lo que se refiere al plus de nocturnidad en la sentencia se indica en el fundamento jurídico quinto que la demandante presta sus servicios en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, y por ello el complemento de nocturnidad es inherente a su jornada ordinaria, por lo que se trata de un complemento que percibe de forma habitual y ordinaria, precisamente porque parte de su jornada es nocturna, por ello consideramos que efectivamente estamos ante un concepto retributivo fijo a los efectos del cálculo del complemento de incapacidad temporal".
-En sentencia de 21-3-2022, de la Sección Sexta se afirma:
"El artículo 179 de la norma convencional regula el plus de nocturnidad en los siguientes términos:....
Y el artículo 184 el plus de actividad del siguiente modo:....
Del relato de hechos probados se desprende que la demandante inició proceso de IT en fecha 6/10/2020 y es dada de alta el 30/04/2021. En el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia se indica:
"En el caso que nos ocupa, como ha quedado acreditado que la trabajadora demandante viene percibiendo de forma ordinaria, aunque en variable cuantía mensual el plus de actividad o nocturnidad (...)".
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española recoge como una de las acepciones de ordinario/ria la de "Común, regular y que sucede habitualmente".
Por tanto, la percepción habitual del plus de turnicidad o actividad, hace que su cuantía mensual deba tener el carácter de fija y deba tenerse en cuenta para el complemento de la IT, sin que estemos en el mismo supuesto de la mencionada sentencia dictada por esta Sala pues en la misma se parte que el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid considera que no se ha acreditado que la parte demandante tuviese un turno fijo de noche y cobrase la misma cantidad todos los meses, entendiendo que el plus es variables y que depende de la realización efectiva de horas nocturnas que pueden o no llevarse a cabo. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso".
Razones de coherencia y seguridad jurídica obligan a reiterar lo expuesto, al no existir argumentos que permitan a esta Sección de Sala apartarse del criterio ya establecido por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que concreta los conceptos que deben integrar la base de cálculo para determinar el complemento de incapacidad temporal en los siguientes, conforme fija la sentencia ya citada de 17-2-2023, de la Sección Segunda en los siguientes:
-salario base 1.515,30 euros
-antigüedad 223,74 euros
-plus turno rotativo 236,85 euros
-plus de actividad 345,13 euros
-plus de nocturnidad 58,14 euros
A los que se debe añadir la parte proporcional de las pagas extraordinarias, puesto que una parte de ellas ya se ha percibido dentro de la prestación por incapacidad temporal y además se han abonado las mismas en su integridad, conforme se ha admitido en la modificación del hecho probado tercero de la sentencia.
Siendo su devengo semestral, de 1 de enero a 30 de junio y de 1 de julio a 31 de diciembre, y su importe en el 2018 de 2.358,92 euros, al mes supone 393,15 euros, ascendiendo en consecuencia los conceptos fijos que se deben completar al 100% durante el período de baja laboral a 2.772,31 euros, teniendo ya abonado además de las cantidades fijadas como prestación por Incapacidad Temporal, inicialmente por la empresa y posteriormente por la Seguridad Social, los importes de las pagas extraordinarias pagadas por cuenta del Organismo Autónomo Madrid 112, que figuran en el relato fáctico fijado por esta Sección de Sala:
-p.p. paga extra desde el 20-11-2018 al 31-12-2018 (42 días sobre un total de 184 días) 538,45 euros
-paga extra junio 2019 2.626,49 euros
-paga extra diciembre 2019 2.189,36 euros
Habiendo incurrido, por tanto, la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo va a ser acogido al menos parcialmente.
TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
