Sentencia Social 294/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1038/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que estimó, en realidad en parte, su demanda dirigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo al demandante el derecho a percibir el complemento del 5% sobre su pensión de jubilación, con efectos desde el 19/10/2020, sin perjuicio de los límites legalmente establecidos; debiendo estar y pasar las entidades codemandadas por tal declaración con los efectos inherentes a la misma.

SEGUNDO.- Una precisión previa relativa a la competencia funcional de esta Sala de suplicación, cuestión susceptible de plantearse, incluso, de oficio. La respuesta debe ser afirmativa a la concurrencia de la competencia para entrar a conocer del recurso, por cuanto de la controversia material que enfrenta a las partes cabe predicar el carácter de afectación general o en masa a que hace méritos el artículo 191.3 b) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, máxime cuando en la propia demanda ya se especificó el trato discriminatorio por razón de sexo que, a juicio del demandante, se le había dispensado.

Así lo entendimos en nuestra reciente sentencia de 29 de octubre de 2.021 (recurso nº 539/21), abordando idéntica temática, a cuyos criterios hemos de estar por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

Como en ella dijimos:

"(...) Significar también que estamos ante una cuestión de afectación general y en la que se invoca vulneración de derechos fundamentales, por lo que, con independencia del valor económico de la prestación de jubilación en cómputo anual, cabe interponer recurso de suplicación, teniendo esta Sala competencia funcional para resolverlo, perspectiva constitucional que se demuestra además, como luego se verá, de suma relevancia para resolver el primero de los motivos articulados, máxime cuando al Tribunal le consta por notoriedad el importante número de recursos que penden ante él sobre idéntica problemática(...)".

TERCERO.- El exclusivo motivo del recurso, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con la doctrina unificada emanada de la Sala de lo Social del TS que cita.

Sostiene básicamente el reconocimiento del complemento de maternidad debe ser desde el 10 de julio de 2016, fecha en la que se reconocen los efectos económicos de la pensión de jubilación, con derecho a las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento, más mejoras y revalorizaciones legales que procedan, y no desde el 19/10/2020, como ha entendido la sentencia recurrida, que reconoce los efectos tres meses antes de la solicitud del complemento.

El INSS no ha impugnado el recurso.

CUARTO.- Situado el debate en los términos expuestos conviene recordar, a tenor del firme relato de hecho probados, que al demandante le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 22/07/2016, pensión contributiva de jubilación con efectos desde el 10/07/2016, con un porcentaje del 94 % sobre una base reguladora de 2.947,35 €, lo que supone una pensión por importe de 2.567,28 € mensuales. En fecha 19/01/2021 el actor solicitó el complemento de su pensión de jubilación por maternidad al tener dos hijos al tiempo de recibirla. El actor es padre de dos hijos, nacidos el NUM000/1992 y NUM001/1995.

QUINTO.- Cuando el actor solicitó a la pensión de jubilación y el complemento de maternidad, el artículo 60 de la LGSS rezaba así:

"1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización".

SEXTO.- La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 dio nueva redacción al artículo 60 del TRLGSS, el denominado complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social (jubilación, viudedad o incapacidad permanente), aplicable a las pensiones contributivas que se causen a partir del 1 de enero de 2016.

El complemento consiste en aplicar a la cuantía inicial de las pensiones un incremento del 5%, en el caso de dos hijos, 10%, en el caso de 3 hijos, y 15% en el caso de 4 hijos o más. Los hijos pueden ser adoptados o biológicos y el reconocimiento del complemento, según resulta de la redacción del artículo 60, es por su APORTACIÓN DEMOGRÁFICA A LA SEGURIDAD SOCIAL. El espíritu del complemento de maternidad era compensar la discriminación que sufren las mujeres trabajadoras que han sido madres y reducir la brecha salarial, y consecuentemente, pensional, derivada de la maternidad.

En la aplicación de este precepto, es de destacar la incidencia de la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, dictada en el asunto C-450/18, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona. El TJUE resolvió que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional el complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, beneficiarias de las referidas pensiones contributivas, y no reconoce dicho complemento a los hombres que se encuentran en igual situación, puesto que, la recompensa a la aportación demográfica de los hombres deberá ser la misma que la de las mujeres, sin que se pueda justificar que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido.

El TJUE, como no podía ser de otro modo, está a la redacción del precepto, no a la finalidad que lo guiaba, de manera que se desliga el complemento de las circunstancias que acompañan a la maternidad, el embarazo, la recuperación, la lactancia y de los efectos en la promoción profesional de las mujeres, siendo dicho complemento una recompensa a la aportación demográfica que resulta de aplicación tanto a hombres como a mujeres.

SÉPTIMO.- En fin, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 12 de diciembre de 2019 declaró discriminatoria la regulación del complemento de maternidad prevista desde el 1 de enero de 2016 en el artículo 60 TRLGSS, en la medida que premiaba exclusivamente por su aportación demográfica a las mujeres que habían sido madres de dos o más hijos, pero no a los hombres que cumplían las mismas condiciones.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019 (asunto WA), estableció que el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Y lo hizo por entender que resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres (con al menos dos hijos), "(...) mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento (...)".

En su parte dispositiva declara:

" La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión", resolución judicial que fue publicada en el diario oficial de la Unión Europea de 17 de febrero de 2.020, y que, haciendo abstracción del tipo de pensión contributiva del Sistema de la Seguridad Social de que se trate -jubilación, incapacidad permanente o viudedad-, no puede ser más clara y rotunda cuando en su apartado 66 expresa: "(...) debe señalarse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7 " (las negritas son nuestras).

El TJUE, tras apreciar la evidente existencia de una situación de discriminación contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, concluyó que los pensionistas hombres que se encontraran en una situación idéntica a la de las mujeres que estaban cobrando este complemento, también podrán beneficiarse de este aumento de su pensión, incluso de forma retroactiva.

Por lo tanto, igual que las mujeres, todos aquellos hombres que teniendo dos o más hijos hayan accedido a partir del 1 de enero de 2016, y hasta el 3 de febrero de 2021, a pensiones contributivas de jubilación forzosa, viudedad o incapacidad permanente, tendrán derecho al cobro de este complemento que ascenderá a un 5% al haber sido padre de dos hijos, 10% si lo es de tres y 15% en el supuesto de serlo de cuatro o más hijos.

OCTAVO.- En cuanto a la fecha de efectos del complemento de maternidad la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS, 4ª, de 17 de febrero de 2022, nº 163/2022, en el Recurso nº 3379/2021, aborda la problemática consistente en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad ex - art. 60 LGSS en la redacción entonces vigente. A saber: retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud ( art. 53.1 LGSS) o desde la fecha de publicación de la STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/18, en el DOUE (art. 32.6 L. 40/2015). La Sala Cuarta, que descarta la aplicación del último precepto relativo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, sin proyección posible al ámbito de prestaciones de la Seguridad Social, descarta igualmente la publicación en el DOUE como fecha de efectos tras un examen del TFUE, del Reglamento de Procedimiento del TJUE y de su jurisprudencia. Conforme a esta última, el mencionado art. 60 LGSS debería ser aplicado con efectos ex tunc, siempre que se cumplieran sus restantes requisitos. Sin embargo, por aplicación de los principios dispositivo, de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes, veda esa proyección, porque la sentencia de suplicación fijó los efectos económicos conforme al art. 53 LGSS y solo recurre el INSS, lo que impedía situar los mismos en un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación. Y tampoco era posible aplicar a ese supuesto la STS, Sala de lo Social, de 20-12-2017 (rec. 263/2016), respecto de los efectos de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional.

Más recientemente aún la STS de 30 de mayo de 2022, nº 487/2022, recurso 3192/2021, sienta este cuerpo de doctrina:

"Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania , C-177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc. El TJUE ha declarado que "la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves" ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C-109/20 , parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE , que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91 ; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92 ; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil".

NOVENO.- - Y concluye así:

"En el segundo motivo del recurso, el INSS solicita que se declare que la fecha de efectos del complemento de maternidad debe fijarse en la fecha de publicación en el DOUE de la citada sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 .

En los fundamentos de derecho anteriores hemos argumentado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS , lo que obliga a desestimar este segundo motivo".

DÉCIMO.- La norma aplicable, en el presente caso, al complemento solicitado, se determina no por la fecha de presentación de solicitud del complemento, retrotrayendo sus efectos a los tres meses anteriores, sino por la fecha de reconocimiento de los efectos de la pensión de jubilación, coincidiendo con su hecho causante, en función que esta se haya causado con anterioridad o posterioridad al 4/02/2021, como se desprende con claridad de la disposición adicional primera del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, que no contiene disposición sobre sus efectos retroactivos ( artículo 2.3 del Código Civil), que dice: "(...). El complemento para la reducción la brecha de género introducida en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley."

En aplicación de la doctrina unificadora citada procede estimar el recurso del actor reconociendo los efectos del complemento de maternidad en el 10-7-2016, en que se reconocieron efectos económicos a su pensión de jubilación, y no en los tres meses anteriores a la solicitud, como ha entendido la sentencia recurrida, que ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,