Sentencia SOCIAL Nº 18/2020, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 316/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1SORIA

SENTENCIA: 00018/2020

C/ AGUIRRE 3-5Tfno:975221535-975234763Fax:975-227908

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MGM

NIG:42173 44 4 2019 0000334

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000316 /2019

DEMANDANTE/S D/ña: Teodora

ABOGADO/A:FERNANDO ALFAGEME MATA

DEMANDADO/S D/ña:TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA nº 18/2020

En Soria, a 27 de enero de 2020.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por mí, Sra. Barrena Casamayor, magistrada juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos de IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO NO PRESTACIONAL seguidos con el número 316/2019 a instancia de Dª. Amparo, asistido por el letrado D. Fernando Alfageme Mata, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por la letrada de la Seguridad Social Dª. Isabel Hernández Barros, dicta la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24/09/19 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminaba solicitando Sentencia por la que se anularan y dejaran sin efecto la sanción y el alta de oficio impuestas por resolución notificada el 18/06/19, así como su confirmatoria en alzada, y se repusiera a la actora en su situación de baja previa a la resolución.

SEGUNDO.-Por Decreto de 26/09/19 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a las demandadas y se citó a las partes a acto de juicio, con las advertencias y apercibimientos previstos en la ley.

TERCERO.-El 15/01/20 se celebró juicio al que comparecieron todas las partes. La parte actora se ratificó en su demanda. La demandada se opuso a la demanda en los términos que constan en acta. Las partes propusieron prueba documental, testifical y audiovisual. Se admitió y practicó toda la solicitada. Las partes formularon sus conclusiones. Quedaron los autos vistos para Sentencia.

CUARTO.-El promedio de tiempo que según el Consejo General del Poder Judicial debe dedicarse a la preparación, celebración y resolución de este asunto es de 3 horas y 15 minutos (código 741).

Hechos

PRIMERO.-El 18/03/19 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Soria levantó acta de infracción nº NUM000 en la que proponía imponer a Dª. Amparo una sanción de 3.126,00 euros en su grado mínimo por la comisión de una infracción grave en materia de Seguridad Social prevista en el art. 22.7 LISOS en relación con los arts. 305.2.k y 307 LGSS y 29, 32 y 46 del RD 84/1996, consistente en la falta de alta previa al inicio de la prestación de servicios en el RETA. Se describían los siguientes hechos:

El 10/04/19 la Sra. Amparo formuló las siguientes alegaciones:

El 06/05/19 el Inspector actuante emitió informe:

El 10/06/19 se emitió propuesta de confirmación de la sanción. El 13/06/19 la Dirección Provincial de la TGSS en Soria resolvió confirmar el acta de infracción e imponer a Dª. Amparo una sanción por importe 3.126,00 euros.

SEGUNDO.-El 18/07/19 la Sra. Amparo formuló recurso de alzada en el que alegaba:

El recurso se desestimó por resolución de 22/07/19, notificada el 25/07/19.

TERCERO.-D. Alfonso regenta desde el 03/12/18 el bar 'Los Jubilados' del centro de día de Covaleda (Soria). La empresa está inscrita con el número 001680/SO en el Registro de Empresas y Actividades Alimentarias de Castilla y León con el siguiente código de actividad:

El local se compone de una barra en forma de L con 4 taburetes y una mesa con 4 sillas. Tiene la carta de productos enumerados en el a. 32.9 del expediente digital, que se da por reproducido. En la barra hay un expositor refrigerador de alimentos.

CUARTO.-Dª. Amparo es la esposa de D. Alfonso. Entre el 31/01/19 y el 11/02/19 estuvo ingresada en la Unidad de Enfermos Agudos del Área de Psiquiatría del Hospital Virgen del Mirón (Sacyl). El 11/02/19 pasó al Servicio de Rehabilitación, donde continuó ingresada hasta el 21/03/19. En el Servicio de Rehabilitación estaba ingresada en régimen abierto, con salidas y permisos de fin de semana, en los que volvía a su domicilio con el criterio terapéutico de convivir con su familia, realizar actividades de la vida diaria y participar en actividades de ocio familiar.

Volvió a tener ingresos en Psiquiatría del 02/05/19 al 09/05/19, del 12/07/19 al 19/07/19, del 07/09/19 al 12/09/19 y del 18/12/19 al 27/12/19.

QUINTO.-Entre el 15/12/18 y el 05/04/19 el Sr. Alfonso tuvo contratado a D. Felicisimo en modalidad 289 (contrato indefinido a tiempo parcial) con un coeficiente total de parcialidad del 17,5%.

SEXTO.-El día 01/03/19, viernes, la Sra. Amparo inició un permiso de fin de semana y viajó en autobús hasta Covaleda. Al llegar, se dirigió al bar regentado por su marido y, mientras él atendía la barra, preparó en la cocina la comida para el matrimonio, para la hija de ambos, Noelia, que acababa de salir de clase, y para D. Hipolito, indigente con el que en ocasiones comparten la comida. Mientras estaba preparando la comida, visitó el establecimiento un inspector de Trabajo y Seguridad Social. Al tiempo de la inspección, el expositor de la barra estaba vacío y no había clientes en la barra. Mientras el inspector hablaba con su marido, la Sra. Amparo salió de la cocina, entró a la barra, cogió una botella de Coca-Cola de un refrigerador y volvió a entrar en la cocina.

SÉPTIMO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social tramitó de oficio el alta en el RETA de la Sra. Amparo. El 30/06/19 se tramitó su baja.

Fundamentos

PRIMERO.-La versión judicial de los hechos, reflejada en los hechos probados de la presente resolución, ha sido obtenida de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS en relación con los artículos 316, 319, 323.3, 326, 334, 344, 348, 351, 353ss, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La parte actora ejercita acción de impugnación de acto administrativo de Seguridad Social no prestacional en los términos que constan en el suplico de la demanda, que se da por reproducido. Impugna la resolución sancionadora dictada por la TGSS el 13/06/19 y su confirmatoria de 22/07/19, derivadas del acta de infracción nº NUM000. Los motivos de impugnación son: 1) la atipicidad de la conducta sancionada, por no haber realizado la actora actividad alguna que exija afiliación o alta en el RETA; 2) la falta de fundamentación de la resolución.

La demandada se opone a sus pretensiones en los términos que constan en acta, que se da por reproducida.

TERCERO.-Procede determinar en primer lugar si la conducta de la actora era constitutiva de infracción administrativa.

La resolución impugnada impone a la actora una sanción de 3.126,00 euros en su grado mínimo por la comisión de una infracción grave en materia de Seguridad Social prevista en el art. 22.7 LISOS en relación con los arts. 305.2.k y 307 LGSS y 29, 32 y 46 del RD 84/1996, consistente en la falta de alta previa al inicio de la prestación de servicios en el RETA.

El art. 151.8 LRJS establece: 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STSJ Castilla y León de 22/02/16, ECLI:ES:TSJCL:2016:717 , por remisión a aquélla): 'A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como puede ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16-4-1996, 16-4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996, 24-9-1996, 25-10-1996, 21-3-1997, 25-11-1997, 19-9-1997, 11-7-1997, 25-11-1997, 2-12-1997, 9-12-1997, 6-3- 1998 y 6-10-1998, entre otras muchas). (...) la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990, 25-6-1991, 22-10-1991, 6-5-1993, 6-7-1997, 11-7-1997 y 15-3-2000). B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996, 22-10-1996, 29 y 30-11-1996; 21-3-1997, 6-5-1997 y 2-12- 1997, y 6-10-1998), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989). O dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta deber ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997)'.

En este caso, el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que dio lugar a la propuesta de sanción, se limitaba a reflejar que, en la visita de 01/03/19, se realizó control de empleo al Sr. Alfonso y que la actora 'se encuentra en la cocina cocinando. Son matrimonio. Consultada la base de datos se constata que Amparo NUM001 no está dada de alta en el RETA como cónyuge colaborador'.

La Sra. Amparo formuló alegaciones al acta en las que afirmaba que estaba de baja por enfermedad; que no realizaba ni podía realizar actividad laboral; que en el bar de su marido no se sirven comidas, ni menú, ni se cocina; que el día de la visita sólo estaban en el bar su marido, su hija, ella y D. Hipolito; que no son clientes ni abonaron precio por la comida; y que sólo estaba calentando la comida para su familia y amigo.

El Inspector emitió informe en los términos descritos en el hecho probado primero, que se da por reproducido. Reiteraba que la actora estaba cocinando, mencionaba por primera vez que en el local 'había personas comiendo en una de las mesas situada a la entrada del establecimiento' y que en el establecimiento 'se sirve comida y bebida'.

Sin embargo, en el Registro de Empresas y Actividades Alimentarias de Castilla y León el local aparece registrado como 'bar sin cocina'. No aparecen en la carta de precios aportada alimentos cocinados ni en la grabación aportada aparecen alimentos en el expositor refrigerador de alimentos que hay en la barra. De las fotografías del local aportadas se desprende que está formado por una barra en L con 4 taburetes y una mesa con 4 sillas en un rincón. En la grabación aportada sólo se ve al inspector asomarse a la puerta de la cocina y de las fotografías aportadas se desprende que la placa vitrocerámica está al fondo de la cocina tras un pilar, de modo que difícilmente pudo examinar la naturaleza y cantidad de alimentos que estaba cocinando o calentando la actora. No se reflejó en el acta de infracción que hubiera clientes, ni aparecen clientes en la barra en la grabación. No se reflejó en el acta de infracción que hubiera notas de comanda, ni qué tipo de alimentos estaba cocinando la actora ni en qué cantidad. En el visionado de la grabación se aprecia cómo, durante la visita, la actora sale de la cocina y se dirige por dentro de la barra hasta un refrigerador, coge una Coca-Cola, la abre y se vuelve a meter en la cocina, sin servirla a ningún cliente ni interesarse por el posible cliente que resulta ser el inspector. No es hasta el informe del inspector que éste menciona que había personas comiendo en una mesa del bar, sin que reflejara su presencia ni su identidad en el acta. Como ya se ha indicado, las fotografías aportadas acreditan que ésa era la única mesa del local y las testificales de la hija de la actora y de D. Hipolito coinciden con lo alegado por la actora reiteradamente y sin contradicciones tanto en el procedimiento administrativo como en este proceso: estaba preparando la comida para cuatro personas, que eran el matrimonio formado por el gerente del bar y la actora, la hija de ambos y el Sr. Hipolito, indigente acreditado por el párroco de la localidad y al que en ocasiones invitan a comer. Lo anterior se ve reforzado adicionalmente por la documentación médica de la actora, que acredita que en esa fecha estaba ingresada en régimen abierto en el Servicio de Rehabilitación Psiquiátrica del Hospital Ntra. Sra. Del Mirón de Soria, donde tenía permisos de fin de semana. La inspección se efectuó en viernes a las 15.00 horas, de modo que se considera probado que la actora acababa de llegar con el autobús desde Soria, tal como testifica su hija. Además, de la vida laboral del Sr. Alfonso como empresario se desprende que entre el 15/12/18 y el 05/04/19 tuvo contratado a un tercero a tiempo parcial con un coeficiente de parcialidad del 17,5%. Todo lo anterior permite considerar acreditado que la actora no estaba realizando ninguna actividad que exigiera su alta en el RETA, pues lo único que se constató en el acta de infracción -que la actora estaba cocinando y que era esposa del Sr. Alfonso- no determina tal obligación, y la actora ha cumplido sobradamente la carga de acreditar que no realizaba ninguna actividad de colaboración en el bar, sino meras tareas de atención y cuidado de su entorno familiar y afectivo.

CUARTO.-En cuanto a la naturaleza de las tareas realizadas por la actora, procede destacar que el art. 1.3 ET contiene unas exclusiones tasadas a la laboralidad, cuya interpretación jurisprudencial es restrictiva y cuya carga corresponde acreditar a quien las invoca. Tales exclusiones constituyen una excepción a la presunción iuris tantum de laboralidad prevista en el art. 8.1 ET. Este artículo establece: 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'. Del citado precepto y del art. 1.1 ET se desprende que las notas caracterizadoras de la relación laboral son la dependencia, la ajenidad y la retribución.

En cuanto a la dependencia, la jurisprudencia declara STSJ Cataluña 05/04/16, ECLI:ES:TSJCAT:2016:2918 : 'Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'.

En cuanto a la ajenidad, la jurisprudencia declara STSJ Cataluña 05/04/16, ECLI:ES:TSJCAT:2016:2918 : 'Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones'.

En cuanto a la retribución, la jurisprudencia declara STSJ Cantabria de 13/07/16, ECLI:ES:TSJCANT:2016:591: 'una de las notas características del trabajo asalariado (...) es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo presentado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET'.

Esta presunción a favor del trabajo familiar es la prevista en el art. 1.3.e ET in fine: 'Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción'. Sobre esta presunción que excepciona la presunción general de laboralidad, la jurisprudencia declara STSJ Cantabria de 13/07/16, ECLI:ES:TSJCANT:2016:591: 'el art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores viene exigiendo para la exclusión del carácter laboral de la relación jurídica, además de la nota de ausencia de retribución salarial, la existencia de un grado de parentesco y la convivencia familiar. Se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales que se trata de dos requisitos que permiten presumir la ausencia de relación laboral, de tal forma que mientras el requisito de convivencia familiar se interpreta de forma amplia y referida no sólo a la física sino también a la económica o alimenticia, (STCT de 7 mayo 1985 y STS 29 octubre 1990), el grado de parentesco se considera de forma restrictiva').

Sobre los trabajos familiares -no laborales- del art. 1.3.e ET y su ámbito de aplicación se pronuncia la STSJ Canarias de 14/04/2015( ECLI:ES:TSJICAN:2015:2032 ): 'la Jurisprudencia, [por todas STS 13/06/12 (RJ 8544)], ha establecido las siguientes reglas:

1.- La previsión normativa, está referida a la prestación de servicios entre familiares personas físicas, radicando la razón de ser de la presunción excluyente de la laboralidad que el precepto establece, en la eliminación de la nota de ajenidad cuando los frutos o utilidad del trabajo prestado recae y revierte en el patrimonio o fondo común del grupo familiar de convivencia.

2.- La prueba de la prestación de servicios para la sociedad percibiendo la retribución pactada desvirtúa la presunción legal, siendo solo tal circunstancia determinante de la laboralidad del vínculo.

3.- El concepto de parientes del empresario, en puridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica.

4.- Para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario por haberse hecho un uso abusivo de la forma jurídica societaria en beneficio de los socios, debe alegarse y acreditarse la concurrencia de fraude por parte de quien lo alega.

5.- Atendiendo a la realidad de las personas físicas que integran una sociedad, la ausencia de la nota ajenidad solo puede apreciarse cuando en atención a la cuota de participación conjunta de la unidad familiar de convivencia se pueda considerar que existe un patrimonio o fondo común en el que revierte la utilidad o los frutos del trabajo prestado y con cargo al cual se percibe la retribución por los servicios prestados, sin que en cuanto a este punto pueda considerarse determinante que el porcentaje global del capital social propiedad de los socios unidos por vínculo parental y con relación convivencial sea superior al 50% ( SSTS 30/04/01, que tiene el valor adicional derivado de haber sido dictada en pleno por todos los componentes de la Sala IV)'.

En cuanto a los trabajos de amistad, benevolencia y buena vecindad del art. 1.3.d) ET, previstos también como excepción a la relación laboral, la STSJ Cataluña 05/04/2016( ECLI:ES:TSJCAT:2016:2918 ) declara: 'la exclusión de laboralidad del artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores por la realización de trabajos a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, que en realidad consiste en una donación por parte de quien lo realiza de su trabajo, ha sido interpretado siempre de modo restrictivo para evitar la inaplicación de la normativa laboral a personas que están prestando un trabajo de forma personal, dependiente, por cuenta ajena y retribuido, incluso en el supuesto de que dicho trabajo se preste a una ONG, a una Administración Pública'.

En este caso, del conjunto de la prueba practicada se desprende que no concurren las notas de ajenidad, dependencia y retribución propias de la relación laboral, tal como se ha fundamentado en el apartado anterior. Ello determina que deba estimarse la demanda.

TERCERO.-De conformidad con el art. 191.3.g) LRJS, procederá en todo caso la suplicación 'contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de dieciocho mil euros'. A contrario, a la vista de la cuantía de la sanción impugnada, contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Amparo contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y REVOCAR la resolución dictada por la TGSS el 13/06/19 y su confirmatoria de 22/07/19, por las que se confirmaba el acta de infracción nº NUM000 y se imponía a Dª. Amparo una sanción de 3.126,00 euros en su grado mínimo por la comisión de una infracción grave en materia de Seguridad Social prevista en el art. 22.7 LISOS en relación con los arts. 305.2.k y 307 LGSS y 29, 32 y 46 del RD 84/1996.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así lo pronuncio, mando y firmo.