Hechos �nico Recurso interpuesto contra nota de calificación de Adra -se deniega la cancelación de una anotación de embargo-

I

Mediante instancia suscrita el día 11 de enero de 2021 por don J. U. S., titular de la finca registral número 24.743 de Adra, se solicitaba la expedición de certificación de dominio y cargas de dicha finca con motivo de la cancelación de cargas caducadas. La finca se encontraba gravada con una anotación preventiva de embargo a favor de la entidad «Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera», en autos número 237/1993 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Berja. Dicha anotación preventiva fue prorrogada por la anotación letra G, con fecha 5 de noviembre de 1997. Y con fecha 19 de febrero de 2009, constaba nota de haberse expedido certificación de dominio y dominio cargas, en autos número 237/1993 ejecutivo, dimanante del procedimiento de la anotación letra A.

II

Presentada dicha instancia en el Registro de la Propiedad de Adra, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Calificada la instancia, que tuvo entrada número 52/2021 y asiento de presentación 1672/200, la Registradora que suscribe ha acordado, conforme al art. 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento, no practicar las operaciones registrales solicitadas por haberse apreciado circunstancias impeditivas para practicar la anotación solicitada, siendo objeto de calificación desfavorable con arreglo a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Hechos

1.º A las diez horas y cincuenta y tres minutos del día once de enero del año dos mil veintiuno, fue presentado en este Registro de la Propiedad instancia suscrita el mismo día por don J. U. S., titular de la finca registral 24.743 de Adra, causando el asiento de presentación número 1672 del Diario 200.

2.º En la referida instancia se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas de la finca 24.743, con motivo de la cancelación de cargas caducadas.

3.ª Consultados los asientos del Registro se observa que dicha finca se encuentra gravada con una anotación preventiva de embargo a favor de la entidad Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, en autos 237/93 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Berja. Dicha anotación preventiva fue prorrogada por la anotación letra G, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Y con fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve, consta nota de haberse expedido certificación de dominio y dominio cargas, en autos 237/1993 ejecutivo, dimanante del procedimiento de la anotación letra A.

4.ª En consecuencia,

Se puede expedir la certificación de dominio y cargas para la cancelación de cargas caducadas pero no cabe la cancelación del embargo de la anotación letra A prorrogada por la G de la finca 24.743, por encontrarse la misma vigente, según Registro en base a los siguientes

Fundamentos de Derecho

Primero: La anotación letra A fue objeto de prórroga por la G antes del 8 de enero de 2001, por tanto, de la entrada en vigor de la LEC por lo que deberá regirse por la legislación anterior.

Así pues, el artículo 199 del Reglamento Hipotecario establecía en su párrafo segundo que las anotaciones preventivas ordenadas por la autoridad judicial no se cancelan por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído la resolución firme en el procedimiento correspondiente.

Por su parte, el artículo 86 de la Ley, tras la modificación efectuada por la LEC, establece que la anotación prorrogada caduca a los cuatro años desde la fecha de la anotación de prórroga, planteándose en consecuencia un problema de derecho transitorio respecto a las anotaciones que con anterioridad a la LEC habían sido objeto de prórroga y que según normativa anterior no se cancelan por caducidad.

Para solucionar este problema transitorio, la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 diciembre de 2000 estableció que aquellas anotaciones preventivas de embargo, prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, se entendían indefinidamente vigentes y no precisaban prórrogas posteriores.

Este criterio se convirtió en el criterio tradicional de la Dirección General de los Registros y del Notariado y, a su vez, asentó la doctrina reiterada de que para la cancelación de las anotaciones practicadas y prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC sería necesario siendo necesario que se acredite por medio de la pertinente resolución judicial, la finalización o archivo del procedimiento en el que la anotación se hubiera acordado, y el transcurso de seis meses desde la finalización por aplicación analógica del artículo 157 de la Ley Hipotecaria. Al respecto cabe señalar que la DGRN en Resolución de fecha 30 de noviembre de 2005, se reiteró en su criterio tradicional de la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 en todos sus aspectos: Y, por tanto, no cabe la cancelación por caducidad del art. 86 LH, sin perjuicio de que una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación y su prórroga fueron decretados, se pueda solicitar su cancelación. Y, este mismo criterio se ha reiterado en Resoluciones de fecha posterior, entre otras, las de fecha 16, 17, 18 y 21 de febrero de 2006, 16 de octubre de 2007, 13 de mayo de 2008,19 de septiembre de 2008,11 de mayo y 4 de junio de 2010,18 de junio de 2011, 8 de junio de 2012 y 23 de noviembre de 2012,

Segundo: Si bien es cierto que la Resolución de 22 de noviembre de 2019 deja la puerta abierta a la posibilidad de la cancelación por caducidad de las anotaciones de embargo por la vía del artículo 210 regla octavo apartado 2 y que la Resolución de 15 de junio de 2020 así lo confirma, en el presente caso no puede procederse a la cancelación por esta vía en base a las siguientes consideraciones:

- En primer lugar porque en el formulario de presentación no se solicita expresamente su cancelación por caducidad a través del procedimiento del artículo 210.8 apartado segundo de la Ley Hipotecaria y la doctrina reciente anteriormente expuesta sino que, por el contrario, se solicita la certificación «para la cancelación de cargas caducada» que, de acuerdo con la instancia firmada por el presentante se efectuará conforme al artículo 353 RH y no conforme el artículo 210.8 LH, sin que el Registrador pueda acudir a este procedimiento de oficio sino a través de la rogación expresa por parte de "cualquier interesado".

- En segundo lugar, porque en los supuestos de hecho de las Resoluciones de 22 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020 no son idénticos a los aquí planteados. En efecto, en la mencionadas resoluciones consta la anotación y posterior prórroga de la anotación, sin embargo, en el presente caso, además de la anotación y prórroga anterior al 8 de enero de 2001, con fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve, consta nota de haberse expedido certificación de dominio y dominio cargas, en autos 237/1993 ejecutivo, dimanante del procedimiento de la anotación letra A y, por tanto, puede entenderse que el plazo de los veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada a que se refiere el artículo 210.8. de la Ley Hipotecaria se ve interrumpido recientemente en el año 2009 con la solicitud de expedición de la mencionada certificación, lo que demuestra que el procedimiento, posiblemente, siga en curso teniendo en cuenta la legislación anterior a la reforma operada por la LEC o que, caso contrario, sea relativamente fácil obtener el oportuno mandamiento firme para obtener la cancelación.

Por lo expuesto

Acuerdo

Expedir la certificación de dominio y cargas de la finca registral 24.743 de Adra y, suspender la cancelación de la anotación de embargo letra A prorrogada por la G, conforme a las consideraciones y fundamentos de Derecho establecidos.

Queda automáticamente prorrogado el asiento de presentación durante un plazo de sesenta días desde la fecha de la notificación conforme los artículos 322 y 323 de la LH.

Notifíquese al presentante y al funcionario autorizante del título calificado.

Contra la presente nota de calificación desfavorable podrá: (…)

Adra, a 14 de enero dos mil veintiuno. La registradora (firma ilegible) Fdo. Dña: Ana María Rodríguez López».

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. U. S. interpuso recurso el día 15 de febrero de 2021 en virtud de escrito y en base a los siguientes argumentos:

«Primero.-En relación con el primer defecto de la calificación, esto es "no haber solicitado expresamente su cancelación por caducidad a través del procedimientos [sic] del artículo 210 regla octava apartado", sino conforme al artículo 353 RH".

Por mi parte ignoró [sic] el artículo que debería haber invocado en la instancia, aunque he utilizado el modelo de instancia existente, formularios cuya utilización en ningún caso es obligatoria. Y sin que ello impida a semejanza de lo que ocurre con el juez, que el registrador resuelve -en su ámbito procedimental propio- con base en el principio "iura novit curia", tal y como ha hecho en este supuesto.

Ello no obstante procedo a subsanar la instancia presentada en este acto, sin perjuicio de su ratificación cuando resuelva el motivo segundo del presente recurso.

Segundo.-El motivo por tanto, principal del presente recurso es el segundo defecto invocada en la nota de calificación, por el que no procede efectuar la cancelación, esto es "que los supuesto de hecho de las Resoluciones de 22 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020 no son idénticos a los aquí planteados" y ello porque además de la anotación de embargo letra A (de fecha 8/11/1993) prorroga por la letra G (de 4/11/1997), con fecha 16 de febrero de dos mil nueve, consta haberse expedido certificación de dominio y dominio de cargas en autos 237/1993 ejecutivo, dimanante del procedimiento de la anotación letra A y, por tanto, puede entender que el plazo de veinte años desde la fecha del ultimo asiento en que conste la reclamación de la obligación garantiza a que se refiere el artículo 210.8 de la Ley Hipotecaria se ve interrumpido recientemente en el año 2009 con la solicitud de la expedición de la certificación".

Por lo tanto, nos encontramos con una anotación preventiva de embargo practicada inicialmente y prorrogada posteriormente, en ambos casos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con nota marginal de expedición de la certificación de cargas extendida en febrero de 2.009.

La introducción del nuevo procedimiento de cancelación sin necesidad de tramitar expediente de liberación de cargas regulada en el nuevo artículo 210.8.ª 2 de la Ley Hipotecaria, no afecta a la duración de la medida judicial o administrativa de embargo, que sigue extendiéndose durante toda la vigencia del procedimiento, al igual que tampoco supone la extinción de las obligaciones respecto de las que en la inscripción no consta su plazo de duración, garantizadas con hipoteca y/o condiciones resolutorias. El precepto no pretende llevar a cabo una nueva regulación del plazo de duración de las prórrogas de anotaciones de embargo que se efectúen a partir de su entrada en vigor, por lo que no plantea un problema de derecho transitorio al estilo del que tuvo lugar con la introducción del actual artículo 86 de la misma ley por la Ley 1/2000, y que motivó las instrucciones del centro directivo de los años 2000 y 2005. A diferencia de dicho artículo 86, el artículo 210.8.2.ª dispone la cancelación de determinadas cargas reales ya existentes en el folio registral de las fincas.

Y precisamente por ese carácter genuinamente retroactivo establece, para poder proceder a la cancelación del asiento, un plazo suficientemente largo, de veinte años desde la última reclamación que se haya hecho constar por asiento registral, o en su defecto cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía con efectos reales. Así se deduce, de la Resolución del centro directivo de 2 de diciembre de 2015, cuando afirma, para distinguir los supuestos de hecho regulados en este precepto y en el artículo 82.5 LH: "En cambio, el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en la institución de la prescripción de las acciones, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, con lo que más bien está regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos".

Y no resultaría coherente que, permitiendo el precepto la cancelación de derechos reales como las hipotecas y condiciones resolutorias en determinadas condiciones, sin embargo y cumpliéndose idénticos requisitos que, para estas, no se entendiesen incluidas las anotaciones preventivas de embargo dentro del género constituido por "cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales", que también pueden ser objeto de cancelación por el mismo mecanismo. El carácter definitivo del asiento de anotación prorrogada "de perpetuo" no parece suficiente motivo para justificar un tratamiento más estricto que el otorgado a otros asientos definitivos.

Sentado el cambio de criterio, queda por determinar cuál es el dies a quo y el plazo para poder proceder a la cancelación: existen varias posibilidades:

i) veinte años desde la prórroga: no parece que esta postura sea muy acertada, puesto que en dicho asiento no consta la "reclamación de la obligación garantizada", sino que únicamente constituye un mecanismo de evitar la caducidad del asiento cuando la resolución del procedimiento judicial o administrativo de ejecución se demore más allá de los 4 años. La resolución de 29 de octubre de 2018, por citar alguna reciente, afirma que la prórroga no es un acto ejecutivo propiamente dicho, por lo que el centro directivo no ha tenido inconveniente en admitirla en situaciones concursales.

ii) Al contrario, el asiento en el que sí consta la reclamación de la obligación garantizada es el de la propia anotación preventiva, que se ordena por la autoridad judicial o administrativa precisamente tras el incumplimiento por parte del deudor de su obligación, una vez requerido al efecto.

iii) veinte años a contar desde la expedición de la certificación de cargas, hecha constar al margen de la anotación de embargo antes o después de su prórroga, opción que sigue la calificación que recurro con todo el respeto.

Opción que parece más acertada es la ii) y nunca sería la iii), por los siguientes motivos:

1.º Afirma la resolución de 29 de octubre de 2018 que "la expedición de la certificación de cargas (...en la ejecución directa judicial) no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el cambio en la titularidad (... de la hipoteca) o de la finca como consecuencia de la ejecución", criterio que aplica a las ejecuciones hipotecarias llevadas a cabo por el procedimiento ordinario; y "el hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación".

2.º Teniendo en cuenta también la reiterada doctrina de la DGRN en el sentido de que, a diferencia de lo que ocurre con las hipotecas, en el embargo la propia extensión de la anotación ya anuncia la inminente ejecución del bien, no pasando la nota marginal de expedición de la certificación de ser una información "a mayor abundamiento" -por todas, Resolución de 7 de septiembre de 2012.

3.º La certificación es un medio de publicidad del contenido del Registro, pero no produce en ningún caso la prórroga de la anotación preventiva. Tampoco la produce la nota marginal que no hace sino consignar registralmente su expedición, pues, al tener la condición de asiento accesorio, dura tanto como el asiento principal que le sirve de soporte, la anotación preventiva, por lo que la cancelación por caducidad de esta conllevará necesariamente la de la nota marginal. Tampoco suponen el cierre del Registro.

La certificación de dominio y cargas y su nota marginal tienen una cualificada importancia en el proceso de ejecución, sirviendo de vehículo de conexión entre el procedimiento judicial y las titularidades registrales que gozan de presunción de existencia y protección judicial. No obstante, la certificación registral, hasta tiempos recientes ha sido estática, en el sentido de que informaba de la situación en un preciso momento temporal, lo que comportaba cierta información incompleta, ante posibles asientos posteriores a la fecha de la expedición de la certificación, que pudieran alterar su contenido, riesgos que se tratan de evitar mediante la comunicación prevista en el artículo 135 de la Ley Hipotecaria y, más recientemente, mediante la certificación continuada prevista en los artículos 656.2 y 667.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello, aun siendo muy importante en el proceso de ejecución la expedición de la certificación de titularidad y cargas, y su nota marginal, sin embargo, no debe identificarse con los efectos de la propia anotación preventiva de embargo. (Resolución de 12 de febrero de 2020 (4.ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 24 de junio de 2020)

4.º En cuarto lugar, ni la legislación procesal ni la hipotecaria conceden a la certificación de cargas el valor que le ha querido otorgar el TS, el cual considera que cuando esta se expide y se extiende por el Registrador la correspondiente nota marginal existe una suerte de "perpetuatio", de manera que cualquier alteración posterior -como puede ser la caducidad de la anotación de embargo- no altera dicha situación

Así las cosas, el Tribunal Supremo, en sus sentencias 23 de febrero de 2015 y 7 de julio 2017, sigue como criterio que la certificación de cargas fija la situación registral del inmueble ejecutado en el momento de su expedición y determina las condiciones para la adquisición del bien, sin que cualquier situación posterior, como puede ser la caducidad la anotación preventiva de embargo, afecte a esa situación, estableciendo que "la aprobación del remate y la adjudicación conlleva como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores, que carecen de preferencia sobre la que servía de apoyo a la ejecución, pues la anotación de embargo que beneficiaba al ejecutante ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes".

Ante este [sic] disyuntiva, tras la última la Sentencia del Tribunal Supremo de 2017, el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles realizó una consulta vinculante a la DGRN, sobre si la extensión de la nota marginal acreditativa de haberse expedido certificación de dominio y cargas en el procedimiento de ejecución, supone una derogación singular del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, y concretamente respecto de si, extendida aquella nota marginal, la anotación preventiva caducada continúa o no produciendo efectos en orden a la cancelación de las cargas posteriores. El Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles pone de manifiesto en su escrito la posible contradicción que puede darse entre la doctrina de este Centro Directivo sobre los efectos de la caducidad de las anotaciones preventivas y la interpretación recogida en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017. La DGRN, en la resolución de 9 de abril de 2018, dio respuesta a dicha consulta, en la que mantiene su postura inicial, indicando expresamente que "en el ámbito de la calificación, los registradores de la Propiedad habrán de atenerse a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, y solo podrán cancelar (en los términos previstos en los artículos 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.2.ª del Reglamento Hipotecario), las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años de vigencia que fija el citado artículo 86, o el de sus sucesivas prórrogas, al tiempo en que, al menos el decreto de adjudicación, haya sido presentado en el Registro de la Propiedad.

Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste al adquirente de la finca adjudicada en el procedimiento de ejecución para acudir a un proceso judicial en el que pueda discutirse, con la intervención de todos los titulares de las cargas posteriores a la anotación caducada, si procede o no la cancelación de las mismas." Y dicho criterio es el que sigue manteniendo la DGRN en la actualidad, como puede comprobarse en la Resolución de 4 de abril de 2019 y en la Resolución de 29 de marzo de 2019,

La RDGRN de 10 de octubre de 2017: "Podría pensarse que, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, cuando se expida una certificación de cargas en un procedimiento de ejecución de embargo, el registrador deberá extender nota al margen de la anotación, y dar a dicha nota la virtualidad de prorrogar indefinidamente la anotación a la que se refiere. Sin embargo, no hay apoyo legal que permita hacerlo. Es más, si lo hiciera estaría contraviniendo frontalmente el texto del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, y el espíritu de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que acabó con la vigencia indefinida de las anotaciones preventivas prorrogadas, precisamente para evitar un obstáculo permanente para el mercado inmobiliario. En conclusión, como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo, debe diferenciarse la actuación y proceder registral de la actuación en sede judicial. Registralmente el defecto debe ser confirmado, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral. Pero, el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o de dominio, o por la ausencia de buena fe, con demanda a todos los interesados, evitando su indefensión (cfr. artículos 24 de la Constitución Española y 20 y 38 de la Ley Hipotecaria)

Por lo tanto, conforme a la doctrina de la DGRN, el hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la LEC, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones solo se prorrogan en la forma establecida en el art. 86 LH, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral.

5.º Aún más, según Resolución de 9 de abril de 2018, a consulta vinculante elevada por el Colegio de Registradores, "la expedición de la certificación y la extensión de la nota marginal determinan el momento en que se fijan las titularidades y cargas que condicionaran el proceso, pero no suponen el cierre del Registro ni siquiera la inalterabilidad de la situación del resto de titularidades en él publicadas ni la prórroga de la anotación preventiva".

Por lo que, esta parte entiende que, en los embargos ejecutivos o normales, prorrogados indefinidamente, el plazo para la cancelación es el de veinte años a contar desde la anotación misma, por las razones expuestas en el presente recurso, frente al criterio de la Iltra. Registradora que es desde la nota de expedición del certificado de cargas y dominio».

IV

La registradora de la Propiedad emitió informe el día 22 de febrero de 2021 manteniendo la nota de calificación y elevó el expediente a este Centro Directivo.